1、法律硕士(专业课)23 及答案解析(总分：120.01，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.善意取得制度适用于（分数：1.00）A.不动产B.枪支弹药C.毒品D.货币2.下列关于设立中的法人的说法，错误的是（ ）（分数：1.00）A.设立中的法人不具有法人资格B.设立中的法人没有民事权利能力和行为能力C.设立中的法人能进行与其设立行为相关的民事活动D.设立中的法人有着特殊的法律地位3.下列各项，不可以质押的是（ ）（分数：1.00）A.支票B.房产证C.可以转让的商标专用权D.债券4.从性质上说，无因管理属于（ ）（分数：1.00）A.侵权行为B.委托行
2、为C.事件D.合法的事实行为5.形式意义上的民法是指（分数：1.00）A.经立法程序系统编纂的民法典B.由民法专家编写的著作C.最高司法机关关于民法的解释性文件D.法律出版社出版的民法大百科6.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效7.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A.准则主义B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义8.国有公司对其财产享有（ ）（分数：1.00）A.所有权B.他物权C.法人财产权D.最终所有权9.添附理论中的加工是指（分数：1.00）A.一方使用他
3、人的财产，将其加工改造成具有更高价值财产的行为B.将不同所有人的动产互相混合在一起，难以分开的行为C.将不同所有人的财产密切结合在一起的行为D.以所有的意思占有无主动产而取得所有权的行为10.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（分数：1.00）A.借款合同B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同11.在要约生效前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力。（分数：1.00）A.撤销B.撤回C.收回D.撤销或者撤回12.下列财产所有权取得的方法中，属于继受取得的是（ ）（分数：1.00）A.甲出资 10 万元雇用甲建筑队盖成三间平房B.乙基于时效取得的财产利益C.丙接受好友李某赠与名画一幅D.
4、丁因购国库券而获得的利息收入13.物权在性质上应当是（分数：1.00）A.支配权B.请求权C.抗辩权14.下列选项中，乙的哪种行为构成我国合同法规定的承诺（分数：1.00）A.甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件B.甲向乙发出要约，要求乙在接到后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复C.甲在报纸上刊登广告称：本公司有圣诞礼物出售，欲购者请速与本公司联系。乙打电话给甲订购若干D.甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给申15.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.人身法律关系不具有直接的物质利益内容
5、B.财产法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产性责任C.损害赔偿是保护人身法律关系的主要方法D.人身法律关系中，权利人所享有的权利一般不得转给他人16.姓名权的内容，不包括姓名的（分数：1.00）A.命名B.使用C.变更D.依法转让17.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以一万元成交。甲同意待画展结束后再将属于自己的画取走。此种交付方式属于（分数：1.00）A.现实交付B.简易交付C.指示交付D.占有改定18.解除权、追认权、撤销权分别属于（ ）（分数：1.00）A.请求权、支配权、抗辩权B.形成权、请求权、抗辩权C.形成权、形成权、形成权D.请求权、请求权、抗辩权19.根据民法通则
6、规定，下列特殊侵权行为中的( )适用过错推定原则。（分数：1.00）A.国家机关工作人员职务侵权致人损害B.建筑物致人损害C.环境污染致人损害D.高度危险作业致人损害20.下列有关民事法律关系的说法中，错误的是（分数：1.00）A.民事法律关系属于思想的社会关系B.民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素C.民事法律关系只能因合法行为而产生D.民事法律关系只能存在于平等民事主体之间二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.融资租赁合同承租人的义务包括（ ）（分数：2.00）A.接受租赁物B.善管、维修租赁物C.支付租金D.返还租赁物22.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某
7、甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：2.00）A.某甲之母应承担赔偿责任B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任C.幼儿园应给予适当赔偿D.某丙应承担连带赔偿责任23.国有土地使用权的取得方式包括（ ）（分数：2.00）A.出让B.转让C.行政划拨D.买卖24.在民法中，平等原则的基本内容是当事人（分数：2.00）A.地位平等B.意思自由C.平等协商D.等价有偿25.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份
8、遗嘱，对自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小军乡亲保管，如小军、小丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：2.00）A.涉及现金 2 万元部分无效B.该部分无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻自由D.该部分无效，不影响其他部分的效力三、简析题(总题数：2，分数：40.00)26.简述表见代理的概念和构成要件。（分数：20.00）_27.诉讼时效（分数：20.00）_四、分析题(总题数：1，分数：15.00)28.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终
9、止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：15.00）_五、分析题(总题数：1，分数：20.00)2000 年，王某和张某两人下海经商，为了避免风险，遂决定合资成立一家食品公司。但是王某资金不足，遂向杨某借款 10 万元。公司经过登记后，取名为“天地食品有限责任公司”，注册资金为 20 元。但是经过两年的经营，由于市场疲软，公司欠债很多，其中欠某冷库 20 万元，欠某广告公司 10 万元。另外还有以机器做抵押向当地工商行的借款 5 万元，欠缴税款、欠发职工工资和劳保费用
10、若干万元。由于资不抵债，所以公司决定申请破产。在申请破产时，杨某、某冷库、某广告公司均申报债权。“天地食品有限责任公司”的资产经过清算后，编制了财产清单。经查明公司现有资产共有 15 万。 试问：（分数：20.01）(1).哪些债权可以从公司的资产中获偿?（分数：6.67）_(2).该公司的清算组应当如何组织?（分数：6.67）_(3).公司的资产应当依何顺序对债务进行清偿?（分数：6.67）_辨析29.日常生活中，我们经常听到这样的说法“一人做事一人当”。请用民法中侵权行为法原理对此加以分析。（分数：15.00）_法律硕士(专业课)23 答案解析(总分：120.01，做题时间：120 分钟)
11、一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.善意取得制度适用于（分数：1.00）A.不动产B.枪支弹药C.毒品D.货币 解析： 本题考查的知识点是善意取得制度的适用范围。善意取得制度是为了保护现代频繁复杂交易中的第三人的利益设置的。其适用范围问题，在理论上争议颇大，实践中的做法也不一，又没有直接的法律根据。按照当时根据“大纲”编写的辅导书中的表述，善意取得制度只适用于动产，不动产不适用；枪支弹药和毒品是禁止流通物，也不能适用善意取得，货币是特殊的种类物，可以适用。以该辅导书的内容判断该题，只有 D 是正确的。2.下列关于设立中的法人的说法，错误的是（ ）（分数：1.00）A.设立中的法
12、人不具有法人资格B.设立中的法人没有民事权利能力和行为能力 C.设立中的法人能进行与其设立行为相关的民事活动D.设立中的法人有着特殊的法律地位解析：3.下列各项，不可以质押的是（ ）（分数：1.00）A.支票B.房产证 C.可以转让的商标专用权D.债券解析：4.从性质上说，无因管理属于（ ）（分数：1.00）A.侵权行为B.委托行为C.事件D.合法的事实行为 解析：5.形式意义上的民法是指（分数：1.00）A.经立法程序系统编纂的民法典 B.由民法专家编写的著作C.最高司法机关关于民法的解释性文件D.法律出版社出版的民法大百科解析： 本题考查的知识点是民法的理解，主要是形式意义的民法。在民法学
13、领域，为了更好地确定民法体系和理解民法规范，将民法分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法是指经立法程序系统编纂的民法典，其特点是以民法命名、经立法程序、系统性的规范性文件；实质意义上的民法则是指包括民法典在内的一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，其特点是通过民法的具体渊源体现，如宪法中、行政法、经济法、司法解释、国际条约等，只要涉及平等主体的财产关系和人身关系的法律规范都为民法。实质意义上的民法远比形式意义上的民法广泛。中国过去和现在都只有实质意义上的民法，无形式意义上的民法。A 项符合形式意义民法的特点，为正确答案；B 项民法专家编写的著作，不具有法律效力，不
14、属于民法的范畴，其民法理论可以解释民事法律；C 项属于实质意义的民法；D 项属于出版物。故后三项不选。6.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效 解析： 本题考查的知识点是抵押合同的标的。某项财产能否设定抵押，必须符合法律规定，如果法律规定了禁止抵押的财产，抵押合同标的属于该财产范畴的，该抵押合同因为违反法律强制性规定将无效。根据担保法第 37 条的规定，土地所有权是不得抵押财产的首项内容，本题表述符合以上解释，故抵押合同无效，D 项是正确答案。按照担保法的规定，以土地使用权、林木、航空器、船
15、舶、车辆、企业设备和其他动产设定抵押的，抵押合同自办理登记时方可生效，以其他财产设定抵押的，自抵押合同订立时生效。民事主体以财产设定抵押，没有审批程序。因此，其余三项不符合题意。7.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A.准则主义 B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义解析： 本题考查的知识点是法人设立的原则。法人设立的原则是设立法人时应当遵循的准则。由于法人的类型不同，各国规定的设立原则也不同。综合起来主要有自由(放任)主义、特许主义、行政许可主义、准则主义(严格准则主义)和强制主义。根据我国公司法的规定，设立有限责任公司，除法律、法规规定须经有关部门审批的以外，仅须
16、向公司登记机关申请设立登记即可。因此，可以说设立有限责任公司采取的是准则主义。自由主义早已为各国所摈弃，特许主义是需要有专门的法令或者国家的特别许可。如事业单位和社会团体法人的设立；行政许可主义是指除了应当符合法律规定的条件外，还必须经过行政主管部门的审批。如中外合资经营企业法人法人的设立、股份有限责任公司和其他非公司法人的设立等。故此，只有选项 A 正确。8.国有公司对其财产享有（ ）（分数：1.00）A.所有权B.他物权C.法人财产权 D.最终所有权解析：9.添附理论中的加工是指（分数：1.00）A.一方使用他人的财产，将其加工改造成具有更高价值财产的行为 B.将不同所有人的动产互相混合在
17、一起，难以分开的行为C.将不同所有人的财产密切结合在一起的行为D.以所有的意思占有无主动产而取得所有权的行为解析： 本题考查的知识点是所有权的原始取得方法。理论上把所有取的原始取得方法主要概括为 5 种：先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得。添附是指不同所有人的财产合并在一起，形成不能分离的财产，具体又包括三种情况：(1)混合，是指把不同所有人的动产互相结合在一起的行为，如米与米混合；(2)附合，指不同所有人的财产密切结合在一起，形成新的财产，非经拆毁不能恢复原来的状态，如承租人给出租人装修后的房屋；(3)加工，是指一方使用他人的财产，将其加工改造成具有更高价值的财产，如在他人的木板上
18、作画。在本题所给 4 个答案中，A 项符合加工特征，为正确答案；B 项是指混合；C 项基本可以认定为附合；D 项是指先占行为，先占是与添附并列的一种所有权的原始取得方法。10.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（分数：1.00）A.借款合同 B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同解析： 本题考查的知识点是留置权的适用范围。留置权是通过赋予权利人控制标的物的交换价值以担保债权实现为目的他物权。留置权的法定物权性决定，法律必须明确规定其适用范围。根据担保法第84 条第 1 款、合同法第 395 条、第 422 条规定，只有在保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生留置：权。其他债权关
19、系都不会产生留置权。本题中，A 项借款合同的标的物是货币，内容是转移货币所有权，故欠缺留置权成立的条件。因此，只有 A 项不符合题意。11.在要约生效前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力。（分数：1.00）A.撤销B.撤回 C.收回D.撤销或者撤回解析： 本题考查的知识点是要约的撤回。要约是当事人向特定人发出的订立合同的意思表示，要约一经到达受要约人，发出要约的一方就必须遵守要约。如果要约没有到达受要约人，要约就不产生效力。因此，法律允许要约人撤回要约。但是，根据合同法第 17 条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约没有到达受要约人，要约
20、就不生效，要想阻止要约发生效力，要约人可以撤回要约。故 B 项正确。由于 A 项撤销是针对已经生效的要约而言，C 项收回不是规范的法律术语，D 项认为撤销、撤回皆可不符合该题所给条件，故从答案中排除。因此，考生必须掌握要约撤销和撤回的区别。12.下列财产所有权取得的方法中，属于继受取得的是（ ）（分数：1.00）A.甲出资 10 万元雇用甲建筑队盖成三间平房B.乙基于时效取得的财产利益C.丙接受好友李某赠与名画一幅 D.丁因购国库券而获得的利息收入解析：13.物权在性质上应当是（分数：1.00）A.支配权 B.请求权C.抗辩权解析： 本题考查的知识点是物权的性质和特征。物权是权利主体对物进行支
21、配并排除他人干涉的权利。民法基于调整社会关系的需要，根据权利的内容划分为物权、债权、知识产权等类型。理论上为了更好地对实现各项权利的内容，根据权利的作用，又分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是无需借助他人的行为就可以对标的物进行控制和支配实现自己的利益的权利。如物权、所有权。请求权是请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。抗辩权是与请求权相对应的，对抗或反驳他人请求的权利。形成权是基于单方的行为即可使法律关系发生变动的权利。基于上述内容，物权的性质是 A项支配权，其他两项排除。14.下列选项中，乙的哪种行为构成我国合同法规定的承诺（分数：1.00）A.甲向丙发出要约
22、，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件B.甲向乙发出要约，要求乙在接到后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复C.甲在报纸上刊登广告称：本公司有圣诞礼物出售，欲购者请速与本公司联系。乙打电话给甲订购若干D.甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给申 解析： 本题考查的知识点是承诺的成立。承诺是受要约人对要约的全部接受，承诺成立后意味着合同成立，对要约人和承诺人具有法律约束力。在承诺的成立条件中，必须是：第一，受要约人同意要约，第三人同意要约不构成承诺；第二，承诺必须在要约规定的期限内作出，要约期限届满后，要约将自动失效，逾
23、期答复不构成承诺；第三，承诺是对要约发出完全同意的表示，对要约邀请的答复不构成承诺。本题中，A 项欠缺第一个构成要件；B 项欠缺第二个条件；C 项属于要约邀请。只有 D 项，甲在报纸上刊登广告，虽然是不特定的多数人发出的意思表示，但其内容具体确定，具备要约的一切条件，可以认定为要约，乙完全同意了要约的要求，构成承诺。故本题只有 D 项符合题意。15.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.人身法律关系不具有直接的物质利益内容B.财产法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产性责任C.损害赔偿是保护人身法律关系的主要方法 D.人身法律关系中，权利人所享有的权利一般不得转给他人解析：16.姓
24、名权的内容，不包括姓名的（分数：1.00）A.命名B.使用C.变更D.依法转让 解析：本题考查的知识点是姓名权的内容。姓名权是自然人的专属权利，其内容主要是决定、使用、变更并排除他人干涉，其绝对不能转让。故只有 D 项符合题意。17.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以一万元成交。甲同意待画展结束后再将属于自己的画取走。此种交付方式属于（分数：1.00）A.现实交付B.简易交付C.指示交付D.占有改定 解析： 本题考查的知识点是标的物交付形式。标的物交付是指在买卖合同中，出卖人将标的物转移给买受人占有。交付可分为现实交付和拟制交付。前者指卖方将标的物直接交给买方控制，由买方直接占有标的
25、物。后者指标的物没有直接转移给买方占有或者不需要实际转移占有，卖方只是将标的物占有的权利转移给买方以代替实物的交付。故拟制交付又称象征交付、观念交付。拟制交付又有三种方式：简易交付、指示交付和占有改定。简易交付是指在买卖合同订立之前，买方已经占有标的物，自买卖合同生效之日即为交付。合同法第 140 条对简易交付作了规定。即“标的物在订立合同之前已经为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间”。指示交付是指在标的物由买卖双方的第三人占有时，卖方将对第三人的返还请求权让与买方，以代替标的物的实际交付。如把提货单、仓单直接交给买方，即为指示交付。占有改定是由双方当事人约定，标的物的所有权转移给买方，但
26、标的物仍然由卖方实际占有，买方取得标的物的间接占有，以代替标的物的实际交付。如买卖双方订立买卖合同之后又订立租赁合同，由卖方租赁标的物，则在租赁合同生效之日，标的物即为交付。本题表明，买卖双方订立的合同已经成立并生效(成交)，但买方同意待画展结束后再将“属于自己的画取走”，此种交付即为典型的占有改定。因此，只有 D 项符合试题要求，其他三项应排除。18.解除权、追认权、撤销权分别属于（ ）（分数：1.00）A.请求权、支配权、抗辩权B.形成权、请求权、抗辩权C.形成权、形成权、形成权 D.请求权、请求权、抗辩权解析：19.根据民法通则规定，下列特殊侵权行为中的( )适用过错推定原则。（分数：1
27、.00）A.国家机关工作人员职务侵权致人损害B.建筑物致人损害 C.环境污染致人损害D.高度危险作业致人损害解析： 本题考查的知识点是过错推定原则的适用。过错推定原则是民事责任的归责原则。民法主流观点认为，过错推定原则是指法律推定加害人有过错，通过举证责任倒置，由加害人证明白己没有过错，加害人不证明或不能证明自己不存在过错，则认定其有过错并结合其他构成要件由加害人承担责任所适用的原则。过错推定原则是过错责任原则适用中的一种特殊情形。我国法律没有直接规定过错推定原则，只是理论对法律规范适用的总结。主流观点认为，过错推定原则适用于特殊侵权行为中。根据民法通则的规定，建筑物致人损害、地下施工致人损害
28、的民事责任适用过错推定责任。其具体表述参见民法通则第 125、126 条。由此判断，答案为 B。其他三项备选答案适用无过错责任原则。无过错责任原则的要求是：不考虑行为人有无过错，或者说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响，因此，受害人无需对加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张减免责任。无过错责任原则和过错推定责任原则的本质区别在于确定承担民事责任时，是否考虑过错。前者是不考虑过错，只要具备损害事实、违法行为、因果关系足矣；后者则考虑过错，加害人证明自己没有过错时，不承担民事责任。民法通则第 106 条反映了过错责任原则和无过错责任原则。即公民、法人由于过错侵害国家、
29、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。根据民法通则及其他法律的规定，适用无过错责任原则的情形是：国家机关工作人员职务侵权(第 12l条)、产品责任(第 122 条)、高度危险作业致人损害(第 123 条)、环境污染致人损害(第 124 条)、饲养动物致人损害(第 127 条)。20.下列有关民事法律关系的说法中，错误的是（分数：1.00）A.民事法律关系属于思想的社会关系B.民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素C.民事法律关系只能因合法行为而产生 D.民事法律关系只能存在于平等民事主体之间解析： 本题考查的知识点是民事
30、法律关系的特征。法律属于上层建筑的范畴，法律关系不是人与物的关系，而是人与人的关系，用马克思的话说，人与人的关系属于思想的社会关系。民事法律关系尽管有财产性，有物权关系、债权关系等，但作为法律关系还属于思想的社会关系。故 A 项正确。B 项是民事法律关系三要素，D 项是民事法律关系区别于其他法律关系的本质特征。只有 C 项说法不正确。因为产生民事法律关系的行为既有合法行为，如合同，也有不合法的行为，如侵权行为。二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.融资租赁合同承租人的义务包括（ ）（分数：2.00）A.接受租赁物 B.善管、维修租赁物 C.支付租金 D.返还租赁物 解析：22.某
31、甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：2.00）A.某甲之母应承担赔偿责任 B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任 C.幼儿园应给予适当赔偿 D.某丙应承担连带赔偿责任解析： 本题考查的知识点是被监护人致人损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。民法通则第 133 条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。民法通则意见第
32、158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。第 160 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定，父母离婚后的未成年人致人损害，首先由与该子女共同生活的一方承担责任，确有困难的，由另一方承担。本题中，甲是未成年的无行为能力人，在幼儿园给乙造成伤害，甲的监护人要承担责任，由于甲的父母离婚，与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及
33、时制止，存在一定过错，因教师与单位之间形成雇佣关系，故教师丙不直接承担责任，而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致，应当是适当承担责任。因此，本题答案是A、B、C 三项。23.国有土地使用权的取得方式包括（ ）（分数：2.00）A.出让 B.转让 C.行政划拨 D.买卖解析：24.在民法中，平等原则的基本内容是当事人（分数：2.00）A.地位平等 B.意思自由C.平等协商 D.等价有偿解析： 本题考查的知识点是平等原则的内容。平等原则是民法的根本性原则，我国民法通则第 3 条规定了当事人在民事活动中的地位平等。当事人的地位平等是平等原则的首要内容，基于地位平等派生出民事主体在进
34、行民事活动时必须平等协商。故本题选项 A、C 符合试题要求。B 项意思自由是民法自愿原则的核心内容，D 项等价有偿是一项独立的民法原则，体现的是民事活动的内容应当符合公平原则。所以，B、D 项不符合题意。25.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份遗嘱，对自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小军乡亲保管，如小军、小丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：2.00）A.涉及现金 2 万元部分无效 B.该部分无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻
35、自由 D.该部分无效，不影响其他部分的效力 解析：三、简析题(总题数：2，分数：40.00)26.简述表见代理的概念和构成要件。（分数：20.00）_正确答案：(表见代理是指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。 表见代理的构成要件是：(1)存在无权代理行为。(2)第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；(3)第三人主观上是善意且无过错。 )解析：表见代理制度和善意取得制度一样都是极具民法特色的制度，都是为了保护交易安全而为立法确立。民法通则没有直接确认表见代理，而合同法第 49 条直接规定了
36、该项制度。27.诉讼时效（分数：20.00）_正确答案：(诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使其权利，当时效期间届满，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。 【考点分析】 有权不用，过期作废，在民法上就体现为诉讼时效制度。欠债还钱，天经地义，但对于超过诉讼时效的债而言，义务人可以不用还。从道理上讲，这是不合理的，但却合乎民法的规定。因此，诉讼时效被认为是“合法不合理”的制度。 )解析：四、分析题(总题数：1，分数：15.00)28.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有
37、理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：15.00）_正确答案：(1)本条是关于表见代理的规定。(2)表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。(3)该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。(4)表见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权；第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有理由相信该代理人有代理权；第四，相对人基于信任而与该无权代理
38、人成立法律行为。(5)表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。)解析：具体分析参见 2004 年简答题第 57 小题。五、分析题(总题数：1，分数：20.00)2000 年，王某和张某两人下海经商，为了避免风险，遂决定合资成立一家食品公司。但是王某资金不足，遂向杨某借款 10 万元。公司经过登记后，取名为“天地食品有限责任公司”，注册资金为 20 元。但是经过两年的经营，由于市场疲软，公司欠债很多，其中欠某冷库 20 万元，欠某广告公司 10 万元。另外还有以机器做抵押向当地工商行的
39、借款 5 万元，欠缴税款、欠发职工工资和劳保费用若干万元。由于资不抵债，所以公司决定申请破产。在申请破产时，杨某、某冷库、某广告公司均申报债权。“天地食品有限责任公司”的资产经过清算后，编制了财产清单。经查明公司现有资产共有 15 万。 试问：（分数：20.01）(1).哪些债权可以从公司的资产中获偿?（分数：6.67）_正确答案：(在这些债权中，杨某的债权不能从公司资产中获偿。(2 分)因为杨某的债务人为王某而不是“天地食品有限责任公司”。而某冷库、某广告公司、银行债权的债务人为“天地食品有限责任公司”，所以它们的债权可以从公司资产中获偿。(4 分)解析：(2).该公司的清算组应当如何组织?
40、（分数：6.67）_正确答案：(由于该公司为破产终止，所以应该由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组。(3 分)解析：(3).公司的资产应当依何顺序对债务进行清偿?（分数：6.67）_正确答案：(公司剩余资产首先以机器的价值偿还银行的抵押贷款，(2 分)剩余资产先支付破产费用，然后支付职工工资和劳保费用、所欠税款，如果还有剩余，再按比例偿付其他债权人的债务。(4 分)解析：辨析29.日常生活中，我们经常听到这样的说法“一人做事一人当”。请用民法中侵权行为法原理对此加以分析。（分数：15.00）_正确答案：(1)该说法不完全正确。(2)根据侵权行为法原理，一人做事一人当是指一个人的行为致人损
41、害时由行为人自己承担责任，该说法反映了个人责任自负原则和过错责任原则。(3)所谓个人责任原则，是指一个人的行为致使他人造成损害的，只由行为人承担责任，不能株连他人；所谓过错责任原则，是指一个人只有其行为在其有过错的前提下，才承担责任。无过错的不承担责任。从这个角度说，该说法是正确的。(4)当法律有特别规定时，对他人的行为也应当负责。如被代理人对代理人的代理行为、国家机关对其工作人员的职务侵权行为、雇主对其雇工的业务侵权行为、监护人对被监护人造成他人损害的行为等。故从这一角度说，该说法是不正确的。)解析：本题考查的知识点是侵权法中的自己责任原则或个人责任自负原则、过错责任原则、特殊的侵权行为的民事责任承担等。侵权行为法原理解释“一人做事一人当”，与中国古代社会的“一人犯罪，株连九族”完全不同。一人从事侵权行为，对该行为后果由行为人自己承担责任恰好反映的是责任自负。责任自负的依据是什么?即过错责任归责原则的确立。即便有责任自负和过错责任原则，也不能完全说“一人做事一人当”是正确的，因为有特殊情况。只要列举一些特殊情况即可。
