1、全国自考（刑事诉讼法学）历年真题试卷汇编 6 及答案与解析一、名词解释题每小题 3 分1 附带民事诉讼(中南财大 2006 年研；南京大学 2003 年研)2 期间(武大 2006 年研)3 刑事诉讼的期间和期日(武大 2009 年研)相关试题：期间与期日(西北政法 2006 年研)二、简答题每小题 6 分4 怎样理解刑事附带民事诉讼的性质?刑事附带民事诉讼有何条件?( 武大 2005 年研)5 简述附带民事诉讼的成立条件。(中南财大 2010 年研)6 判断：附带民事诉讼的被告人只能是刑事被告人本人。(西南政法 2008 年研)7 判断：提起刑事附带民事诉讼的案件，被告人被判有罪的，不能另行
2、提起民事诉讼要求精神损害赔偿。(西南政法 2004 年研)8 判断：附带民事诉讼均应同刑事案件一并审判。(西南政法 2009 年研)9 判断：2009 年 11 月 7 日(星期六)。某县公安局提请县人民检察院逮捕犯罪嫌疑人某甲。因期间届满之日 11 月 14 日是周末，县人民检察院可以于同年 11 月 16 日做出批准逮捕某甲的决定。(西南政法 2010 年研)三、论述题10 论逮捕与证据的关系。(中山大学 2006 年研)11 试述我国现行羁押(拘留和逮捕)制度的现状与完善构想。(中南财大 2005 年研)12 论述刑事附带民事诉讼的内涵、范围、程序以及存在的问题。(武大 2009 年研)
3、四、案例分析题13 温某因日常生活小事与邻居张某多次发生冲突，于是产生了报复念头。1998 年3 月 20 日，温某将张某年仅 4 岁的小女儿骗到家中，用绳子活活将其勒死，又在尸体周围堆上柴草，继而以女孩生病为由，将张某骗到女孩尸体所在的房间内，突然放火点燃柴草，关上房门，并在房外扣紧门闩，致使张某被烧成重伤，女孩尸体被烧焦。温某杀人后跳井自杀未遂。案发后，公安机关发现温某有一刚满两个月的婴儿，需温某哺乳，故对温某采取了取保候审措施。在取保候审期间，温某自行给婴儿断奶，还多次企图掐死婴儿后自杀。被害人的亲属也准备杀死温某报仇。为了防止发生意外，村治保主任只好将温某的婴儿抱给其大伯抚养，并且安排
4、 4 人轮流守护温某。对此，群众反映强烈，纷纷要求将温某逮捕。问：根据刑事诉讼法的规定，公安机关能否将温某予以逮捕?为什么?( 西南政法 2004 年研)13 某区人民检察院根据举报，立案侦查马某贪污一案。2003 年 4 月 6 日，人民检察院对马某决定拘留，并于 4 月 14 日决定对马某进行逮捕。(中国政法 2004 年研)问题：14 贪污案件应由哪个机关立案侦查?15 人民检察院是否有决定拘留的权力?16 人民检察院是否有执行拘留的权力?17 人民检察院是否有决定逮捕的权力?18 本案在拘留羁押期限上是否违反法律的规定?18 2007 年 3 月 3 日，某地发生一起入室盗窃案。侦查人
5、员在案发现场提取到了一把已经撬弯了的 7 寸新螺丝刀和一只电工专用的白色帆布手套，手套正面有一块正方形的蓝色补丁。经过调查，侦查人员发现李某有重大嫌疑。因为他以前干过电工，有人看见他戴过正面有补丁的电工手套工作。对现场所留螺丝刀的调查，侦查人员走访了当地所有的七家五金用品商店，最后在一个个体商店发现有与现场遗留螺丝刀的型号、规格、生产厂家、工艺水平一致的螺丝刀。该店主回忆，案发前两天，有一个男青年买了一把这种螺丝刀和一个气体打火机，经辨认照片，店主说李某有些像那个男青年。于是公安机关于 3 月 7 日拘留了李某，并于 3 月 17 日向检察院提请批捕。(中国青年政治学院 2008 年研)问：1
6、9 刑事诉讼法规定的拘留的条件是什么?本案中对李某的拘留是否符合法定条件?20 公安机关拘留犯罪嫌疑人之后，应在多长时间内申请批捕?本案中公安机关的做法是否符合法律规定?21 根据现有证据，检察院是否应当批准逮捕李某?为什么?21 张某，女，17 岁，1 县职高学生。1998 年 2 月 5 日晚，张某在一住户家扒窃时，被该住户发现，并在邻居甲(甲为 1 县法院法官)的协助下，将张某扭送到离家很近的县人民检察院。县人民检察院的工作人员以不归自己管辖为由不予接受。二人只得将张某送往离家较远的公安局。张某遂被公安局拘留。2 月 7 日，公安局委派侦查人员 A 对张某进行讯问，并得知张某已怀孕。经研
7、究认为：张某犯罪事实清楚，且案发前多次盗窃，危害性大，故于 2 月 15 日提请 1 县人民检察院批捕。经批准后将其逮捕。后在张某亲人提出异议后，改为取保候审，并交保证金 5000 元。在取保候审期间，张某未通知公安机关即到 Y 县参加朋友的婚礼。 3 月 5 日公安局移送检察院起诉。人民检察院于 4 月 21 日决定提起公诉。1 县人民法院审理该案的法官恰巧为甲，张某提出要求回避，后由乙法官主审此案。5 月 6 日开庭审理时，张某为自己辩护，没有再找辩护人。乙法官当庭判决张某因盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。张某不服，于 5 月 18 日提出上诉。(中国青年政治学院2005 年研)问
8、题：22 请逐一指出该案的程序违法之处 o23 结合该案，请阐述程序违法的危害。24 2006 年 3 月 10 日上午 10 点，王某(1989 年 3 月生)因涉嫌抢劫被公安机关刑事拘留。3 月 12 日上午 9 点，公安机关告诉王某的父亲其子因为涉嫌抢劫被刑事拘留。王父要求公安机关告知其子的羁押地点，但被拒绝。3 月 19 日，公安机关向人民检察院提请批准逮捕，但未获批准。公安机关认为这一决定是错误的，因而没有释放王某，而是要求检察机关复议，并在其意见未被接受的情形下，提请上一级人民检察院复核。在上一级人民检察院做出维持不批准逮捕的复核决定后，公安机关将王某取保候审。2006 年 6 月
9、 15 日，该案由人民检察院提起公诉。在案件审理过程中，法院认为应当对王某进行逮捕。于是派两名法警执行了逮捕。在庭审过程中，被告人王某没有聘请辩护人，法院指定刘律师为其辩护。但是王某认为刘某是法院指定的，其辩护没有意义。于是拒绝刘律师为其辩护。法院同意了这样做法。(中国政法 2008 年研) 问：本案中存在哪些违法之处?请说明理由。24 被告人舒某、张某，在一次公共汽车抢劫案中，打伤了周某和钟某两人，打死了万某。人民法院在审理此案的过程中，钟某和万某的儿子提起了附带民事诉讼，共要求赔偿损失约 20 万元。人民法院为了保证民事判决能够顺利执行，依法查封和扣押了两被告人的部分财产。同时，人民法院将
10、周某、钟某和万某的儿子列为附带民事诉讼的共同原告人开始审判。在审判过程中，人民法院发现附带民事诉讼部分比较复杂，考虑到审判人员的业务能力，为保证案件的质量，将附带民事诉讼部分移交民事审判庭审判。问：25 周某是否有权不提起附带民事诉讼?本案中人民法院是否有权将周某列为附带民事诉讼的共同原告人?26 人民法院能否将刑事案件与附带民事诉讼部分分开审理?能否将附带民事诉讼部分移交民事审判庭?27 本案中，人民法院查封、扣押被告人的财产是否有法律依据?27 一起抢劫案中，犯罪嫌疑人郑某和吴某打伤了被害人许某。公安机关侦查终结后，移送人民检察院审查起诉，之后便进入到了法庭审理阶段，被害人许某提起了附带民
11、事诉讼，要求被告人郑某和吴某赔偿其医疗费用和其精神损失费。在本案的审判过程中，人民法院发现附带民事诉讼部分比较复杂，考虑到本院审判人员业务素质能力有限，为了保证案件审理的质量，将附带民事部分移交给民事审判庭审判。问：28 被害人许某提起的附带民事诉讼请求能否得到人民法院的支持?29 人民法院能否将刑事和附带民事诉讼部分分开审理。能否将本案的附带民事部分交给民事审判庭审理?30 李某因涉嫌犯罪被公安机关依法逮捕。公安机关在向李家送达逮捕通知书时，李某的父母拒绝在通知书上签字。公安机关只好将逮捕书又拿回了公安机关。最后，李某被一审判处有期徒刑 3 年。李某在同年 9 月 21 日收到判决书，他等到
12、了 10月 3 号才提出上诉。人民法院以李某超过上诉期限而不许其上诉。问题：本案中公安机关和人民法院有哪些违反法律的地方?全国自考（刑事诉讼法学）历年真题试卷汇编 6 答案与解析一、名词解释题每小题 3 分1 【正确答案】 附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。2 【正确答案】 期间指公安机关、人民检察院和人民法院进行刑事诉讼以及诉讼当事人及其他诉讼参与人参加刑事诉讼必须遵守的时间期限。
13、刑事诉讼期间原则上由法律明文规定，个别情况下可以由公安司法机关指定。前者是法定期间，后者为指定期间。法定期间可以分为公安司法机关应当遵守的期间和当事人及其他诉讼参与人应当遵守的期间两大类。3 【正确答案】 刑事诉讼中的期间，是指公安司法机关以及当事人和其他诉讼参与人进行刑事诉讼活动所应当遵守的时间期限。期日是指公安司法机关和诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时间。(2)期间与期日的区别期间是指公安司法机关和诉讼参与人各自单独进行某项诉讼活动的时间要求；而期日是公安司法机关和诉讼参与人共同进行某项诉讼活动的时间要求；期间原则上由法律规定，一般不能变更；而期日由公安司法机关指定，遇有特殊情形时，
14、可以另行指定；期间为一个时间段，即从一个期日起至另一个期日的一段时间；而期日是一个特定的时间单位，如某日、某时。二、简答题每小题 6 分4 【正确答案】 (1)刑事附带民事诉讼的含义刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。刑事诉讼法第 99 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提
15、起公诉的时候，可以附带民事诉讼。” 第 100 条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。这一规定是附带民事诉讼的主要法律依据，刑事诉讼法第 102 条还对附带民事诉讼的审理原则进行了规定。但是，总的来看，刑事诉讼法对附带民事诉讼的规定比较简单。(2)刑事附带民事诉讼的性质附带民事诉讼性质具有特殊性。附带民事诉讼就其解决问题的性质而言，是经济赔偿问题，和民事诉讼中的损害赔偿一样，属于民事诉讼性质。但它和一般的民事诉讼又有不同，因为这种赔偿是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提起的，由审判刑事案件的审判组织审理，所以它又是刑事诉讼的一部分，是特殊的民事诉讼
16、。(3)刑事附带民事诉讼的条件(1)附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提条件附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的，是在追究行为人的刑事责任的同时，附带追究行为人的损害赔偿责任。因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提。如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础。(2)原告必须具有提起附带民事诉讼的权利能力附带民事诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。附带民事诉讼的原告具体有以下几种情况：因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，都有权提起附带民事诉讼，这是附带民事诉讼中最常见的原告人。被犯罪分子侵害遭受物质损害的企业、事业单位、机关、团
17、体等。当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。但此时原告仍应列被害人本人，只不过其作为原告的诉讼权利和义务由其法定代理人或者监护人行使。当被害人死亡时，根据最高法解释第 84 条的规定，其近亲属可以提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。(3)附带民事诉讼必须有明确的被告和具体的诉讼请求附带民事诉讼的被告，一般是刑事诉讼的被告人，但在某些特殊情况下，应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人，却不是承担刑事责任的被告人。根据最高法解释第 86 条的规定，主要是指以下几种情形：未成
18、年人刑事被告人的监护人。未被追究刑事责任的其他共同致害人。这种情形主要是指数人共同犯罪案件中，有的被告人被追究刑事责任而交付人民法院审判，有的被公安机关作出劳动教养处理或行政拘留处分，有的被人民检察院作出不起诉决定，在这些情况下，被作出其他处理的同案人都可以作为附带民事诉讼的被告人。因为数人共同造成他人物质损失的行为是一个不可分开的整体行为，造成物质损失结果的原因是共同的加害行为，各加害人都应对物质损失共同承担民事赔偿责任。已被执行死刑的罪犯的遗产继承人和共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的单位应作广义的理解
19、，既可以是法人组织，也可以是非法人单位。原告人提起附带民事诉讼，不仅要求有明确的被告，还必须有具体的诉讼请求，即提出应当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质损失，要有事实根据，并应承担举证责任。(4)附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失。这一诉因，包括两个相互联系的内容：被害人所遭受的损失是物质性的。 被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。5 【正确答案】 (1)附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提条件附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的，是在追究行为人的刑事责任的同时，附带追究行为人的损害赔偿责任。因此，附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提。如果刑事
20、诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础。(2)原告必须具有提起附带民事诉讼的权利能力附带民事诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。附带民事诉讼的原告具体有以下几种情况：因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。任何公民由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，都有权提起附带民事诉讼，这是附带民事诉讼中最常见的原告人。被犯罪分子侵害遭受物质损害的企业、事业单位、机关、团体等。当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。但此时原告仍应列被害人本人，只不过其作为原告的诉讼权利和义务由其法定代理人或者监护人行使。当被害人死亡时，根据最高法
21、解释第 84 条的规定，其近亲属可以提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。(3)附带民事诉讼必须有明确的被告和具体的诉讼请求附带民事诉讼的被告，一般是刑事诉讼的被告人，但在某些特殊情况下，应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人，却不是承担刑事责任的被告人。根据最高法解释第 86 条的规定，主要是指以下几种情形：未成年人刑事被告人的监护人。未被追究刑事责任的其他共同致害人。这种情形主要是指数人共同犯罪案件中，有的被告人被追究刑事责任而交付人民法院审判，有的被公安机关作出劳动教养处理或行政拘留处分，有的被人民检察院作出不起诉决定，在这些情
22、况下，被作出其他处理的同案人都可以作为附带民事诉讼的被告人。因为数人共同造成他人物质损失的行为是一个不可分开的整体行为，造成物质损失结果的原因是共同的加害行为，各加害人都应对物质损失共同承担民事赔偿责任。已被执行死刑的罪犯的遗产继承人和共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的单位应作广义的理解，既可以是法人组织，也可以是非法人单位。原告人提起附带民事诉讼，不仅要求有明确的被告，还必须有具体的诉讼请求，即提出应当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质损失，要有事实根据，并应承担举证责任。(4)附带民事诉讼的诉因是
23、刑事被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失。这一诉因，包括两个相互联系的内容：被害人所遭受的损失是物质性的。 被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。6 【正确答案】 这种说法错误。具体分析如下：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：(1)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；(2)未成年刑事被告人的监护人；(3) 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；(4)共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；(5)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。因此，附带民事诉讼的被告人只能是刑事被告人本人的说法不正确。7 【正确答
24、案】 这种说法正确。具体分析如下：(1)从目前我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任，故排除刑事侵权引起的精神损害赔偿请求权。从刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。(2)2002 年 7 月 11 日最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔
25、偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”8 【正确答案】 这种说法不全面。具体分析如下：刑事诉讼法第 102 条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”根据这一原则，一般情况下，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并审理并作出判决，这样便于全面查清案件事实，也节省人力、物力和时间。但由于刑事案件的审判是有时间限制的，如果附带民事部分同刑事部分一并审判，会影响刑事部分在法定时间内审结时，也可以先审判刑事部分，后审判附带民事部分。本题表述的过于绝对，所以是错误的。9 【正确答案】 上述说法错误，具体分析如下：根
26、据刑事诉讼法的规定，期间的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期。节假日有变通规定的，以实际休假日后的第一个工作日为期间届满的日期。但是，对于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期间至节假日后的第一个工作日。根据刑事诉讼法第 89 条第 3 款“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。“该法条并未规定，法定节假日不计算在期限之内，而且此条的前提是公安机关对已经拘留的犯罪嫌疑人提请检察机关批捕，拘留属于暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的强制措施，所以，检察机关应当在法定期限内及时作
27、出是否逮捕的决定。本案中，人民检察院因为法定体息日而迟延作出批捕的决定是错误的。三、论述题10 【正确答案】 刑事诉讼法第 79 条第 1 款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”这一规定明确逮捕的三个条件：一是证据条件；二是罪责条件；三是社会危险性条件。逮捕证据标准是指侦检机关根据法律的规定，对拟采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人需要逮捕而提出的证明自己的主张所要求收集到的证据体系和标准。在我国刑事诉讼的不同环节，由于诉讼活动的目的存在差异，因而证据标准也有较大差异，大致随着诉讼进程的推进，对证据标准
28、的要求趋于严格。例如在立案阶段，只要认为有犯罪事实发生、需要追究刑事责任，就应当立案。这时的证明标准很低，理论上甚至凭单个证据就可以作出立案的决定。在审查批捕时，法律规定的证据标准是“有证据证明有犯罪事实发生” 。提起公诉的证据标准是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分” 。根据这样的证据标准及公安机关、检察机关制定的有关刑事诉讼方面的实施规则和侦检工作实际，我们可以把逮捕证据的标准分为抽象标准和具体标准。(1)逮捕证据的抽象标准逮捕证据的抽象标准就是从众多具体的刑事案件的逮捕标准中，舍弃个别的、非本质的证据标准，找出刑事案件共同的、有代表性的、本质的证据体系。这是总体性的、一般性的原则，兼有客
29、观性和主观性的双重要求。刑事诉讼法第 79 条规定的“有证据证明有犯罪事实” ，一般认为就是逮捕证据的抽象标准。但是这一标准由于过于粗疏，过于抽象和原则，因此在司法实践中难以把握和操作。公安部1998 年 5 月 14 日发布施行的公安机关办理刑事案件程序规定第 116 条规定：“有证据证明有犯罪事实 ”是指同时具备下列情形： 有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。人民检察院刑事诉讼规则第 86 条规定的“有证据证明有犯罪事实” 的情形与公安部的规定相同，该规则第 87
30、条则详细规定了对实施多个犯罪行为或共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第 86 条规定的条件，具有下列情形之一的，应当批准逮捕或决定逮捕：有证据证明犯有数罪中的一罪的； 有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。(2)逮捕证据的具体标准逮捕证据的具体标准就是把逮捕证据的理论或原则落实到特定一类或一种刑事案件中所形成的适用逮捕该类或该种案件犯罪嫌疑人的证据要求。证明对象的要求对犯罪嫌疑人主体方面须证明：犯罪嫌疑人应为已满 16 周岁且具有刑事责任能力的自然人；如果犯罪嫌疑人为 1416 周岁的未成年人，则要查明其涉嫌的是否为故意杀人、故意伤害致人重伤或
31、死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等刑法第 17 条第 2 款规定的 8 种罪名，否则就不应该对其采取强制措施；犯罪嫌疑人职业身份；犯罪嫌疑人是否为单位。对犯罪嫌疑人在犯罪主观方面须证明：犯罪嫌疑人实施犯罪行为主观上是故意还是过失；犯罪的动机和目的。对犯罪嫌疑人在犯罪客观方面须证明：犯罪嫌疑人实施或协助实施了刑法所禁止的并且达到犯罪程度的行为；犯罪行为所造成的后果达到法定危害程度，即人身伤害轻重程度、致人死亡数量、财产损失数额等情形。法定量刑情节方面需要证明的事实：犯罪嫌疑人是否具有法定从重从轻、减轻或者免除处罚的情节；犯罪嫌疑人是否是共同犯罪中的从犯、胁从犯；犯罪嫌疑人是否有自首、
32、惯犯、累犯等情节。无逮捕必要方面需要证明的事实：犯罪嫌疑人是否具有投案自首并有立功表现的情节；是否是患有严重疾病或传染病的人或正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女；未成年人偶尔犯罪，情节较轻，经教育有悔改表现的；采取取保候审、监视居住等其他强制措施足以防止发生社会危害性的。对证据内容的要求犯罪嫌疑人的供述和辩解：犯罪嫌疑人身份详细情况；主观方面：犯罪动机、目的、起意、协商、策划过程等情况；客观方面：犯罪时间、地点、经过、财产金额、人身伤亡、赃物去向等情况、归案情况。证人证言；被害人陈述：案件起因、受害时间、地点、加害人人数、体貌特征、受害经过、受害后果等情况；见证人证言、相关人证言。物证、书证及鉴定
33、意见及其他证明材料均能够证明本案的有关事实。对证据数量的要求如果取得了直接证据，这个证据应当有其他的直接证据或者间接证据与之相互印证，即直接证据不能是孤证；如果只有间接证据，则必须既有证明被逮捕人是犯罪事实行为人的证据，又要有证明该犯罪事实是犯罪行为的证据，而且这几个证据之间可以互相印证；上述两种情况，都没有证明力较强的相反证据时可以作出批捕决定。如果有相反证据，其证明力强于或大于上述两种情况，不能作出批捕决定。必备形式证据包括提请批准逮捕报告书、立案报告书、呈请拘留报告书、拘留证、拘留通知书、呈请延长刑事拘留期限报告书等主要的法定的法律文书必须齐备且符合法律的要求。11 【正确答案】 无论是
34、拘留还是逮捕，尽管都对被追究者羁押较长时间，但都不是司法权决定下的羁押。由于我国没有作为制度的侦查羁押，我国的侦查羁押制度在实践中表现出各种各样的问题。(1)我国现行侦查羁押制度的现状拘留、逮捕与侦查羁押不分我国没有一个专门决定是否需要羁押的独立程序，拘留、逮捕是羁押的前提，而羁押则是拘留、逮捕的必然结果。与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限剥夺嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。在我国，拘留和逮捕的适用可以导致长时间羁押，而且法律又规定有许多延长和重新计算侦查羁押期限的规定。侦查羁押期限过长在我国，由于侦查羁押不具有独立性，它是
35、依附于拘留、逮捕而存在的。因此，特别是逮捕后的羁押时间之长是世界各国所少见的。且我国侦查羁押是为方便办案，是以侦查机关的利益为出发点的。a我国现行法律没有羁押期限的独立规定，这往往导致侦查羁押期限依附于办案程序，侦查机关往往为了办理案件的需要，通过侦查羁押期限的延长规定对嫌疑人长时间羁押，其考虑问题的出发点往往是方便办案，很少考虑被羁押者是否有羁押之必要。b我国法律规定的有关侦查羁押期限的延长比较宽泛，比如对侦查阶段的拘留的延长规定，其完全是服务于和服从于侦查破案之需要的，变成了打击犯罪的工具。侦查羁押的制度设计忽略了对被羁押人的权利保护。c重新计算羁押期限的规定与例外规定过多，使得侦查羁押期
36、限更为漫长，突出表现就是超期羁押问题严重。侦查羁押场所管理不合理我国不仅没有确立逮捕和羁押相分离的制度，而且侦查羁押场所也没有和侦查机关分离。最主要的表现，就是在侦查羁押过程中犯罪嫌疑人、被告人始终被羁押在公安机关所管理的看守所之中。关押地问题实际就是被羁押者掌握在谁手中的问题，这一点对被羁押者的权利影响重大。羁押率过高羁押率过高的原因主要是，拘留、逮捕与羁押不分，羁押是拘留、逮捕的必然结果。受惩罚犯罪价值观的影响，公安机关和检察机关往往有罪必抓、必关，将羁押作为惩罚犯罪的手段，进行有罪推定。另外一个重要原因就是非羁押性替代措施运用失灵，没有发挥应有的作用。(2)我国侦查羁押制度完善的构想侦查
37、羁押制度，在实践运行中表现出各种各样的问题，如何改革有不同的思路和主张。一个总体思路应该是，建立作为制度的侦查羁押，强化独立性质的侦查羁押和司法权决定下的侦查羁押，严格规范和限制作为附属性质的侦查羁押和作为行政权决定下的侦查，尽可能地将侦查羁押控制在司法权之下。完善我国侦查羁押制度需更新观念现代化既包括制度的现代化，又包括观念的现代化。甚至，由于观念是制度的灵魂，是制度得以产生和运转的指导思想和精神动力，所以观念的现代化就处于优先的地位。就中国法治现代化而言，公民法律意识的进步，全新的法律观念的确立，是至关重要的条件。完善我国侦查羁押制度应坚持的几个原则在我国侦查羁押制度的构建和完善的过程中，
38、必须遵循具有普遍意义的各个原则。在这些原则的指导下，才能正确完善我国的侦查羁押制度并在实践中正确运用。具体来说，我国侦查羁押制度应坚持如下几个原则。a比例原则。侦查羁押的比例原则要求：对犯罪嫌疑人是否羁押以及羁押的期限，应与其涉嫌的犯罪严重程度及其危险性成正比。b必要性原则。侦查羁押制度的必要性原则是指，在侦查程序中，如果非羁押性措施就可以保证嫌疑人、被告人到案，保障诉讼的顺利进行，则不得采取侦查羁押措施。为了保障诉讼活动的顺利进行而对嫌疑人、被告人采取的侦查羁押措施，只能是最后一个选择，即在选择其他措施不足以保障时才能选择。c谦抑原则。侦查的谦抑性，是指力求以最少的侦查成本获得最大的社会效益
39、，其核心是侦查权与侦查活动的限制与收敛，包括侦查权的限制与侦查活动的限制。12 【正确答案】 (1)刑事附带民事诉讼的内涵刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。(2)刑事附带民事诉讼的范围要成立刑事附带民事诉讼，应具的成立备以下几个条件：附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提条件。附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的，是在追究行为人的刑事责任的同时，附带追究行为人的损害赔偿责任。因此，附
40、带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提。如果刑事诉讼不成立，附带民事诉讼就失去了存在的基础。原告必须具有提起附带民事诉讼的权利能力。附带民事诉讼的原告应当具备诉讼权利能力。附带民事诉讼必须有明确的被告和具体的诉讼请求。附带民事诉讼的被告，一般是刑事诉讼的被告人，但在某些特殊情况下，应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人，却不是承担刑事责任的被告人。附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失。这一诉因，包括两个相互联系的内容：a被害人所遭受的损失是物质性的；b被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。(3)刑事附带民事诉讼的程序附带民事诉讼的提起a提起附带民事诉讼的时间
41、附带民事诉讼，应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。如果刑事案件尚未立案，意味着刑事诉讼能否成立尚不确定，提起附带民事诉讼的前提条件也就不存在；如果刑事案件的第一审判决已经宣告，再允许提起附带民事诉讼，既会造成刑事审判的过分迟延，带来审判秩序的混乱，又因已经失去合并审理的机会，而使附带民事诉讼变得没有意义。b提起附带民事诉讼的方式提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状；书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签名或者盖章。人民检察院在提起公诉时一并提起附带民事诉讼的，只能采取书面形式。附带民事诉讼的
42、审判一般情况下，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并审理并作出判决，这样便于全面查清案件事实，也节省人力、物力和时间。但由于刑事案件的审判是有时间限制的，如果附带民事部分同刑事部分一并审判会影响刑事部分在法定时间内审结时，也可以先审判刑事部分，后审判附带民事部分。(4)刑事附带民事诉讼存在的问题刑事附带民事诉讼的立法上存在下列不适当限制的问题：a精神损害赔偿问题。被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事附带民事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。将被害人的权利主张范围限制在物质损失方面，精神损害未予考虑，使得被害人受到的损害得不到充分而全面的赔偿，权利救济落空。b赔偿原则问题。最高法解释第
43、99 条规定：“对于被害人遭受的物质损失或被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。” 可以看出，附带民事诉讼的赔偿原则是以被告人确有赔偿能力为前提的。这种规定和做法缺乏充足的法理依据，与民事法律的规定相矛盾。附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应适用民法及民事诉讼法的有关规定，在赔偿问题应采取实际损失赔偿的原则，至于被告人目前是否有执行能力，则不是法院判决时应当考虑的问题。刑事附带民事诉讼在司法实践中存在下列问题：a刑事法官不重视民事赔偿问题。刑事法官重视对刑事被告人定罪量刑，对
44、附带民事赔偿并不重视。b刑事诉讼与民事诉讼证明标准的差异问题。刑事诉讼中控方控告犯罪成立须达到充分确实的证明标准，而民事诉讼中，原告的证明只达到优势证据的证明程度即可。c刑事责任与民事责任相互代替、相互吸收的问题。附带民事诉讼只是为了简化程序、减少当事人的诉累而与刑事诉讼一并审理，并规定可在刑事部分审理后再审民事部分。然而在司法实践中，许多法院却在刑事部分庭审前或庭中，主持当事人对民事部分进行调解，如能达到协议，则对刑事部分的判处予以从轻或适用缓刑。四、案例分析题13 【正确答案】 根据刑事诉讼法的规定，公安机关可以将温某予以逮捕。具体分析如下：(1)取保候审的情形根据刑事诉讼法第 64 条规
45、定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”第 65 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的； 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。” 刑事诉讼法第 69条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；住址、工作单位和联系方式发生变动
46、的，在二十四小时以内向执行机关报告；在传讯的时候及时到案； 不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。(2)不适用取保候审的情形对于取保候审的适用对象除了上述法律规定以外，公安部的公安机关办理刑事案件程序规定对不能适用取保候审的情形作了明确规定。公安部公安机关办理刑事案件程序规定第 64 条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”(3)逮捕的条件刑事诉讼法第 79 条第 1 款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发
47、生下列社会危险性的，应当予以逮捕。” 这一规定明确了逮捕的三个条件： 证据条件；罪责条件；社会危险性条件。本案中，在取保候审期间，温某自行给婴儿断奶。还多次企图掐死婴儿后自杀。被害人的亲属也准备杀死温某报仇。可见，温某的取保候审的前提条件：不致发生社会危险性已不存在，因此，公安机关应将温某逮捕。14 【正确答案】 贪污案件属于由检察院立案侦查的范围，应由检察机关立案侦查。15 【正确答案】 人民检察院有决定拘留的权力。人民检察院对于由其立案侦查的案件，有决定拘留的权力。16 【正确答案】 人民检察院没有执行拘留的权力。如检察院决定对其立案侦查的犯罪嫌疑人予以拘留，检察院作出决定后，制作拘留通知
48、书送公安机关，公安机关接到通知后，制作拘留证执行拘留。检察院自己不能执行拘留。17 【正确答案】 人民检察院有决定逮捕的权力。无论公安机关还是检察院直接受理，检察院都有决定逮捕权。18 【正确答案】 本案在拘留羁押期限上没有违反法律规定。刑事诉讼法第165 条规定，人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。19 【正确答案】 刑事拘留的条件拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。现行犯是指正在进行犯罪的人
49、，重大嫌疑分子是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人。具有法定的紧急情形之一。根据刑事诉讼法 第 80 条的规定，公安机关对于具备下列紧急情形之一的，可以先行拘留：a正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。b被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。e。在身边或者住处发现有犯罪证据的。d犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。e有毁灭、伪造证据或者串供可能的。f不讲真实姓名、住址，身份不明的。g有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。根据刑事诉讼法第 163 条的规定，人民检察院在直接受理的案件的侦查过程中，有权在上述第 4、5 两种情况下，决定拘留犯罪嫌疑人。本案中，对李某的拘留不符合法定条件。其理由是：侦查机关经过对提取证据的分析和调查，有证据证明李某有重大嫌疑。但不具有实施拘留的法定的紧急情形。20 【正确答案】 公安机关决定拘留的案件，在执行拘留后，认为需要逮捕的，应当在拘留后 3 日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长 1 日至
