1、综合模拟试卷 43 及答案与解析0 某城市准备建设一个飞机场，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市发展改革主管部门审核后，报国家发改委、国务院审批申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与四家具有施工总承包一级资质的企业签订建筑工程总承包合同，合同约定：四家施工业共同为飞机场主体工程承包人，承包形式为一次包干，估算工程总造价 25 亿元；考虑到承包人规避市场风险和解决工程施工资源匹配的需要，发包人授权 4个承包人之间可以进行分包。合同签订以后，国家发改委公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为 21 亿元。
2、该计划下达后，项目法人要求承包人修改合同，降低包干造价，承包人不同意，项目法人诉讼至法院，要求解除合同。1 该工程建设合同是否有效?为什么?2 该项目法人诉讼至法院，要求解除合同是否可行?3 合同条款中规定“ 项目法人授权 4 个承包人之间可以在承包范围内进行分包” 是否合理?4 (一)原告被告基本情况原告：C 建筑工程公司，住所地：某市七一南路 5 号。法定代表人：d1，为该公司经理。委托代理人：Wll，为该地区某律师事务所律师。委托代理人： W12，男，1967 年 1 月 18 日出生，为该司办公室主任。被告：A 房地产开发公司，住所地：某市红旗南路 168 号。法定代表人：d2，为该房
3、地产公司董事长。委托代理人：W2，女，1969 年 3 月 21 日出生，为该司工程部经理。第三人：B 招标代理有限责任公司，住所地：某市朝阳路 3 号。法定代表人：d3，为该招标代理公司经理。(二)案情介绍原告 C 建筑工程公司(下称 C 公司)诉被告 A 房地产开发公司 (下称 A 公司)建设工程招投标纠纷一案，南市区人民法院于 2005 年 9 月 14 日受理，并追加 B 招标代理有限责任公司(下称 B 公司)为第三人参加诉讼。因该案与本院受理的另案属同一标的，本院依法调卷受理，并组成合议庭于 2005 年 10 月 25 日公开开庭进行了合并审理。原告 C 公司委托代理人 W11、W
4、12，被告 A 公司委托代理人 W2，第三人 B 公司法定代表人 d3 到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告 C 公司诉称，2005 年 8 月 24 日，B 公司作为市委商住楼工程施工招标代理机构，当众宣布我司为中标人，A 公司作为招标人于 2005 年 8 月 28 日向我司送达中标通知书。但 A 公司以各种借口，拒不与我司签订书面合同，并一直企图变更中标人。为此，请求法院判决确认我司在该项目招标中，中标有效，并督促 A 公司履行相关法律义务；否则，判决 A 公司双倍返还投标保证金，赔偿我司在本次招标投标活动中损失。被告 A 公司辩称，C 公司收到的中标通知书是市建设工程招投标管理办公室填
5、写并要求我司盖章才发出的，但因市建设工程招投标管理办公室未签章核准，该中标通知书无效。故我司未与其订立合同，责任在于市建设工程招投标管理办公室的不作为，请法院驳回 C 公司的诉讼请求。第三人 B 公司述称，我司接受 A 公司的委托对市委商住楼工程施工进行招标，整个程序合法有效。市建设工程招投标管理办公室对投标人 D 公司的异议予以否决，省招投标管理办公室的处理决定与事实不符，请法院公正判决。(三)审查过程经审理查明，市委办公室于 2005 年 5 月 16 日委托 A 公司对市委闲置土地进行定向商品住宅开发，设计修建商住楼 65 套，总建筑面积 10400 平方米。A 公司接受委托后，于同年
6、7 月 16 日委托 B 公司对该工程施工进行招标。同日，B 公司向C 公司、 D 公司、E 公司发出了投标邀请书及招标文件。招标文件载明：市委商住楼建设地点在市八一路 6 号，建设规模为 10400 平方米，发包方式为总价包干，投标人须交纳投标保证金 35 万元，现场踏勘及投标预备会于 2005 年 7 月 20 日上午9：00 召开，投标截止及开标时间为 2005 年 8 月 6 日上午 9：30，7 月 20 日，B 公司组织有关人员对三个投标人的资信进行了实地考察与确认。7 月 20 日上午，B 公司书面通知三个投标人更改最高限价和电话通知 D 公司加盖原中标工程执行情况的证明公章。8
7、 月 6 日上午 9：30 前，三个投标人均递交了投标文件，开标会议按时举行。上午 10 时许，B 公司对三投标人的资信情况进行确认并公布：C 公司为 2926 分，D 公司为 3161 分，E 公司为 3284 分。上午 1l 时许，评标委员会认定 D 公司递交的投标：艾件中，某个资信证明文件上仅有个人签字，未盖单位公章，应为无效。对其资信状况得分予以扣减，将 D 公司的资信得分由3161 分更改为 3055 分。评标结束后，B 公司宣布：C 公司最后得分 7862分，D 公司最后得分 7812 分，E 公司最后得分 7786 分。B 公司为中标人。当日下午，D 公司向市建设工程招标投标管理
8、办公室 (下称市招标办)投诉。市招标办于同月 16 日作出市建招200519 号行政处理书，确认 B 公司组织的市委商住楼工程施工招标投标活动程序合法，结果公正。D 公司收到市招标办行政处理书的当日向地区建设工程招标投标管理办公室(下称地区招标办)提出投诉。地区招标办于 9 月 6 日作出地建招标发20068 号行政处理书，维持了市招标办意见。D 公司在 9 月 6 日收到地区招标办行政处理书 当日，向省建设工程招标投标管理办公室(下称省招标办) 提出复审申请。9 月 6 日，A 公司与 C 公司经反复商讨，抢在复审决定下达之前，由 A 公司向 C 公司发出了中标通知书，但市招标办未在该中标通
9、知书上签章。9 月 24 日，省招标办作出省建招发200526 号行政处理决定，将地区招标办地建招标发20068 号行政处理书撤销，认定 D 公司在市委商住楼工程投标中资信分有效。10 月 8 日，C 公司向南市区人民法院提出前列诉讼请求。11 月 2 日，D 公司向本院提出了确认其为市委商住楼工程施工招标中标人的诉讼请求。另查明，C 公司、D 公司、E 公司均向市委办公室交纳投标保证金 35 万元。上述事实，有各方当事人质证无异议的市委办公室 5 月 16 日出具的委托书、A公司 7 月 16 日出具的授权委托书、B 公司 7 月 16 日发出的投标邀请书及招标文件、8 月 6 日形成的评标
10、报告、市招标办 8 月 16 日作出的市建招(200519 号 行政处理书、地区招标办于 9 月 6 EI 作出地建招标发20068 号行政处理书、省招标办作出省建招发(200526 号行政处理决定、B 公司 9月 6 日发出的中标通知书等书证和 C 公司、B 公司、A 公司的当庭陈述予以证实。本院认为，C 公司与 A 公司、B 公司在市委商住楼工程施工招标投标活动中所形成的招标投标关系，属民事活动范畴，应受我国民法通则、招标投标法、建设部及省建设厅、省监察厅制定的相关政策文件调整。C 公司所持中标通知书未经市招标办核准签章，不符合建设部建监1996577 号文第十五条规定，不产生法律效力。虽
11、然，省招标办是省建设厅依据国务院、省人民政府的相关文件设立的对全省建设工程招投标活动进行行政监督的职能部门，作出的关于市委商住楼工程招标问题的处理决定，符合省建设厅、省监察厅建招发20000241 号建设工程招标投标异议或投诉管理办法(下称投诉法)的规定，但不能因此确认 D 公司为中标人。因此，A 公司及 B 公司应依据该决定和相关的法律、法规重新确定中标人。故， C 公司关于确认中标通知书有效的诉讼请求不能成立，应予驳回。基于此，C 公司以未产生法律效力的中标通知书提出的由 A 公司双倍返还保证金和赔偿损失的诉讼请求，亦不能成立，本院不予支持。综上，A 公司上列的辩称理由成立，本院予以采纳。
12、(四)判决结果依照民事诉讼法第一百二十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告 C 公司的诉讼请求。本案案件受理费 11860 元，由原告 C 公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于省高级人民法院。问题 你是否同意法院的判决?为什么?4 甲房地产开发公司与乙建筑公司于 2007 年 11 月 21 日签订了联合开发某一号路 3 号楼项目合同。双方约定，甲公司按双方约定的时间，负责办理该项目的一切合法手续；乙公司按双方商定的投资计划，负责资金投入，资金投人总量不突破2 亿元。2008 年 2 月 1 日，双方签
13、订了建设工程施工合同 A，其中约定由乙公司对该项目进行施工，合同价款 17 亿元。同日，甲公司发布了招标公告，随后组织了招标，乙公司中标。2008 年 3 月 19 日，双方签署了建设工程施工合同 B，约定合同价款 19 亿元，并在项目所在地建设工程合同管理部门备案。合同履行过程中，双方因工程结算款产生纠纷，诉至法院。5 假定本次招标有效，本案中三份合同，结算应以哪份为准?为什么?6 若中标被有关部门认定无效，则双方签订的施工合同是否有效?为什么? 应通过何种途径解决甲乙双方对工：程结算款的纠纷?6 原告：某省 B 建筑公司被告：某省 A 房地产公司2000 年 11 月 22 日某省 A 房
14、地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省 B建筑公司与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由 B 建筑公司中标。2000 年12 月 14 日，A 房地产公司就该项工程建设向 B 建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积 7478l 平方米，中标价格 8000 万元人民币，要求于 12 月 25 日签订工程合同，12 月 28 日开工。中标通知书发出后，B 建筑公司按 A 房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A 房地产公司也就同意了这个意见。之后，B 建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合 A 房地产公司在 12 月 28 日打了
15、两根桩，完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。A 房地产公司要求 B 建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的 C 公司，而 B 建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2001 年3 月 1 日，A 房地产公司明确函告 B 建筑公司：将 “另行落实施工队伍。”无可奈何的 B 建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上 B 建筑公司指出，A 房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，签订合同是 A 房地产公司的法定义务。因此，B 建筑公司要求 A 房地产公司继续履行合同，并赔偿损失 560
16、 万元。但 A 房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力，且双方的合同尚未签订，因此双方还不存在合同上的权利义务关系，A 房地产公司有权另行确定合同相对人。7 投标行为的法律性质是什么?为什么?8 发出中标通知书这一行为的法律性质是什么?为什么?9 由于没有订立合同，双方都有一定损失，双方的损失应当如何承担?为什么?9 2002 年 5 月 13 日 A 房地产公司与 B 施工企业签订了 建设工程施工合同，约定发生争议由 C 仲裁委员会裁决。2003 年 4 月 9 日，B 施工企业开始进场施工。2003 年 11 月该工程经县建设局办理公开招标手续，11 月 21 日经县
17、建设工程招投标管理站备案，发出中标通知书，在没有 B 施工企业报价的情况下，确定 B 施工企业为 A 房地产公司开发的“城东 2”住宅楼”中标人，建设规模为 5723 平方米，中标价为人民币 240 万元，420 元/平方米。11 月 21 日 14 时前到 A 房地产公司与该公司签订施工合同，双方一直没有按中标通知书重新签订施工合同。A 房地产公司从 2003 年 9 月至 2004 年 3 月给 B 施工企业拨付工程款共计 150 万元。2003 年 11月 28 日，B 施工企业承建的城东 2”住宅楼工程通过了竣工验收。 B 施工企业退出施工现场后于 2004 年 5 月 23 日向 A
18、 房地产公司送交建筑工程结算书，该结算以双方 2002 年 5 月 13 日订立的建设工程施工合同为依据，扣减甩项项目，增加新增项目，结算价为 277606825 元。然而 A 房地产公司在审查 B 施工企业建筑工程结算书时有异议，认为双方应当以中标通知书价格为基准(扣减甩项项目，增加新增项目)，则结算价为 2076503 元。A 房地产公司向县人民法院提起了诉讼，B 施工企业向 C 仲裁委员会申请仲裁。10 2002 年 5 月 13 日 A 房地产公司与 B 施工企业签订的 建设工程施工合同是否有效?本案中标通知书由县招标投标管理站发出是否正确? 为什么?11 如果最终无法协商一致，应当以
19、何种方式作为解决合同争议?为什么?12 双方应当如何进行结算?为什么?综合模拟试卷 43 答案与解析【知识模块】 综合1 【正确答案】 该工程建设合同是无效合同。因为本案例飞机场建设项目属于 2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据合同法第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。招标作为合同的订立行为除了应满足双方当事人意思表示真实且一致外，当法律对其有明确条件的，还需符合法定条件。本案合同双方在审批过程中即通过招投标方式签订建筑施工承包
20、合同，确定时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，不满足工程建设招标投标管理办法规定的组织施工招标的前提条件，该合同订立行为存在瑕疵，缺乏合同成立的前提条件，因此从理论上分析，该合同不能成立。但应当注意的是，对于合同的成立要件，我国合同法律制度并未作出明确的规定，然而即便是如此，也并不妨碍对该工程建设合同的效力作出判断。根据合同法的规定，只有“依法成立的合同” 才能“对当事人具有法律约束力” ，该工程未取得有审批权限主管部门的批准文件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反合同法第二百七十三条的强行性规定“ 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的
21、投资计划、可行性研究报告等文件订立”，按照合同法第五十二条及民法通则第五十八条的规定，属于无效合同、无效民事行为。相关的合同损失由过错方承担赔偿责任。【知识模块】 综合2 【正确答案】 由于违反了国家合同法的有关规定，合同是属于无效合同，可以解除合同。项目法人诉讼至法院，要求解除合同是可行的。同时，发包人应该对订立无效合同的后果承担主要责任，赔偿施工企业的相应损失。【知识模块】 综合3 【正确答案】 合同法第二百五十三条和二百五十四条规定，“禁止承包人将其承包的工程全部转包给第三人；禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，同时招标投标法也明令禁止中标人将主体及关键性
22、工作分包给他人。该合同中仅规定“发包人授权各承包人之间可以在承包范围内进行分包”，没有明确规定相应的符合法律要求的限制条件，存在许多可能引起纠纷的条款内容，属于条款内容不清楚、不完整、不严密，结果会导致承包人之间的违法操作，也会给发包人带来法律风险。【试题解析】 本题主要考查考生掌握合同管理的基础知识，比如：合同签订的程序；合同成立必须具备的基础条件； 合同关键条款的严密性等内容。【知识模块】 综合4 【正确答案】 不同意法院的判决中关于“C 公司所持中标通知书未经市招标办核准签章，不符合建设部建监1996577 号文第十五条规定，不产生法律效力”的观点。根据民法通则第 58 条的规定，下列民
23、事行为无效：(1)无民事行为能力人实施的；(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(5)违反法律或者社会公共利益的；(6)经济合同违反国家指令性计划的；(7)以合法形式掩盖非法目的的。中标通知的法律性质为承诺，属民事法律行为。我国的民事法律行为一般是到达时生效。根据招标投标法第 45 条的有关规定，中标通知书一经发出即产生法律约束力，具有特殊性。因此，如无特殊情形，A 公司向 C 公司发出了中标通知书，则中标通知书生效。法院认为中标通知书不产生法律效力的依据是“不符
24、合建设部建监1996577 号文第十五条规定” ，不符合上述民事法律行为无效的情形。本案中，9 月 6 日 A 公司与 C 公司经反复商讨，抢在复审决定下达之前，由 A公司向 C 公司发出了中标通知书。该行为属恶意串通，损害国家(本工程为市委闲置土地定向商品住宅开发)，或者第三人(I) 公司)利益，应认定为无效。【知识模块】 综合【知识模块】 综合5 【正确答案】 假定本次招标有效，三份合同应以中标后备案的合同为准。据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 21条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的
25、中标合同作为结算工程价款的根据。【知识模块】 综合6 【正确答案】 若中标被有关部门认定无效，则双方签订的施工合同无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第(三)项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。解决甲乙双方对工程竣工结算价款的纠纷途径有三种：双方友好协商； 按照合同约定机构进行调解；按照合同约定进行仲裁或诉讼。【知识模块】 综合【知识模块】 综合7 【正确答案】 投标行为的法律性质是要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同
26、的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。【知识模块】 综合8 【正确答案】 发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人(招标人)同意要约(投标文件) 的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的
27、接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。【知识模块】 综合9 【正确答案】 由于没有订立合同，双方都有一定损失。招标投标法第四十五条规定：“ 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如
28、果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适用合同法第六十一条和第六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用合同法第六十二条的规定。就本案而言，一般情况下，承包人(B 建筑公司)应当自己完成发包的全部工作内容，承包的内容进行分包则为特殊情况；况且，我国立法并不鼓励发包人(A房地产公司)指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此，A 房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。【试题解析】 本案例考核考生
29、对合同法中要约、承诺及合同生效等条款的理解，以及合同正义的处理原则等在招标投标活动中具体体现的界定。(1)关于招标、投标、中标通知书的性质。我国合同法对招标公告的性质作出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然合同法未作明确规定，但学界和司法实践中对投标性质的理解一致，应当是一种要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定； 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确
30、定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。(2)中标通知书发出前，投标人的责任。在上述案例中，投标人中标后不能放弃中标项目，不能拒绝与招标人订立合同，否则应当承担法律责任。在被确定为中标人之前，投标人对自己的投标行为应承担何种责任呢?要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质，应属于缔约过失责任。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承
31、担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。因此，缔约过失责任也只能在此阶段产生。根据合同法第十五条规定：“承诺生效时合同成立。”在此之前，行为尚处于合同订立阶段，而该阶段中的要约邀请阶段，先合同义务尚未产生，因此不需承担法律责任；要约生效后，先合同义务产生，违反该义务的行为将产生缔约过失责任。在此之后，合同已经成立，经国家法定程序生效后，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。在招标投标
32、过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后，合同成立之前的期间。所以，招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失违反诚实信用原则而导致对方当事人损失的行为，如假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时，才能产生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔
33、偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如，制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。在招标投标实践中，招标人一般都要求投标人在投标时提交投标保证金，这时的投标保证金数额我们可以看成双方对预期损失的约定数额。(3)关于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解决承诺的生效问题。关于承诺生效时间的规则，理论上有两种不同的观点：一是发信主义，认为承诺一经发出即生效；另一种是到达主义，认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据合同法规定，我国采用到达主义的规则，按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但招标投标
34、法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据此规定，承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间。因此，就产生了法律之间的冲突。对于这一点，有些人认为，在定标过程中，如果采用到达主义的规则，则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况，而此时招标人便丧失了对中标人的约束权。因此，为了避免出现这种情况，招标投标法采取的是发信主义，即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。合同法为普通法，招标投标法为特别法，根据特别法优于普通法的原则，这种规定也
35、是行之有据的。(4)中标通知书发出后的法律责任。中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，也是一个非常值得探讨的问题。违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同，缔约过失责任的方式只限于赔偿责任，不包括其他责任形式，而违约责任除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式，而且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标
36、人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。因此，中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于法律要求采取书面形式的合同，合同成立的时间涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形
37、式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国合同法采证据效力说，最主要的依据是，合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没
38、收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。【知识模块】 综合【知识模块】 综合10 【正确答案】 2002 年 5 月 13 日 A 房地产公司与 B 施工企业签订的建设工程施工合同无效。理由：按照工程建设项目招标范围和规模标准规定(国家计委 3 号令)规定，商品住宅属于必须招标的项目，施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上的，必须进行招标。因此，2002 年 5 月 13 日 A 房地产公司与 B 施工企业签订了建设工程施工合同，承包的施工项目属于依法必须招标的项目。但双方在签订合同时尚未进行公开招标，违反了招标投标法第三条规定，订立的合同无效；同时
39、，其第四十五条规定，应由招标人向中标人发出中标通知书，故招标投标管理站发出不正确。【知识模块】 综合11 【正确答案】 如果最终无法协商一致，应当以仲裁作为解决争议的最终方式。理由是：虽然双方签订的建设工程施工合同无效。但双方约定的仲裁条款是有效的，合同法第 57 条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”仲裁法第 19 条规定：“ 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”仲裁法第十七条规定了仲裁协议无效的情形：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：约定的仲裁事项越出法律规定的仲裁范围的；无民事行为能力人或者限制民
40、事行为能力人订立仲裁协议的；一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的。”仲裁协议的订立无上述情况，则不论双方订立的建设工程合同是否有效，仲裁协议仍然有效。双方约定以仲裁作为解决争议的方式，则排除了法院对争议的管辖，当事人只能以仲裁作为解决争议的最终方式。c 仲裁委员会应当受理仲裁，县人民法院则应当不予受理。【知识模块】 综合12 【正确答案】 结算应当以双方 2002 年 5 月 13 日订立的建设工程施工合同为依据，扣减甩项项目，增加新增项目，进行结算。理由是：该案例中，招标完全成了走过场，在没有 B 施工企业报价的情况下，确定中标价为人民币 240 万元，不能反映当事人的真实意思表示，构不成当事人约定。双方于 2002 年 5 月 13 日订立的建设工程施工合同，虽然合同无效，但对工程价款的约定反映了当事人的真实意思表示。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，应当支持施工企业的请求，按照双方 2002 年 5 月 13 日订立的建设工程施工合同为依据，扣减甩项项目，增加新增项目，进行结算。【知识模块】 综合
