1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 276 及答案与解析一、分析题0 案情：甲、乙为首共同邀请丙盗窃作案。三人乘夜晚无人之机，翻墙入室。盗窃了丁公司财务室现金 1 万元，三人平分。作案后，甲在亲属的教育劝导下，到公安机关投案自首，交出全部赃款，在甲的检举揭发下，公安机关不仅捕获了畏罪潜逃在外地的丙、乙，而且破获了另一起抢劫案，捕获了三名案犯。另外，在审讯三人犯过程中，还发现丙犯有虐待父母的罪行，发现乙抢劫被害人戊并致其轻伤的行为。公安机关侦查终结后将案件移送检察机关审查起诉。在检察机关审查起诉过程中，被害人戊提出要求乙赔偿因治伤造成的经济损失 1000 元，同时，丙、乙提出请律师为其辩护但被检察机关
2、拒绝。最后，检察机关向人民法院起诉丙犯有盗窃罪和虐待罪，起诉乙犯有盗窃罪和抢劫罪。同时，以犯罪情节轻微可以免除刑罚为由，经检察委员会批准对甲作出不起诉决定并通知了公安机关、甲和被害人丁公司。丁公司不服，遂向同级法院提起诉讼，法院以被害人无权起诉为由不予受理。法院在收到检察机关移送的案卷后，认为虽然起诉书有明确指控犯罪事实，也有相关证据材料，但证据不确实，因此将案件退回检察机关补充侦查。经检察机关补充侦查后，法院才决定开庭审理。并对丙的盗窃、虐待行为和乙的盗窃、抢劫行为以及附带民事诉讼由合议庭提交审判委员会讨论后作出了判决。问题：0 案情：甲、乙将丙女强奸后，将丙女杀害。(事实一)一周后，二人担
3、心出事，又回到犯罪现场计划毁灭尸体。在移动尸体时，二人从丙女身上发现名贵手机一部(价值 20000 元)和一张银行卡(背面写有密码)。他们焚尸后，由甲持卡到 ATM 机中取款，由乙负责望风。甲从卡里取出 2 万元，但告诉乙说卡里只有 5000 元，分给乙 3000 元。(事实二)他们回到住处，在丙女手机的通讯录中，发现了丙女老公丁的电话。于是二人商议，由乙给丁打电话，谎称丙女被绑架，要求丁准备 10 万元于当日下午 5 点之前送到约定地点，否则杀害丙女。丁报警，警察安排丁按照乙的要求按时将钱送到约定地点，以便顺利抓获罪犯。丁照办。在丁刚刚将钱交给乙后，乙就被在一旁埋伏的警察抓获。(事实三)甲在
4、住处给乙打电话，询问事情办的如何，但发现乙关机，感觉可能出事了，于是乘坐长途大巴逃往山东老家。到站后，甲最后一个下车，发现汽车下面的行李箱中，除了自己的黑色行李箱之外，还有一个红色行李箱，以为是其他乘客遗忘的，就顺手将红色行李箱一起拿走，回到家发现红色行李箱中有 5000 元现金和衣物。(事实四)乙被抓获后，主动交代了自己和甲的共同犯罪事实(事实一、二、三)，并告诉警方自己在犯罪中掌握的甲的手机号码和藏匿地址，警方据此将甲顺利抓获。(事实五)甲被抓后，除了如实交代自己和乙的共同犯罪事实外，还交代了自己顺手拿红色行李箱的事实。(事实六)问题：1 对事实一应如何定性? 为什么 ?2 对事实二应如何
5、定性? 为什么 ?3 对事实三应如何定性? 为什么 ?4 对事实四应如何定性? 为什么 ?5 对事实五应如何认定? 为什么 ?6 对事实六应如何认定? 为什么 ?7 案情：黄某(女，25 岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门口，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不畜，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便
6、猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费 2 万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉。法院以刑事案件不得反诉为由拒绝受理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院
7、经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制6 个月，赔偿经济损失 7000 元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制 4 个月，赔偿经济损失 7000 元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制 2 个月。由人民法院执行。问题：本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。7 案情：甲与众达汽车租赁行签订合伙协议，约定：甲仅负出资义务，不参与经营，但参与企业的盈余分配，对外不显示自己的合伙人身份。乙系汽车销售公司，2010年 11 月 5 日，众达汽车租赁行从乙公司购买伊兰特轿车两辆，当天付
8、款并交货，均尚未过户登记。结伴来京旅游的丙和丁各向乙公司租了一辆伊兰特轿车自驾游，由于乙公司工作人员的疏忽，未注意到丁尚未取得驾驶证。丙和丁在驾车前往长城途中，丁为了展示车技，在丙驾驶的车辆前方出乎意料地漂移掉头，丙刹车不及，急向右打方向，仍将丁驾驶的车辆车头撞坏，并将路边的行人戊撞伤，丙丁也均受轻伤。经查明，乙公司曾将这两辆伊兰特轿车抵押给 A 银行，借款 20 万，均未登记。经交通事故责任鉴定，丁应当负全责。问题：8 乙与众达汽车租赁行存在什么法律关系？9 众达汽车租赁行是否取得了该伊兰特的所有权?为什么?10 A 银行的抵押权是否成立?为什么?11 丙对戊是否应当承担责任?为什么?12
9、若保险公司理赔后，戊尚有部分损害未获赔偿，戊能否向众达汽车租赁行请求损害赔偿?为什么 ?12 案情：天籁文化公司是北京市朝阳区一间 200 平方米的商品房(H 路 6 楼 101 室)的产权人。新月公司认为天籁文化公司侵犯了自己的商业秘密并造成巨大损失，准备诉讼维权。为避免天籁文化公司的侵权范围继续扩散，同时也为了避免天籁文化公司转移资产，在起诉前，新月公司于 2013 年 1 月向 A 法院提出两项申请，一项申请是请求法院裁定天籁文化公司停止侵犯新月公司商业秘密的行为；另一项申请是请求法院对天籁文化公司的房产进行财产保全。A 法院应新月公司的申请作出财产保全裁定，查封天籁文化公司的上述房产；
10、法院认为新月公司要求天籁文化公司停止侵权行为的申请于法无据，于是裁定驳回新月公司的此项申请。A 法院认为此案涉及商业秘密应该不公开审理，尽管双方当事人未申请不公开审理，还是决定此案不公开审理。2013 年 3 月，天籁文化公司将天鸿物业公司起诉到 B 法院，要求法院确认自己与天鸿物业公司的租赁合同(H 路 6 楼 101 室)合法有效。在此次诉讼中，天籁文化公司向法院提交了天籁文化公司与天鸿物业公司在 2012 年 10 月签署的租赁合同一份。在租赁合同中，双方约定租赁期为 20 年；每月租金为 200 元(同地段同档次房屋的平均租赁价格为每月租金 10000 元)。双方公司在租赁合同上都加盖
11、了公司章。天鸿物业公司对双方的租赁协议并无异议。与此同时，天鸿物业公司向 A 法院提出解除财产保全裁定的申请，其理由是自己是该房屋的租赁权人，查封该房屋侵犯了自己的租赁权。A 法院应申请解除了对天籁文化公司上述房产的查封。B 法院为查明事实真相，委托 C 鉴定机构对天籁文化公司与天鸿物业公司签署的租赁合同原件进行了司法鉴定。C 鉴定机构的鉴定意见是此合同形成于2013 年 2 月之后。问题：13 请评价 A 法院对新月公司在起诉前提出的两项请求的处理方式。14 A 法院决定不公开审理的做法是否正确?为什么?15 B 法院可否在没有当事人申请的情形下，依职权委托鉴定?16 在取得鉴定意见后，B
12、法院应如何处理天籁文化公司诉天鸿物业公司一案?17 本案中天籁文化公司的诉讼行为违背了民事诉讼法中的哪项原则?17 案情：国有企业川南商业大楼于 2008 年年初拟定改制计划：将资产评估作价150 万元出售，其中 105 万元出售给管理层人员(共 4 人)，45 万元出售给其余 45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本 150 万元，该改制计划于同年2 月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购 45 万元，李某、王某、周某各认购 20 万元。其余职工各认购 1 万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公
13、司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。2008 年 3 月，公司召开董事会，决定将注册资本增加为 300 万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司 23以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年 4 月，公司注册资本增加为 300 万元，增加部分的注册资本除少数职工认购了 30 万元外，其余 120 万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年 5 月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿 25 万元。王某遂将其所持股权的 50根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。2008 年 6 月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：
14、除王某外，宋某、周某、李某在年初改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且 3月公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金 140 万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。问题：18 宋某、周某、李某、王某在 2008 年改制时所取得的股权是否有效?为什么?19 川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么?20 川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?21 蓝某可否根据
15、补偿协议获得王某所持股权的 50?为什么?22 川南公司因被判处罚金所造成的 140 万元损失，应由谁承担赔偿责任?为什么?23 最近几日，一名幼儿园幼儿教师揪住幼儿双耳将之提起的照片在网络上持续发酵，吸引了广大网民的眼球。该案件就是“浙江温岭虐童事件” 。浙江温岭蓝孔雀幼儿园教师颜艳红因“ 一时好玩 ”，揪住一名表情痛苦的幼童双耳向上提起。在其 QQ空间看到的照片，各种“ 变态 ”的惩罚手段层出不穷，包括胶带封嘴、铁桶罩头、垃圾铲盖头，还有三张将幼童扔进垃圾桶的照片，另有多张幼童互相亲吻、幼童跳舞时被脱掉裤子的照片。2012 年 11 月 5 日，当地检察机关对警方以“涉嫌寻衅滋事罪” 提请
16、批捕颜艳红申请进行审查后认为，该案需要补充侦查。该虐童事件经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，最终认定涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限 折抵行政拘留。之后温岭警方依法释放颜艳红。近期众多幼儿教师“ 虐童事件 ”频繁发生，温岭虐童事件只是其一。这种伤害儿童的行为，深深触痛了广大网民的视觉神经，网民们群情激愤，一时间网络上到处充斥着愤怒的讨伐之声，人人好似一副真理、正义在握的理直气壮的样子，一定要将之绳之以法而后快。面对外界的压力，此时我们的司法是应该顺应“民意”?还是遵从“法意”?问题：试就本案依据刑法基本原理或者自选角度对此事加以评论。答题要
17、求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由：2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 600 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 276 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 事实一，甲、乙构成强奸罪和故意杀人罪，应数罪并罚，不能认定为强奸致人死亡。因为甲、乙属于强奸后另起犯意为了灭口而杀人。强奸致人死亡指的是由于强奸行为本身致人死亡的情形。不包括强奸后为了灭口而故意杀人的情形。2 【正确答案】 事实二，甲、乙毁灭尸体的行为构成侮辱尸体罪，从尸体上取得手机和信用卡的行为。应视为捡拾行为。因为人死亡一段时间以后，其身上的财物为脱离占有物。所以，甲、乙将手机和信用卡据为己有的行为
18、构成侵占罪。甲、乙用银行卡从 ATM 机取钱的行为，应评价为捡拾信用卡并使用，构成信用卡诈骗罪。由于甲、乙是共同犯罪，所以，甲、乙信用卡诈骗罪的数额均为 2 万元，不能将乙信用卡诈骗的数额认定为 3000 元。3 【正确答案】 事实三，甲、乙二人的行为构成诈骗罪(未遂)和敲诈勒索罪(未遂)的想象结合犯，应从一重罪论处。因为二人的行为既具有欺骗性质，也具有胁迫性质，同时符合二罪的犯罪构成。虽然最后甲乙二人获得的财物，但因为丁给付财物是为了配合警方抓捕，二人取得财物和犯罪行为没有因果关系，所以，不能认定为犯罪既遂。4 【正确答案】 事实四，甲下车时将其他乘客遗忘在汽车行李箱中的行李拿走的行为构成盗
19、窃罪，不构成侵占罪。因为汽车行李箱中的行李即使是其他乘客遗忘的，也不能视为脱离占有物，而应视为司机占有。甲将他人占有之物窃为己有，构成盗窃罪。5 【正确答案】 事实五，乙因事实三的犯罪行为被抓获，所以，对事实三的犯罪不成立自首。但对于事实一和事实二仍成立特别自首。因为事实一和事实二属于司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，符合特别自首的犯罪构成。乙告诉警方甲的手机号码和藏匿地址，使警方顺利抓获甲的行为，根据相关司法解释，不属于协助抓捕同案犯，不成立立功。6 【正确答案】 事实六，甲被抓获后，如实交代自己和乙共同犯罪事实的行为属于坦白，因为自己和乙的共同犯罪事实属于司法机关已经掌握的犯罪事实。甲交代自
20、己盗窃行李箱的犯罪事实的行为，属于特别自首。因为该犯罪事实属于甲自己实施的犯罪。属于司法机关尚未掌握的其他犯罪事实。7 【正确答案】 1区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。刑事诉讼法第 205 条第 1 款规定：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；(二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。” 由此可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。 2自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判
21、决宣告终止审理。依刑事诉讼法第 205 条第 2 款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”故自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。3法院不应受理夏某父亲的起诉。刑事诉讼法解释第 259 条规定，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是刑事案件的被害人告诉。该解释第 260 条规定：“本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。被害人的法定代理人、近亲属告诉
22、或者代为告诉，应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。”但本案被害人夏某并无第 260 条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。4一审过程中。法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依刑事诉讼法解释第 277 条的规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：(一) 反诉的对象必须是本案自诉人；(二)反诉的内容必须是与本案有关的行为；(三) 反诉的案件必须符合本解释第一条第一项、第二项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，应当与自诉案件一并审理。自诉人撤诉的，
23、不影响反诉案件的继续审理。” 本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。5被告人下落不明时，法院不得缺席审理。刑事诉讼法第 200 条规定：“在审判过程中，有下列情形之一。致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一) 被告人患有严重疾病，无法出庭的；(二)被告人脱逃的；(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计人审理期限。”刑事诉讼法解释第 275 条规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后。应当恢复审理，必要时应当对被告人依法
24、采取强制措施。”故被告人下落不明时，法院不得缺席审理。6二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。刑事诉讼法解释第 334 条规定：“第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。” 故二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。7二审法院不应只书面审理。刑事诉讼法解释第 317 条规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(二) 被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案
25、的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”故本案二审法院不应只书面审理。8不应由法院执行管制。刑事诉讼法第 258 条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”故本案不应由法院执行管制。8 【正确答案】 隐名合伙合同关系。乙仅负出资义务。不参与经营，对外也不显示自己的名字，乙仅以自己的出资额为限对众达汽车租赁行的债务承担有限责任。9 【正确答案】 取得。因为动产所有权的转移依“交付” 为生效要件。10 【正确答案】 成立。根据物权
26、法第 188 条的规定，动产抵押自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。11 【正确答案】 不承担。因为根据侵权责任法第 31 条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。本题中，丙正常行驶，为紧急避险而将戊撞伤。而险情由丁引发，故应由丁向戊承担赔偿责任，丙无需向戊承担赔偿责任。12 【正确答案】 能。因为根据侵权责任法第 49 条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担
27、赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本题中，机动车所有人有过错，应承担相应的赔偿责任。13 【正确答案】 对行为保全申请的处理不正确，对财产保全的申请的处理正确。民事诉讼法第 100 条第 1 款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”新月公司为避免天籁文化公司的侵权范围继续扩散向法院提出行为保全，同时为了避免天籁文化公司转移资产提出财产保全，完全符合民事
28、诉讼法的规定，均应当得到法院的批准。因此 A 法院对行为保全申请的处理不正确，对财产保全的申请的处理正确。14 【正确答案】 不正确。民事诉讼法第 134 条规定：“人民法院审理民事案件除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”依据该法条，本案属于申请不公开审理的案件，而不是法定不公开审理的案件。当事人没有申请不公开审理的，法院应该公开审理，因此法院的做法是错误的。15 【正确答案】 可以。民事诉讼法第 76 条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协
29、商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的。应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”16 【正确答案】 采取对妨害民事诉讼行为的强制措施，也可考虑移送公安机关立案侦查。民事诉讼法第 112 条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”天籁文化公司以极低的价格将房屋租给天鸿物业公司，而且此合同是在新月公司起诉天籁文化公司之后签订的，这明显是天籁文化公司和天鸿物业公司恶意串通，想通过诉讼的方式解除法院对其房屋的财产保全，属于恶
30、意诉讼，侵害了新月公司的合法权益。因此，B 法院应当采取对妨害民事诉讼行为的强制措施，也可考虑移送公安机关立案侦查。17 【正确答案】 诚实信用原则。民事诉讼法第 13 条第 1 款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原财。”民事诉讼中的诚信原则是指要求当事人及其他诉讼参与人在实施诉讼行为时不罔言、不欺诈、守承诺的基本准则。天籁文化公司与天鸿物业公司串通以解除法院对其财产的保全属于恶意串通型的欺诈行为，违反了该原则。18 【正确答案】 有效。理由：股东出资即取得股权。其出资的资金来源不影响股权的取得。19 【正确答案】 公司管理机构设置合法，公司管理人员安捧不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不
31、能担任监事会主席。20 【正确答案】 无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表 23 以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司 23 以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。21 【正确答案】 不能。离婚协议约定的是由王某补偿其 25 万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让。按照公司法的规定，有限责任公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。22 【正确答案】 应由宋某、李某、王某、周某等 4 人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处
32、的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等 4 人承担。23 【正确答案】 浙江温岭虐童事件的幼师颜艳红于 2012 年 11 月 5 日被当地公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请批捕未获批准，温岭市公安局依法向检察机关撤回颜艳红案，经过进一步侦查，认为涉案当事人颜艳红虐童行为不构成犯罪。并依法撤销案件。此举让不少人大失所望，认为颜艳红逃脱刑罚，认为这是纵容，甚至猜测颜家动用了关系，笔者认为检察机关拒绝批捕虐童女幼师，尽管让不少人失望，但此举捍卫了罪刑法定原则，是依法治国在刑法领域中的具体体现，是我国司法独立的表征，具体有以下两点原因：1温岭市公安局
33、以行为人颜艳红涉嫌寻衅滋事罪而对其采取强制措施，而我国刑法第 293 条寻衅滋事罪规定：有下列寻衅滋事行为之一。破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；其中第一项是随意殴打他人，情节恶劣的。本案中行为人颜艳红虽然有将幼童双耳向上提起等行为，但构成寻衅滋事罪需要符合破坏社会秩序的要件，而行为人的行为并不符合该构成要件，没有侵犯公共或社会秩序，并且将颜某的虐童行为，解释为“寻衅滋事罪” 中的“随意殴打他人”，也有些牵强，故不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。由于颜某的行为并未对儿童身体造成轻伤以上的伤害，乜不符合故意伤害罪的构成要件，所以该虐童行为不能用故意伤害罪对其进行定罪处罚，并且我国刑法也
34、没有单独规定虐待儿童罪，所以即使有虐待儿童的行为，也不得以莫须有的罪名追究其刑事责任。2无罪结案是罪刑法定原则限制司法权恣意发动的当然结果。对于前述行为人颜艳红对儿童实施的种种难以被人容忍和接受的行为，侵害了儿童的身心健康，给他们幼小的心灵造成了损害，无疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和补充性的性质，首先，刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪，其次，由于成文法的局限性。一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏，刑法的不完整性就要求司法机关恪守罪刑法定原则。最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保护法益的时候才会
35、发动。对于颜艳红的行为，由于我国没有规定虐待儿童罪根据法无明文规定不为罪的原则，就不能追究其刑事责任；即使我国有虐童罪的规定，也要看颜某的虐童行为是否达到了值得刑罚处罚的危害程度。如果情节显著轻微，也不能追究其刑事责任。介于目前我国无虐童罪规定的情况下，如果颜某行为符合故意伤害罪或者侮辱罪的构成要件，当然可以对其定罪处罚，但如果行为后果没有达到相关犯罪的危害程度，则不应该去寻找一个罪名以所谓“最靠近的罪名”对行为人的行为定罪。颜艳红不构成犯罪并不等于其可以不对她的虐童行为承担法律责任，其行为违反治安管理处罚法等其他法律、行政法规的，则应严格予以行政处罚；如果当事人要求进行民事赔偿，也可以依照相关法律进行处理。所以司法机关对颜艳红虐童行为不追究刑事责任，是对罪刑法定原则的恪守，是对人权的尊重，是依法治国在刑事领域中的集中体现。
