1、民商法 商法概念及其特征 一、商法概念： 商法：规范规范市场主体和商事交易的法律规范的总称 内涵：商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。 二、 商法调整的商事范围： （ 1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（ 2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（ 3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（ 4）第
2、四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 商业范围的理论概括： 1、商流过程中所发生的交易关系。三方面：一是商品经营者与商品生产者之间的 买卖关系，二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系，三是商品经营者与消费者之间的买卖关系。 2、物流过程中所发生的交易关系。 3、资本流过程中发生的交易关系。 4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。 5、商业组织关系。 6、商事管理关系。 三、商法的特征（与民法相区别）： （一）经济意义的身份法： 1、人格与身份是构建主体制度的基本素材； 2、商法作为身
3、份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义； 3、“从政治上的身份到经济上的身份”； 4、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避 态度。 （二）市场经济的技术法： 1、商品经济与市场经济的区分； 2、商法技术法的罗列。 （三）举功倡利的营利法： 1、趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力； 2、表现。 （四）包含强制性规范的私法： 1、政治国家与市民社会的两分； 2、公私法划分的标准； 3、评价。 （五）具有国际性、求实性和速动性的国内法 商法基本原则： 1 利润最大化原则：商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则
4、及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。 2 效益与安全原则：指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该善加平衡的法律要求。如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践效果上判断。商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则；商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开 了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。 3 协调互惠、交易平等原则：商法上的互惠性原则
5、体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。交易平等原则， 即商事交易主体间的法律地位平等。 4 诚实信用原则 在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损 害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。 5 社会责任原则：即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原则。商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主
6、体应以公正为宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。 立法体例： （一）民商分立模式： 1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。 2、采用理由： （ 1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源； （ 2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础； （ 3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据； （ 4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立； （ 5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点； （ 6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民
7、商分立，而非民商合一。 3、说明：现在主张民商分 立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称为“复合模式”）。 （二）民商合一模式： 1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（ 1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。 2、采用理由： （ 1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级； （ 2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）； （ 3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定； （ 4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄 于世界； （ 5）因人民平
8、等，推行民商分立实乃非将人民平等看待； （ 6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂； （ 7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体； （ 8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。 四、当代中国需要民商立法体例 （一）实行民商分立，是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径； （二）实行民商分立，是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆； （三）实行民商分立，有助于中国传统文化的“创造性转化”； （四）实行民商分立，有助于中华民族整体素质的提高； （五）实行民商分立，有助于从根本上健全完善法制体系和实践。 商法分类： （一）形式商法和实质商法：前者是指在民商
9、分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。 （二）广义商法和狭义商法：这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商 法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的私法部分。 第一章 商法的历史演进与现状 第一节 商法的历史渊源 一、商法的萌芽 古代贸易制度： （一）早期贸易法律制度的列举： 早期贸易制度指的是 10 世
10、纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。 （二）古代教会法： 总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。 （三）特点： 1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主； 2、内容上主要调整集市管理； 3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制； 4、很强的国际性。 二、商法的起源 中世纪商人法： 中世纪商法的三大理论 1有限责任形式。康曼达展成为用于单一经营的合伙协议。根据合伙协议，一方合伙人提供资金，一方合伙人从事航行，在当时资金非常短缺的情况
11、下，冒资金风险的合伙人通常可获四分之三的利润，而从事航行的合伙人通常仅获四分之一的利润。康曼达的一种变化形式是海上合伙。康曼达和海上合伙的合伙人的责任被限于他们最初投资的数额内，这种有限责任制度为后来出现的股份有限公司和有限责任公司奠定了基础。 2商业信用。商业信用不仅表现为交易中形成的诚信观念，而且表现为商人在反复的、无数次的交易中创造的信用形式，这种形式最主要的就是信用票 据具有无因性和流通性，即任何善意的以转让形式获得票据的持票人，都享有从出票人处无条件获得支付的权利。商人对信用票据的这种创设，促进了经济的发展，而经济的发展则又进一步促进了信用的发展。商人在交易实践中创造了诸多与信用票据
12、相联系的各种法律制度。 3自治运行机制。意思自治在中世纪商法中得到了充分体现。这种自治运行机制集中表现为自立、自律、自裁。即商人自己立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。 1、概说：中世纪商法指的是 11 至 16 世纪在欧 洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。 2、中世纪商法部门化的标志 （ 1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊； （ 2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视； （ 3）权
13、利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益； （ 4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施， 并被看作商人阶层的相对自主权； （ 5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系 商法的组成部分； （ 6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。 （三）中世纪商人法的基本特点： 1、价值取向上坚持商人主义； 2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主； 3、内容上主要调整工商活动、商人
14、资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等； 4、具有很强的地域性和非成文性； 5、教会法仍起着一定的作用。 三、商人法独立化的原因： （一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观； （二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）； （三）宗教改革：马丁 ?路德和加尔文，新教伦理的确立； （四）统一民族国家的形成：法国 1673年商事敕令、 1681年海事敕令，成为“近代商法的典范”。 第二章 近现代商事立法 第一节 国家化、民族化、法典化
15、 一、大陆法系国家商事 立法代表： （一）法国商法： 1 立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性 2 发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义；第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。 （二）德国商法： 1 基本内容： （ 1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概
16、括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总 分”结构。 （三）日本商法： 1 基本内容： （ 1）立法基点的折中主义：既重视主观，又重视客观 二、英美法系商法： （一）英国商事法律制度的特点： 1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法 的综合运用； 2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则； 3、内容上以买卖法为中心； 4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异； 5、有独立的商事司法体系 6、商事仲裁制度比较发达。 （二）美国统一商法典：不是美国联邦国
17、会立法，是民间立法，各州基本都采纳；立法体系不如大陆法系严谨，注重效用。 1 体例：第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；第十编生效日期和废除效力。 2 宗旨：（ 1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；（ 2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；（ 3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。 3 特点：（ 1）以商业交易为中心进行立法设计；（ 2）灵活适用；（
18、 3）较好的体现了当代商业的新要求；（ 4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）； 商法的现代化趋势： （一）由商人本位 商行为本位 折中本位（新商人）发展； （二）由国际法 国内法 国际法（称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序）发展； （三）由国家制定法向新的商人习惯法发展； （四）由地域特色向统一化发展； （五）由营利为目的向效益为目的发展。 第三章 商事主体 第一节 商事主体的概念 一、商事主体的概念： 商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人 二、各国对商事主体规定： 1、法、德、意、韩基本
19、采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。 2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织 3、 美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。 三、商事主体的特征： （一）行为和经营特征：从事特定商行为 （二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动； （三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体； （四
20、）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位； （五）经营方式特征：营业方式 四、商人资格的取得和终止： （一）资格取得： 1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段； 2、在日本、德国，小商人、必然商人和法 定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。 第二节 商事主体的分类 一、拟制商人和表见商人： （一）这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。 （二）拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类型。基于公示原则，产生的完备效力，及于第三人。应该
21、说明的是，以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的，不属于。 （三）表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义从事商行为的人。为保护交易善意相对人，运用商法调整。 二、商自然人、商事合伙和商法人 这种分类是根据商事主体的组织形式和结构特征为标准划分的。 商自然人： （一）概念：也叫个体商人、商个人，指依法取得商事主体资格的自然人个体。 （二）特征： 1、以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合； 2、是独立的经营者； 3、在我国必须经过核准登记程序； 4、对债务要承担无限责任。 （三）与个体工商户和私营企业： 自然人从事商事经营，应依其登记为准，如果登记为个人的，则是我国
22、民法通则所称“个体户”；如果登记为商事组织，则是独资企业。我国规定的私营企业，是从所有制角度划分的，雇工在八人以上。 （四）商自然人的典型 独资企业： 1、概念：指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（ 1）数量多，分布广；（ 2）规模小。 2、法律特征： （ 1）由一人组成； （ 2）投资者仅限于自然人 （ 3）依附于企业主的人格。 3、与一人公司的比较： （ 1）一人公司由股东一人组成，以法人 、国家或其他组织形式出现； （ 2）一人公司的股东承担的仍是有限责任； 商事合伙： （一）概念： 商事合伙指的是由两个或两个以上合伙人订立
23、合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。 合伙企业也属于古典企业形式，最早源自于古罗马的家族共有制度；后来发展到类似于现代普通合伙的 SOCIETAS，成为合伙代理说的重要渊源； 11 世纪基于海上贸易的发展，产生 COMMENDA，成为现代隐名合伙的雏形（英美法的有限合伙也比较近似）。 （二）法律地位和特征： 1、法律地 位： （ 1）立法例：两种做法，其一是法国、日本为代表，不仅确认商事合伙的主体资格，而且将商事合伙的具体形式 无限公司和两合公司赋予独立法人资格；其二是德国和英美法系国家，只承认主体资格，不承认法人地位。 2、特征：
24、 （ 1）合伙企业的成立基于合伙人之间的协议； （ 2）是各合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的组织； （ 3）各合伙人须向合伙企业的债务承担无限连带责任。 3、合伙企业的财产制度： 商法人： （一）概念和特征： 1、概念：是依法成立，能独立享有权利能力和行为能力，并从事商事经营活动的各种商事企业公司，是一种集体商人，主要是营利性社团法人。我国有些特殊行业仍由国家直接经营，所以国家作为商法人，仍不可避免。 2、特征： （ 1）从法律上讲，是一个特定的人格体，是独立的权利主体； （ 2）营利性，与民法法人相区别； （ 3）注重经营的自主性，与公法人相区别； （ 4）商法人，管理体制复杂
25、，法人财产权经过多次分离，与商个人、商合伙区别； （ 5）负担有限责任制。 （二）商法人的分类。我国目前的划分仍是以所有权性质为主，辅之以组织形式 的标准。主要有国有商法人、集体商法人、私营商法人、联营商法人、股份制商法人、外国投资商法人和港澳台投资商法人等。 （三）商人与商业辅助人： 1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。 2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法或劳动法调整。 3、有代理权和无代理
26、权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对 外行为，结果归于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。 第四章 商行为 第一节 商行为的概念和性质 一、商行为的概念： 商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动。 二、商行为的特征： （一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定； （二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之 间特定商业事务的共同条款；
27、（三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”； （四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件； （五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等； （六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。 第二节 商行为的
28、分类 一、绝对商行为：又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。 二、相对商行为：指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。 三、基本商行为： 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固 有商行为”。 四、附属商行为：又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的
29、行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附带进行的行为。 五、准商行为 准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为，准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根 据法律规定而对其行为加以认可，而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。 代理： 一、民事代理： 1、概念：一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。 3、民事代
30、理制度的主要特点是：（ 1）代理权的非权利性。 (2)代理人的非独立主体性。（ 3）被代理人的广泛性。 (5)代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)对代理人行为 的限制。 (7)在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人身代理。 (8)在法律贡任上，民事代理理人一般不对第三人承担责任。 (9)在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成，都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。 二、商事代理： 1、概念：商
31、事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人委托并从中获取报酬，为委托人促 成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。 2、主要特点 :（ 1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。（ 2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（ 3）职业性，是从事固定持续营业的职业代理商。（ 4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。（ 5）职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。（ 6）法定的行为能力性。（ 7）有偿性，（ 8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。 三、代理商 （一）定义： 又称商务
32、代理，是在其行业惯例范围内接受 他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。 （二）特点： 1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易； 2、必须固定地从事受他人委托的活动； 3、是独立的商事经营者； 4、代理对象不必是商人，也可以不以营利为目的。 商业登记 一、概念与特征： （一）概念： 商业登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。 （二）特征： 1、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为； 2、是一种要式行为； 3、本
33、质上属于公法行为，严谨的称之为“依申请”的行政行为 三、商业登记制度的作用和意义： 1、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督，以保持社会经济秩序的稳定。 2、便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施。 3、便于征税。 4、便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息。 5、保障营利性主体营业活动的规范化实施。 四、商业登记的主管机关： （一）行政管理模式：我国以行政机关作为主管机关 （二）司法监督模式：（三）民间自治模式 五、商业登记的种类： （一）开业登记： (二 )变更登记 (三 )注销登记 六、商业登记的程序： （一）申请： 企业主或负责人应当向
34、企业住所地的企业登记机关申请登记，这是整个程序的起点。 (二 )审查： 主管登记机关接受申请后，应进行审查，其审查行为在学说上有三种主张。 1、形式审查。即登记机关对于登记申请书和提供的文件，仅审查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，实质上是否真实，一般不予过问。日本法律采用这一立场。英、美国家也多采用形式审查，在美国许多州规定公司的章程 要经公证。 2、实质审查。即登记机关主要对申请文件和事项的真伪，即是否符合法律和政策的规定，进行重点审查。对股份公司的审查，多采用实质性审查。 3、折中审查。即既重形式，又重实质。如法国规定，申请人之申请，只要形式适法，主管机关就不得拒绝登记。但如有不
35、实之事项，得依职权呈报歧视制裁之。 (三 )登记： 登记主管机关办理登记，应依规定格式，对登记事项一一登载于企业注册登记簿，以供备查。 (四 )公告： 即登记主管机关，对已登记的事项，应在所在地及时发布登记公告。 七、商业登记的效力： （一）情况属实的登记效力： 1、消极效力，即德国所称之消极公示主义：指的是在登记后尚未公告前，仅可以以此对抗恶意第三人。 2、积极效力，即德国所称之积极公示主义。即凡商业登记应登记的事项业已登记与公告后，除基于不可抗力之正当理由而尚无所知外，凡第三人不论善意或恶意，皆得对抗者，学者称积极效力。对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质审查来说，凡已
36、登记的事项具有对抗第三人的普遍效力。 （二）情况不实的登记效力： 不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人，而且要受到一定的处罚。 八、完善我国商事登记制度 1 制定商事登记法 ，统一商事登记制度 2 废除分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。（ 1）确认商主体及其从事营业活动的合法性，维护其合法权益；（ 2）便于公众了解商主体的信息，维护交易安全；（ 3）有利于国家对商主体的活动进行必要的监督和管理；（ 4）便于国家取得统计资料，以实现对经济的宏观调控。 第五章 商业名称 第一节 概述 一、商业名称的概念： （一）商业名称（商号）：指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的
37、独特文字标志，是商人制度的重要组成部分。 2、构成要素；“核心要素（商号） +添加（注册地或营业地、所属行业性质、组织形式）” 。对于核心，主体享有专有权和专用权；对于添加，主体仅有使用权，而不能垄断。 （二）地位： 1、商业名称体现的是一种特殊的权利； 2、商业名称是主体营业时用以代表自己的名称，依附于主体的营业； 3、商业名称（商誉）是一种重要的商业和市场资源； 4、商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用（英美法将之归入工业产权）。 二、商业名称与商号： 1、商号：从习惯上讲，是对商业名称的一种传统称谓，而且主要用于个体 和独资企业。 2、现代趋势：以商业名称替代
38、商号。如台湾修改商业登记法，改“商号”为“商业名称”；不过有些国家（如德国），两者可以通用。 3、关系：包含关系，商号是商业名称的组成部分之一，并且是核心部分。 三、商业名称与商人： 1、商业名称属于完善的商人制度的重要组成部分，并且只有商人才能在营业时使用。日本为保护这种特殊权利，对商业名称设专簿进行登载。 2、自然人在从事商事经营活动时，可以使用姓名作为商号，但应与其民事名称相区分。 四、 XXX商业名称与商标： 1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转 让，现实中存在重叠性； 2、区别：（ 1）性质不同：前者表征主体，属名称权，后者表征商品，属知识产权； （ 2）年限限制：前者
39、无，后者有； （ 3）地域效力不同：前者限于一个地区，后者及于全国； （ 4）形式不同：前者只能用文字，后者可以选用文字、图形或者二者的结合； （ 5）法律制约不同：前者强制注册，后者分为自愿注册和强制注册两种形式； （ 6）效力不同：前者具有宣示效力和创设效力，后者仅具有宣示效力。 五、商业名称与服务标志： 服务标志：也叫做服务商标，主要是用于区别各类服务行业，性质上与商标相似，但使用范围有所不同。服务标志注册按国际分类，分为广告与实业、保险与银行、建筑与修理、通讯、运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂项服务八大类。 六、商业名称与产地名称： 产地名称：是区分一地产品与另一地同类产品的标志，
40、主要体现产品的质量。 WTO已经通过原产地规则，作为法律框架文件之一。有些国家把产地名称放在商标法中进行保护，但是在权利性质上，产地名称不能为某人或某企业私有或垄断，而是属于该地区一切企业共有。 第二节 商业名称权制度 一、概述： （一）商业名称权的概念和性质： 1、概念：指的是依法登记后，商事主体取得的对商业名称的专有权和专用权。 2、性质，在学说上有所争论： （ 1）人格权说：商业名称权是商事主体营业时人格权的表征或延伸； （ 2）财产权说：商业名称代表着一种无形资产，并且可以连同企业转让或继承，属于财产权性质； （ 3）知识产权说：既有人格权效力，可以专用，也有财产权效力，可以转让继承。
41、保护工业产权巴黎公约也归入产权范围； （二）法律特征： 1、唯一性：本身是一符号，相互区别，并且每一主体只能有一个名称。具有严格的地域限制，即效力空间限制； 2、公开性，应注册登记并为社会公众周知，不得故意隐瞒或使用其他名称； 3、可转让性。能否单独转让，有两种立法形式：其一，必须与企业连带转让，大多数国家均有此规定；其二，可以单独转让，但名称转让后不得用于营业中的签名。 4、稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行； 5、不可分性：由商业主体使用，如允许他人使用，因其发生的债务，必须与他人承担连带责任 二、商业名称权的内容和效力： （一）内容： 1、使用权：在营业活动中使用； 2、
42、转让权：依法转让名称； 3、独占权：登记后，具有法律上的排他效力，禁止他人使用； 4、变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更； 5、请求保护权：受到不法侵害，可以要求行政保护或司法保护。 （二）效力： 1、宣示效力：具有正式声明的意义和作用，并且是公开通知第三人的法律行为，使其获得公信力； 2、创设效力：大多数国家规定，要想获得商人资格，名称必须登记，因而成为商人资格确立的要素之一； 3、排他效力：登记后，具有在同一地域范围内排斥他人为同一商业名称登记的效力。但是分支 机构名称表明者不在此限； 4、救济效力：遇有不法侵害，有权请求赔偿损失。 第六章 商业账簿 第一节 概述 一、概念： （一
43、）概念：指的是为了维护商事主体和社会公众的权益，以及社会的交易秩序，立法要求主体根据商业会计原则备制的，用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。 二、会计等式和复式记账： （一）会计等式。 资产 =负债 +所有者权益 所有者权益 =资产 -负债 建立这样的会计等式，它明确了资产、负债和所有者权益三者之间的关系，是会计中设置账户、复式记账和编制会计报表的依据。 （二）复式记账。 1、概念：它是相对于单式记账法而言，是指会计个体在经济业务发生时，对每一笔经济业务都要以相等的金额在两个或两个以上有关账户中作相互联系的登记 一、商法与民法 联系： 1、同属私法； 2、调整对象的平等性； 3、某些原
44、则的同一性； 4、法律救济的融合性。 区别： 1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化 即市场经济的法律体现。 2、就立法宗旨而言，民法属于人格法的范畴，而商法则属于人格快乐的技术法。 3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。 4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。 二、形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但
45、有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。 三、商法人：按照法定构成要件和程序设立的，拥 有法人资格、参与商事法律关系、依法独立享有权利和承担义务的组织。 商合伙：两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享受益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。 合伙与公司的区别： 合伙的基础是合伙人间达成的协议，该协议只有在全体合伙人同意的前提下才能变更或修改。公司的基础是公司章程，公司章程的修改需要遵守公司法及公司章程中规定的程序，一般情况下只要大多数投资者同意即可修改。 合伙企业不具有
46、法人资格，是投资者的个人人格的组合，所以，每个合伙人均可 以代表企业进行合伙事务。公司具备法人资格，只有公司的法定代表人可以根据公司法和公司章程的规定对外代表公司。 合伙的财产属于合伙人共有，包括按份共有与共同共有。公司中财产属于公司。 合伙人对企业的债务所承担的责任为无限连带责任，公司投资者除无限公司和两合公司的无限责任投资者外，仅对其投资额承担有限责任。 四、商中间人与商辅助人： 1、商中间人 （ 1）代理商 独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。 （ 2）居间商 为获得佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。 （ 3） 行纪商 以自己的名义为他人（委
47、托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。 2、商辅助人 又称商使用人，指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。 五、商人与商业辅助人： 1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。 2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法 或劳动法调整。 3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归于营业主或公
48、司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。 六、绝对商行为： 又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。 相对商行为：指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。 七、民事代理 ： 1、概念：一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存
49、在一致。 2、民事代理制度的主要特点是：（ 1）代理权的非权利性。 (2)代理人的非独立主体性。（ 3）被代理人的广泛性。 (5)代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)对代理人行为的限制。 (7)在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人身代理。 (8)在法律贡任上，民事代 理理人一般不对第三人承担责任。 (9)在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成，都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。 商事代理： 1、概念：商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人委托并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。 2、主要特点 :（ 1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。（ 2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（ 3）职业性，是从事固定持续营业的职业代理商。（ 4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。（ 5）职责的双重性，为委托人促成交易和
