1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 269 及答案与解析一、分析题0 案情：张三、李四合伙成立 A 有限公司。张三出资 20 万元，任总经理系公司的法定代表人，李四出资 100 万元，负责公司经营管理活动，兼任财务总监。公司在经营过程中，出现困难，需要资金周转。张三向银行申请贷款未果。后张三通过伪造材料，向银行贷款。恰巧自己的朋友王五(合同工)负责审核张三贷款项目。王五审批时发现材料有问题，因顾念朋友关系，明知张三不具备放贷条件，依然向其发放贷款200 万元。(事实一)张三收到贷款之后，为了感谢王五，送给王五 1 万元。(事实二)李四见公司经营不善，打算成立 B 有限责任公司，在征得张三同意后利用做
2、假账的手段将公司账上仅有的资金 50 万元提出，准备用于 B 公司的经营活动。(事实三)李四以 A 公司名义与新成立的 B 公司签订了购销合同。获取 15 万元货款之后，李四携带货款逃跑。(事实四)1 根据事实一，张三和王五各构成何罪，请说明理由。2 请评价事实二中，张三和王五的行为。3 根据事实三，张三和李四成立何罪?4 对于事实四，有一种观点认为，李四构成合同诈骗罪，请问你是否同意?如果不同意，原因是什么? 李四应当构成何罪 ?4 案情：黄某(16 岁) 因殴打陈某致其重伤涉嫌故意伤害罪，县公安局侦查终结后，于2013 年 6 月 13 日，移送县检察院审查起诉。县检察院于 6 月 20
3、日对案件进行审查，同时告知黄某有权委托辩护人。县检察院在讯问黄某之后，认为本案证据不足，于 6 月 25 日决定将案件退回县公安局补充侦查。7 月 27 日，县公安局侦查完毕，再次移送起诉。县检察院经审查认为，黄某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，于8 月 10 日依法向县法院提起公诉。法院决定 8 月 25 日开庭审理本案，在 8 月 18日向辩护律师送达起诉书副本。8 月 23 日，辩护律师认为侦查机关有非法取证的行为，申请法院排除非法证据。法院经审查，对证据收集的合法性有疑问，法院决定在庭审过程中一并审查。法庭审理过程中，黄某的法定代理人与陈某在法庭外达成和解协议。5 本案中，存在哪些违反
4、法定程序的行为?请一一指出。6 黄某的法定代理人能否为黄某代为和解?对于黄某的法定代理人与陈某达成的和解协议，法院应当如何处理?6 案情：张某为了结婚购买了一套房屋，并委托“温馨家园” 装修公司进行装修，双方约定采用张某提供的设计图案进行装修，并签订书面合同。装修公司进行装修不久之后，张某的妻子李某不喜欢此设计，要求按自己的风格进行装修，张某不敢违背其意，遂单方面要求装修公司按照李某的要求进行装修，装修公司表示反对。张某在“阳光之家 ”家具厂订购了一套家具，约定张某于 5 月 1 日上门取货。因张某陪妻子李某看电影，忘记在 5 月 1 日取货，家具厂也没有送货。当天夜晚，因家具厂工作人员在仓库
5、内乱扔烟头，导致仓库失火，库存家具全部被烧毁，其中包括张某订购的家具。结婚后不久，李某在妇产医院剖腹生子，取名小宝。人贩子王某趁值班护士睡觉之际将小宝偷走，后被警方抓获，但孩子并没有找到。张某和李某经常为孩子的事情而争吵，由于张某性格暴躁，在一次争吵中出手殴打李某，将其鼻梁骨打断，为此花去 1500 元医药费。李某起诉张某赔偿医药费1500 元，精神损失 2000 元，但念及多年的夫妻感情，未提出离婚请求。此后双方夫妻感情破裂，因此协议离婚，并且约定：“张某向陈某借的 5 万元由张某归还，房屋也归张某所有。”后经查，张某向陈某所借之款项全部用于房屋的装修。离婚后，张某将该房屋出租给周某，周某人
6、住时正值酷暑季节，周某经过张某的同意，买了一部新空调安装在卧室。7 张某是否有权单方面要求装修公司改变装修风格?装修公司有何权利?8 张某与“阳光之家 ”家具厂之间买卖合同的风险由谁承担?为什么?9 对于小宝在医院被偷走的损害，责任应如何承担?10 人民法院是否应当受理李某的起诉?11 对张某向陈某所借的 5 万元，陈某是否有权请求李某偿还?12 租赁期间届满时，周某购买空调的费用应由谁承担?为什么?12 案情：甲市 A 区的运达公司与乙市 B 区的天盛公司签订建设施工合同，约定由天盛公司承建运达公司在丙市 C 区的办公大楼，因合同履行发生的一切纠纷，提交设立在甲市的 D 仲裁委员会进行仲裁。
7、之后双方又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市 B 区法院起诉。合同签订后，运达公司因与天盛公司对工程质量、工程进度款等问题发生争议，多次交涉未果，遂向人民法院起诉，请求判决解除合同，并赔偿因此受到的损失。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。在开庭审理过程中，原告向法院提交了偷录的双方会谈录音带，主张原合同已经解除。一审法院经过审理，判决驳回原告主张解除合同的诉讼请求，被告应赔偿原告损失20 万元。原告不服，提出上诉。二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，天盛公司向二审法院提出反诉，请求运达公司支付拖欠的工程进度款。运达公司为了尽快使办公大楼竣工验
8、收投入使用，故提请调解，表示自己曾有要求增加工作量的行为。后调解不成，二审法院对本案进行了审理，判决驳回上诉，维持原判。后运达公司和天来公司合并为天来运达公司，天来运达公司的法律顾问在审核公司案卷时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。13 运达公司、天盛公司发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?14 何地法院对该案有管辖权?15 一审法院未准许原告请求裁定被告停工的做法是否正确?为什么?16 双方会谈的录音带能否作为法院认定案件事实的根据?为什么?17 对于天盛公司向二审法院主张请求运达公司支付拖欠的工程进度款的请求，人民法院应如何处理?18 天来运达公司是否有权申请再审?为什
9、么?18 案情：某市的火力发电厂为了排泄煤渣水，租用了某山岭，并在该山岭上围起了一个大坝用来盛装从火电厂排出的煤渣水。在得到市环保局的许可后，火力发电厂在大坝修好之后开始向大坝排放煤渣水。由于大坝很快被装满需要将污水排出，县环保局的批准可以将经过处理的污水排出去，供山下的村民灌溉使用。火电厂建好了污水处理厂，单位为了节约成本经常将没有处理过的污水排放出去供村民灌溉使用。甲村的村民使用从坝上流下的水之后，导致农作物严重减产。现在甲村 100 多位村民联合对市环保局的行政许可行为提起行政诉讼，一审判决裁定市环保局的行政许可行为合法。甲村村民又对县环保局的行政许可提起行政诉讼。19 本案是否需要确定
10、诉讼代表人?如何确定?20 如果村民在以市环保局提起行政许可诉讼时一并提起行政赔偿请求，法院应否立案?对该请求可否单独审理?21 本案中，村民提起了两个行政诉讼，如何确定本案的地域管辖?22 本案中，火电厂能不能成为本案的第三人?为什么? 若能成为本案第三人，在参加诉讼中能不能委托代理?23 若县环保局是得到市环保局的批准才许可火电厂将处理过的煤渣水排放，但是在许可决定书上盖章的是县环保局，则应当以谁为被告?为什么?二、论述题24 材料：扎实开展党的群众路线教育实践活动。认真学习习近平总书记系列重要讲话精神，强化宗旨意识和群众观念。坚持开门搞活动，通过深入基层调研、公开征求意见等方式，认真听取
11、群众意见建议。严格落实中央八项规定精神，加强司法作风建设，公开曝光违纪案件，坚决查纠法院系统存在的“四风” 问题。紧紧围绕立案、审判、执行等方面群众反映突出的问题，制定 31 项整改措施，取得阶段性成效。加强纪律作风和反腐倡廉建设。开展司法廉洁集中教育活动，通报上海高院 4 名法官违纪违法等案件查处情况，以反面典型加强警示教育。出台进一步加强纪律作风建设的意见，坚持对法院队伍从严教育、从严管理、从严监督。颁布“十个不准” ，对贯彻中央八项规定精神进行专项检查。对违规配置使用公车开展专项治理，清理法院领导干部和审判人员在企事业单位兼职。积极开展司法巡查和审务督察。完善廉政风险防控机制，加强制度约
12、束，健全“事前预警、事中监控、事后查究” 的监督防线。“五个严禁 ”规定，切实加大对违纪违法案件的查处力度。最高人民法院查处咨询委员会原秘书长刘涌涉嫌受贿案，移送司法机关处理。各级法院共查处利用审判执行权违纪违法干警 381 人，其中追究刑事责任 101 人。提高法院队伍政治业务素质。强化理想信念教育，始终保持政治坚定。推动司法人员分类管理和法官、书记员职务序列改革，完善法官招录和遴选机制。从法学院校和律师队伍中选拔高层次人才，改善队伍结构。培训新任中级、基层法院院长365 人次，培训法官和其他工作人员 5l 万人次。选派优秀法官赴中西部 12 个省、区、市巡回授课，继续开展民族地区双语法官培
13、训，加强对西藏、青海、新疆等地法院的援助发挥宋鱼水、陈燕萍、詹红荔、翟树全等先进典型的示范作用，激励广大法官公正司法、为民司法。各级法院共有 430 个集体、451 名个人受到中央有关部门表彰奖励。(摘自最高人民法院工作报告2014 年 3 月 10 日在第十二届全国人民代表大会第二次会议)根据以上材料，可以从哪些方面理解对司法工作者提出的要求?请结合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3不少于 400 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 269 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 张三
14、构成骗取贷款罪(未遂)；王五成立职务侵占罪。张三采用欺骗的手段取得银行贷款的行为，成立骗取贷款罪；因王五识破骗局，没有被骗者，故属于未遂。王五的行为构成违法发放贷款罪。2 【正确答案】 张三和王五均不成立犯罪。张三事前没有委托王五为自己谋取非法利益，在获取贷款之后向王五送钱的行为，不成立犯罪，不构成向非国家工作人员行贿罪。同理，王五收受张三 10 万元的行为，也不成立犯罪。3 【正确答案】 张三、李四成立抽逃出资罪。两人的行为构成共同犯罪。李四是主犯，张三是从犯。李四在公司成立之后征得张三同意抽逃出资，成立抽逃出资罪；张三是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。4 【正确答案】 不同意。因为本案中
15、没有被害人，因为李四是两个公司的实际控制人，故不成立合同诈骗罪。李四利用经营管理公司的便利，签订合同，非法占有公司资产，应成立职务侵占罪。5 【正确答案】 (1)检察院的违法行为表现为：检察院于 6 月 20 日告知黄某有权委托辩护人的做法错误。根据刑事诉讼法第 33 条第 2 款规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。故检察院应当最迟在6 月 15 日告知黄某有权委托辩护人。县检察院在接到公安局移送起诉的案件，没有听取陈某(及其委托的人)和黄某辩护人的意见，错误。刑事诉讼法第 170 条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩
16、护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。(2)县公安局的违法行为表现为：县公安局自 6 月 25 日接到案件，到 7 月 27 日才补充侦查完毕，超过法定期限，错误。补充侦查的期间为 1 个月。(3)法院的违法行为表现为：法院在开庭前 5 日才将起诉书副本送达辩护人的做法错误。应当至迟在开庭前 10 目送达起诉书副本。法院对于律师在开庭审理前提出的非法证据排除申请决定庭审时一并审理的做法错误。法院应当依法召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。刑诉解释第 97 条规定，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知
17、其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。第 99 条规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。6 【正确答案】 可以。法院应当通知检察院，并听取其意见，经审查，和解自愿、合法的，应当主持制作和解协议书。法院应当对黄某从轻处罚。刑诉解释第 498 条第 2 款规定，被告人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。第
18、500 条规定，审判期间，双方当事人和解的，人民法院应当听取当事人及其法定代理人等有关人员的意见。双方当事人在庭外达成和解的，人民法院应当通知人民检察院，并听取其意见。经审查，和解自愿、合法的，应当主持制作和解协议书。第 505 条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。7 【正确答案】 张某有权单方面要求装修公司改变装修风格。装修公司有权请求张某赔偿自己因此受到的损失。合同法第 258 条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽
19、人损失的，应当赔偿损失。” 定作人享有任意变更权，故张某有权单方面要求装修公司改变装修风格。装修公司有权请求张某赔偿自己因此受到的损失。8 【正确答案】 应该由家具厂承担。因为张某和家具厂的买卖合同属于种类物买卖，尚未特定化，故风险尚未发生转移。合同法第 143 条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”买卖合同解释第 14 条规定：“ 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚的将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失风险的，人民法院应予支持。”
20、9 【正确答案】 张某、李某有权请求妇产医院承担违约责任；也有权向王某主张侵权责任，请求王某承担财产损害赔偿和精神损害赔偿；其无力赔偿的部分，还可以要求妇产医院承担与其过错相应的补充责任。合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 侵权责任法 第 37 条规定：“ 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，
21、承担相应的补充责任。”护士睡觉致使小宝被王某偷走，说明妇产医院没有尽到安全保障义务，因此应当承担补充责任。精神损害赔偿解释第 2 条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”10 【正确答案】 法院应当不予受理。婚姻法第 46 条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：实施家庭暴力的。”婚姻法解释(一 )第 29 条第 3 款规定：“ 在婚姻关系存续期问，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。” 据此，离婚损害赔偿请求权以夫妻离婚为前
22、提条件，不起诉离婚或者法院判决不准离婚，也就不支持离婚损害赔偿请求权。11 【正确答案】 陈某有权请求李某偿还，李某偿还后可以向张某追偿。婚姻法第 41 条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。” 婚姻法解释 (二) 第 25 条规定：“ 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”12 【正确答案】
23、周某经过张某的同意购买并安装空调，属于对房屋的装修范畴。安装的空调不会发生附和问题。对于购买并安装空调费用的承担，双方有约定的按照约定，没有约定的，应由承租人周某承担。合同法第 223 条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”城镇房屋租赁合同解释第 10 条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。” 第 12 条规定：“ 承租人经出租人同意装饰装修，
24、租赁期间届满，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”13 【正确答案】 当事人应当通过诉讼的方式解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。根据仲裁法解释第 7 条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间提出异议的除外。”本题中，约定发生争议提交仲裁委员会进行仲裁，又补充约定可以起诉的，仲裁协议无效。14 【正确答案】 乙市 B 区法院、丙市 C 区法院。民事诉讼法第 23 条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。” 本案被告住所
25、地为乙市 B 区，合同履行地为丙市 C 区。15 【正确答案】 做法正确。因为本案尚在审理中，合同是否解除没有明确，当事人之间的权利义务关系尚不明确，原告的请求不符合先予执行的条件。根据民事诉讼法第 107 条的规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(1)当事人之间的权利义务关系明确16 【正确答案】 该录音带可以作为认定案件事实的根据。该录音带即使是偷录的，其取得的方式也是合法的，只是证明力较小而已。根据民事诉讼证据理论，证据应当具有客观性、关联性、合法性。证据规定第 68 条规定：“ 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”17 【
26、正确答案】 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知天盛公司另行起诉。民诉意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”18 【正确答案】 有权。因为其是合并后的当事人。根据民诉意见第 50 条的规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。19 【正确答案】 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行若干问题的解释 的规定，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院
27、可以依职权指定。20 【正确答案】 根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第28 条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与先例行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。21 【正确答案】 以市环保局为被告提起的诉讼，由市环保局所在地基层法院管辖。以县环保局为被告提起诉讼，由县环保局所在地的基层法院管辖。因为本案被诉行为为市、县环保局的行政许可行为，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。22 【正确答案】 火电厂是本案
28、的第三人，根据行政诉讼法第 27 条规定：“同提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”火电厂可以委托代理。因为第三人有独立的诉讼地位，所以可以请求委托代理。23 【正确答案】 应当以县环保局为被告。经过上级批准的具体行政行为，原则上，当事人应以在对外发生法律效力的法律文书上署名、盖章的机关为被告。二、论述题24 【正确答案】 1、根据材料，在讲话中对司法工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。2、社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣司法事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握司法领域意识形态的主导权。繁荣司法事业，就必须使司法研究和司法教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。3、社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。司法研究和司法教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣司法事业，就必须不断提高司法教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者。
