1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 277 及答案与解析一、分析题1 材料一：中共中央政治局 2 月 23 日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调。全面建成小康社会对依法治国提出了更高要求。我们要全面贯彻落实党的十八大精神，以邓小平理论、“三个代表” 重要思想、科学发展观为指导，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面。习近平强调，我们党是执政党，坚持依法执政，对全面推进依法治国具有重大作用。要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，把党的
2、领导贯彻到依法治国全过程。各级党组织必须坚持在宪法和法律范围内活动。各级领导干部要带头依法办事，带头遵守法律。各级组织部门要把能不能依法办事、遵守法律作为考察识别干部的重要条件。(据新华社北京 2013年 2 月 24 日电)材料二：中共中央政治局 3 月 24 日下午就深化司法体制改革、保证司法公正进行第二十一次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，深化司法体制改革，建设公正高效权威的社会主义司法制度，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。公正司法事关人民切身利益事关社会公平正义，事关全面推进依法治国。要坚持司法体制改革的正确政治方向，坚持以提高司法公信力为根本尺度，坚持符
3、合国情和遵循司法规律相结合，坚持问题导向、勇于攻坚克难，坚定信心，凝聚共识，锐意进取，破解难题，坚定不移深化司法体制改革，不断促进社会公平正义。(据新华社北京 2015 年 3 月 24 日电)问题：根据以上材料，结合依法治国理念的基本内涵，谈谈你对法治政府和公正司法的理解。答案要求：1无观点或论述。照搬材料原文的不得分；2观点正确。表达完整、准确；3总字数不得少于 400 字。1 案情：丙系某国有企业高级管理，负责对外贸易合作项目。甲向乙谎称丙欠自己20 万元，请乙替自己索要，如果成功便支付乙 5 万元的酬金。(事实一)乙同意，以商人的身份将丙骗到甲事先布置好的宾馆后联合甲将丙扣留，并由乙看
4、管。(事实二)甲与乙对丙实施暴力，向丙索要 20 万元，丙不肯，后甲乙商议方法后，对丙声称，如果不拿钱就会去绑架丙的妻儿。后丙无奈妥协。(事实三)丙打电话给其企业的出纳丁，以生意为由要求丁将 20 万元现金送到甲指定的地点。(事实四 )丁按照要求将现金带到指定地点，甲派乙到指定地点取钱，丁见来人陌生遂拒绝交钱。乙对丁说：“ 丙现在在我们手里，你如果不把钱交给我，就等着给丙收尸吧。”丁无奈将钱交给了乙。 (事实五)乙拿到钱后回到宾馆发现地上有血迹，而甲丙却不知去向便心生惧意，直接拿钱潜逃至别市隐藏。日后，乙在电视上看到有人报案说发现一具尸体，乙认出那是丙，随后又了解到警方已经联系到了丁，乙想到事
5、实早晚会败露，后决定到公安机关投案。(事实六 )乙在受讯期间，主动交代事实经过，并协助司法机关将甲捉拿归案。同时又供出自己掌握的有关当地重大拐卖妇女儿童案中一个重要涉案人物的有关资料。警方通过这资料顺利捕捉到该案件第二号重要人物。(事实七)事后查明，丙的死亡系因丙在激烈反抗时，被甲用重物击中头部，猝死。(事实八)问题：2 就事实一，甲的行为是否构成教唆犯?理由是什么?3 就事实二，甲乙的行为是否构成共同犯罪?理由是什么?4 就事实三，甲乙的行为如何定性?理由是什么?5 就事实四，丙的行为是否构成挪用公款罪?理由是什么?6 就事实五，乙的行是否构成敲砸勒索罪?理由是什么?6 案情：李某和王某共同
6、抢劫致人死亡，被某中院一审，一审后李某被判死刑，缓期两年执行，王某被判有期徒刑十年。问题：7 一审结束后如果被告人都没有上诉，检察院也没有抗诉，李某的一审判决中院和高院分别应当如何处理?8 本案如果李某上诉了，王某没有上诉，问二审法院该如何处理?9 本案如果李某和王某都未上诉，检察院也未抗诉，但是被害人的妻子对附带民事诉讼提起上诉，问，李某和王某的判决效力如何?如果高院发现王某的刑事判决部分有错该如何处理?10 本案如果李某上诉，检察院未抗诉，二审发现一审应当适用限制减刑而未适用的，二审法院该如何处理?11 本案如果一审对李某适用了限制减刑，李某上诉，二审法院发现本案不应当适用限制减刑，二审法
7、院该如何处理?12 本案如果中院对李某适用了限制减刑，没有上诉和抗诉，问，高院在核准李某的判决时认为本案不应当适用限制减刑，高院该如何处理?13 本案如果中院未对李某限制减刑，高院在核准李某判决时发现李某应当限制减刑，高院该如何处理?14 本案如果高院将李某的判决改判为死刑立即执行，最高院在核准时认为李某应该判死刑缓期两年，并且应当限制减刑，最高院该怎么处理?14 案情：甲将乙打成重伤，医疗费用为 50 万元。乙没有足够清偿能力，2012 年5 月 5 日，甲与乙签订了一份清偿协议，约定甲在两年内将医疗费用支付给乙。甲本人提供一辆价值 30 万元的房屋作为抵押并登记，丙为该借款合同进行保证担保
8、，担保条款约定，如果不能如期还款，丙承担保证责任，保证期间为 2013 年 1 月 1日 12 月 31 日。后来，丁对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为价值 30万元的中巴车，未约定担保范围。问题：15 甲以其价值 30 万元的房屋担保的债权额是多少?为什么?16 如甲不能还款，乙是否必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿?17 若抵押期间乙放弃甲提供的抵押，此时房屋折旧仅值 10 万元，丙和丁应承担的清偿责任是多少?18 设甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同效力如何?19 设甲乙之间的债务清偿协议无效，则丁是否应对乙承担相应的责任?20 设甲乙协商
9、决定推迟还款期限 1 年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁。丙碍于情面，口头应允，而丁默不作声。届时丙、丁是否继续承担担保责任?20 案情：杨超于 2005 年 8 月 4 日到彭州市妇幼保健院进行产前检查，并于次日在彭州市妇幼保健院建立孕产妇卡。彭州市妇幼保健院为杨超进行了孕产期常规体检和保健检查。同日超声检查结果为：各项检查结果均为正常。彭州市妇幼保健院按规定对杨超进行了孕产期保健提示和保健医学指导。2006 年 2 月 21 日，杨超在彭州市妇幼保健院剖宫产一男婴李某，即杨超与李长城之子。李某左手掌先天缺失。为此，杨超、李长城向原审法院提起医疗侵权之诉，要求彭州市妇幼保健院赔偿杨超、李长
10、城医疗费 5000 元、护理费 3000 元、误工费 9600 元、住院伙食补助费1000 元、营养费 1000 元、住宿费 500 元、交通费 500 元、残疾赔偿金 25400 元、假肢费 194000 元、精神损害抚慰金 80000 元，共计 320000 元。双方进行了举证、质证。医院方提供了较。充分的证据证明自己没有过错。一审法院认为，彭州市妇幼保健院在为杨超进行孕期产前检查的过程中，按照医疗规范和常规尽到了注意义务，主观上没有过错，客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范，彭州市妇幼保健院的医疗行为不具违法性；李某左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该缺陷不是
11、由于医生的过失造成的，即使没有医生的行为介入，其也注定是有遗传缺陷的。因此，彭州市妇幼保健院的医疗行为不构成侵权，不应当承担本案赔偿责任。对杨超、李长城的诉讼请求不予支持。据此，依照民事诉讼法第 64 条第 1 款，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 2 条、第 4 条第 8 项之规定，判决如下：驳回杨超、李长城对彭州市妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费 1000 元，由杨超、李长城负担。宣判后，杨超、李长城不服，向本院上诉称，彭州市妇幼保健院应当检查出胎儿左手掌缺失而未检查出。侵害了杨超、李长城的优生优育权：彭州市妇幼保健院的医疗行为与李某左手掌缺失有因果关系。请求撤销原判，支持杨超、李
12、长城的诉讼请求。二审法院认为，胎儿手掌并非产前常规超声检查的内容。此外，杨超、李长城也未与彭州市妇幼保健院约定就胎儿手掌进行特别检查。据此判断，彭州市妇幼保健院按照常规的检查内容对杨超进行检查，检查内容符合双方约定，符合常规检查技术规范的要求，尽到了在现有医疗条件下通常之注意义务，主观上并无过错。李某的左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该损害结果并非彭州市妇幼保健院的产前检查行为所致，故李某左手掌缺失与彭州市妇幼保健院的产前检查行为之间没有因果关系。故而，二审法院判决驳回上诉，维持原判。问题：21 假设杨超与李长城想委托尚未取得律师执业证书但对医疗知识非常熟悉而且毕业于某大学法学本科
13、专业的朋友乔某作为诉讼代理人，依照民事诉讼法的规定，应该符合怎样的条件，乔某才能作为合格的诉讼代理人?22 假设杨超与李长城给委托代理人乔某的授权委托书上没有具体的授权内容。只写了“全权委托 ”四字作为授权范围，请问按照我国法律的规定乔某在诉讼中的权限应该是怎样的?23 本案一审及二审法官对举证责任的分配是否正确?24 如果此案二审法官认为一审判决认定基本事实不清，是否可以裁定发回重审?25 如果此案二审发现此案一审判决属于可以发回重审的情形，最多可以发回重审几次?26 在怎样的情形下，二审审理可以不开庭?26 案情：9 月 8 日，某市某区交通管理局与下岗职工刘某串通，由刘某假装乘客专打私家
14、车，适逢外地刚来该市务工的孙某开公司车辆途径，刘某挥手示意停车，拉门上车后主动拿出 20 元钱口称家里有急事捎带一段给点辛苦费，孙某出于同情让其搭乘了车，且两次拒绝对方主动提出的付费请求。开至前边第一个红绿灯时，交管队员截住孙某车辆，遭交管队员粗暴执法，被抢下车钥匙，强行搜去车辆行驶证。向送达内容为以非法无证营运为由拟处罚孙某 1 万元某区交通管理局调查处理通知书，孙某提出听证请求，被交通管理局拒绝，孙某前往交通管理局陈述申辩。结果 9 月 14 日交通管理局认定孙某态度不好，以无证非法营运给予罚款 2 万元的处罚，交通管理局对孙某罚款的主要依据是车上刘某和孙某的谈话录音。孙某为证明自己的清白
15、，自断手指，并对罚款行为提起复议，复议机关某区政府作出维持决定，孙某不服，提起诉讼，在诉讼的过程中，被告以“该案的取证方式不正当，导致认定违法事实不清” 为由撤销该行政处罚行为，孙某不撤诉。问题：27 如果孙某对交通管理局作出的某区交通管理局调查处理通知书和拒绝听证的行为提起诉讼，法院可否受理本案?原因是什么?28 分析交通管理局的处罚行为合法吗?为什么?29 本案的举证责任如何分配?30 诉讼过程中，被告主动撤销了行政处罚行为，孙某不撤诉，法院应该作出何种裁判?31 孙某为证明自己的清白自断手指对此某区交通管理局是否需要承担国家赔偿责任?32 案情：2013 年 8 月 9 日，某地发生一起
16、出租车司机为救人先后连闯两红灯将接近昏迷的病人送进医院，为病人的救治赢得了时间，而按照道路交通安全法及其相关处理办法的规定，该出租车司机应被扣 3 分，罚款 200 元。这件事被媒体报道后，引起人们的普遍关注。问题：试就本案从法理学角度分析秩序和正义的关系。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由：2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确：3字数不少于 600 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 277 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)对法治政府的理解。法治政府，就是国家行政机关运行的法治化，即行政机关职权的来源、依据、权限、行使程序、效力、责任等都纳入法治轨道，切实做
17、到行政机关职权由法定、行权依程序、用权有边界、有权必有责、权力受监督、违法受追究。法治政府应当具有以下基本特征：(1)人民赋权。行政权力来自人民的赋予并接受人民的监督，是法治政府的基本前提。(2)行政法治。是指行政机关权力的获得及其行使严格依法进行。具体来说包括：职权法定。 依法行政。权责一致。合理行政。(3) 诚实信用。是指行政机关应当信守自己作出的规定和承诺，不得朝令夕改、反复无常。(4)廉洁高效。行政廉洁，是指行政机关行使权力的目的应当而且只能是维护国家利益、社会公共利益和人民群众利益，不得利用行政权力谋取部门、单位甚至个人利益，更不得搞权钱交易、执法腐败。行政高效，是指行政机关行使权力
18、应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高行政效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。(2)对司法公正的理解。司法是社会公平正义的最后一道防线。公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。司法公正是司法活动的核心价值和灵魂。司法公正具有以下基本内涵：一是实体公正。司法活动中的实体公正，指的是结果公正，即按照经过依法审查的证据来认定案件事实，准确适用法律，使裁判结果或者有关决定符合社会对公正的一般感受和评价，做到让有理者胜诉、无理者败诉。有罪者受惩罚、无辜者不受追究。二是程序公正。司法活动中的程序公正，指的是过程公正，即司法机关在办理各类案件时
19、，严格遵守诉讼法所规定的法律程序和诉讼手续，保障当事人诉讼权利，保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利。三是及时高效。迟来的正义为非正义。司法活动及时高效，要求司法机关应当提高司法效率，最大可能减少当事人的诉累，在法定期限内，以尽可能短的时间、最低的司法成本完成司法过程，实现司法公正。2 【正确答案】 不构成。教唆犯的成立条件是：教唆犯的对象是特定的、本来没有犯罪意图的、具有刑事责任能力的人。教唆犯的客观方面必须有教唆他人犯罪的行为；具体来讲，可以是以金钱、财物、女色等利益引诱他人犯罪，等等。教唆犯在主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。甲只是对乙声称是要求乙替自己索要欠款，此时并没有犯罪意图，故甲不构成
20、教唆犯。3 【正确答案】 构成。甲乙就非法拘禁罪成立共同犯罪。根据刑法第 25 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”根据刑法 第 238 条规定： “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工
21、作人员利用职权犯前三款罪的。依照前三款的规定从重处罚。”故甲与乙就非法拘禁罪成立共犯。4 【正确答案】 构成抢劫罪。抢劫罪，是以非法占有为目的。对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，构成强行将公私财物抢走的行为。故甲乙的行为构成抢劫罪。5 【正确答案】 不构成。根据刑法第 384 条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢
22、险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”挪用公款归个人使用的类型：(1)挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大 ”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用。不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过 3 个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。(2)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。挪用公款
23、给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过 3 个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，以及挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的应当认定为挪用公款进行营利活动。(3)挪用公款归个人使用，数额较大、超过 3 个月未还的，构成挪用公款罪。这是指将公款用于非法活动与营利活动以外的其他活动。挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“ 数额较大 ”和“超过 3 个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。可知，丙的行为并不构成挪用公款罪。6 【正确答案】 不构成。因为乙的行为属于拘禁他人后索取债务的行为，敲砸勒索罪的成立要求主观上有非法
24、占有为目的。题中，乙是以帮助甲要回欠款为目的，而不是非法占有，故乙的行为不构成敲诈勒索罪。7 【正确答案】 刑事诉讼法解释第 345 条第 1 款规定，中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当报请高级人民法院核准。该解释第 349 条规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；(二)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；(三 )原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重
25、的，应当改判；(四)原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；(五) 复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；(六) 原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。”故本案中，对于李某的判决，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，
26、或者依法改判；认为原判量刑 过重的应当依法改判。8 【正确答案】 高级法院应按二审程序对王某的一审判决进行审查。理由是：共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。9 【正确答案】 本题考查了附带民诉案件的二审。(1)高级法院应按死刑复核程序处理李某的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高人民法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对李某死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。(2)对于王某的判决上诉期满后发生效力。(3)如果高院在二审中发现王某的刑事判决有错，应当按照审判监督程
27、序进行处理，并将民事部分一并审理。10 【正确答案】 最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定第 4 条第 1 款规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的。应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。故本案二审不能适用限制减刑，只能维持原判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。11 【正确答案】 最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定第 3 条规定，高级人民法院审理或者复核判处死
28、刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑。故二审法院应当直接改判，撤销限制减刑。12 【正确答案】 根据最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定第 3 条的规定，应当改判，撤销限制减刑。13 【正确答案】 根据最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定第 4 条的规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的。应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。高级人
29、民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。故高院应当维持原判，核准死缓判决。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。14 【正确答案】 根据最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定第 6 条第 1 款的规定，最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。故最高院应当裁定不予核准死刑，发回重审。15 【正确答案】 关于所担保的债权数额，有约定依约定，没有约定的，推定为全部债权额，因此，甲以其价值 30 万元的
30、房屋担保的债权额应为全部债权额即 50 万元。16 【正确答案】 物权法第 176 条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。债权人应当按照约定实现债权：没有约定或者约定不明确。债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，如甲不能还款，乙必须先拍卖甲抵押的房屋才能要求丙清偿。17 【正确答案】 物权法第 194 条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵
31、押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”抵押期间乙放弃甲提供的抵押，由于此时房屋折旧仅值 10 万元，因此，丙和丁应对 40 万元承担清偿责任。18 【正确答案】 物权法第 172 条第 1 款规定：。“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有
32、规定的除外。”因此，甲乙之间的债务清偿协议无效，则甲与乙之间的抵押合同和丙与乙之间的保证合同均为无效。19 【正确答案】 物权法第 172 条第 2 款规定：“担保合同被确认无效后。债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，如甲不能如期还款，丁如有过错，则应对乙承担相应的过错责任。20 【正确答案】 债权人与债务人协商加重担保人负担而未经担保人书面同意的，担保人在原范围内承担责任。本案中，推迟还款期限 1 年已过，丙的 6 个月保证期间已过，债权人乙未起诉债务人甲，保证人丙的责任免除，而抵押权行使期间为 2年，现在仅过 1 年，因此。丁的抵押责任并未免除，故
33、丙不承担，但丁仍应承担抵押担保责任。21 【正确答案】 民事诉讼法第 58 条第 2 款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一) 律师、基层法律服务工作者；(二) 当事人的近亲属或者工作人员；(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”乔某没有律师执业资格，又不是当事人的近亲属，如果要能成为合法的代理人，只能是得到当事人所在社区、单位或者有关社会团体的推荐函。22 【正确答案】 民事诉讼法解释第 89 条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或
34、者提起上诉。适用简易程序审理的案件双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。”乔某只能进行上述诉讼行为外的诉讼行为。23 【正确答案】 正确。根据民事证据规定第 4 条第 1 款第 8 项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但侵权责任法第 54 条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故医疗机构仅需就过错问题承担举证责任即可。本案一审、二审法院，遵循了上述举证责任分配规则，在医院方举出较充分的证据证明自己没有过错的情况下判决驳回原
35、告诉讼请求。24 【正确答案】 可以。民事诉讼法第 170 条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，靛撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四) 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”据此，原
36、判决认定基本事实不清的，可以裁定发回原审。25 【正确答案】 一次。因为民事诉讼法第 170 条第 2 款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”26 【正确答案】 当事人没有提出新的事实、证据或者理由，因为民事诉讼法第 169 条第 1 款规定：“ 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”27 【正确答案】 具体行政行为是行政机关对公民、法人或者其他组织作出的行政意思表示。这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，
37、使行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭。强调具体行政行为是法律行为。是为了指出它是行政法上的意志行为和有法律约束力的处理，以便与准备性、部分性行政行为区分开来。准备性、部分性行政行为，是为最终作出权利义务安排进行的程序性阶段性工作行为。某区交通管理局调查处理通知书和拒绝听证的行为均属于这种没有最终影响相对人权利义务的、不具有意思表示属性的阶段性行为，按照行政诉讼法第 2 条第 1 款的规定，“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”因而这两个阶段性行为不属于受案范围。28 【正确答案】 交通管理局的处罚行为违背了法律
38、的要求，第一，根据行政处罚法第 6 条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。根据该法第 42 条第 1 款的规定。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。孙某提出听证的申请被行政机关拒绝，这是剥夺了孙某陈述申辩权利和听证权利的程序违法的行为。第二，根据行政处罚法第 30 条的要求，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，行政机关采用钓鱼执法的方式
39、违法的诱使他人违法，进而以此为证据进行处罚，这样的证据是违法获取的证据，不符合法律的要求。29 【正确答案】 行政诉讼法第 34 条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”因此，被告某区交通管理局应当提交证据以证明其行政处罚的合法性。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。本案孙某应当向法院证明自己的合法权利受到了被诉行政处罚行为的影响。如果，孙某一并提起赔偿诉讼，孙某还需要证明自己的损
40、害结果。30 【正确答案】 被告改变原具体行政行为，原告孙某不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的。应当作出确认其违法的判决。31 【正确答案】 不能给予国家赔偿，按照国家赔偿法第 5 条第 2 项的规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生，国家不承担赔偿责任，孙某自断手指以证明自己清白的行为是自己的过错导致损害的扩大，因而国家不能给予赔偿。32 【正确答案】 坚持正义，构建和谐社会的根本这件事其实反映了法的价值冲突问题，具体来说是正义与秩序的冲突。正义是法的价值内核，秩序是法律的直接追求。二者同为法的基本价值，是法的追求目标，然而，二者在社会生活中却经常发生冲突，当秩序与正
41、义相冲突时，法律应当坚持正义优先，而不是法的秩序优先，这样，才有利于和谐社会的构建。在法的价值体系中。秩序的价值具有工具性和非实质性的性质，与正义如同形式与内容的关系。法的秩序总是表现为某种具体的秩序，正义也只有在一定的秩序中才能得以实现。因此，从这个意义上说正义和秩序是可以和谐共存的。同一个法律制度，人们不仅期望它力求正义，而且要致力于创造秩序。一般来说，正义的法律制度有利于满足人们的物质需要与精神需求，从而获得人们对其的认同和信赖，进而创造一个良好的法律秩序；而良好的秩序有利于创造一个安定的社会环境，有利于社会的持续发展和稳定进步，进而通过解放和发展生产力，创造出更多的财富，为正义的实现提
42、供更多可供分配的资源；如果没有一个法律秩序良好的社会，正义往往难以得到保证，并且可能滋生出更多的不正义。但是，从另一方面讲，从抽象意义上来说，法的秩序价值是对法律以及社会的发展变化的某种程度的一致性、连续性和稳定性的确认与维护，而这种法律及社会的发展、变化的一致性、连续性和稳定性经常是通过牺牲正义的措施达到的：法的正义价值是满足人们希望法律对人们以某种形式的同等对待的期望。人们对法律的这种期望可能也会造成对秩序的破坏。总之，一项法律制度可能为了维持某种秩序而牺牲正义，也可能为了达到某种正义而破坏秩序。在法的运行的具体阶段也可能发生正义与秩序的冲突。上述案例即是出现了社会正义与道路交通安全法所规
43、定秩序的冲突。依照道路交通安全法及其相关处理办法的规定，闯红灯应受到扣 3 分，罚款 200 元的处罚。为了避免这种价值冲突，必须形成相关的平衡价值冲突的一些规则。这些规则主要有价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则。如果说正义是法律追求的最高实质性价值目标的话，法律所追求的就是正义的秩序。那么秩序只是法的价值之一，并不是法的唯一价值，也不是法的终极价值。法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，这种秩序应当是体现人类道德正义、体现人权、自由、平等的精神，体现公共利益和人类幸福的秩序。而不应是背离人类终极价值和其他一般价值的纯粹专制的秩序。当秩序同人类道德以及公平正义准则相冲突时。片面强调秩序价值的唯一性，将不利于和谐社会的发展。当秩序与正义相冲突时，法律应当坚持正义优先，而不是法的秩序优先，这样，才有利于和谐社会的构建。具体到这个案例，交通管理部门不应局限于现有的法律规定，而应灵活处理，对出租车司机不但不应处罚，还应表扬，以此在社会上树立良好的道德风尚。
