1、第七章 与贸易有关的知识产权,知识产权是私权 知识产权是无形财产权 一、知识产权的产生 18世纪的德国“Eigentum（Property）” 版权、作者权 一、知识产权的含义,（一）世界知识产权组织（WIPO）的定义 网址：WWW.WIPO.INT 1、与文学艺术及科学作品有关的权利（作者权、版权） 2、与表演活动、录音制品及广播有关的权利（邻接权） 3、发明（专利发明、实用新型和非专利发明） 4、与科学发现有关的权利 5、工业品外观设计 6、商标、商号、其它商业标记 7、与反不正当竞争有关的权利 8、其他一切来自人类创造活动所产生的权力,（二）WTO的定义 1、版权与邻接权 2、商标权 3
2、、地理标志权 4、工业品外观设计权 5、专利权 6、集成电路布图设计权 7、未被披露的信息专有权,二、知识产权的特征,（一）无形性 不慎侵权 一女两嫁 （二）专有性 （三）地域性 （四）时间性 （五）可复制性,三、知识产权的国际贸易方式,一、许可证贸易 1、独占许可证 2、排他性许可证 3、普通许可证 4、分许可证 5、交叉许可证,二、技术咨询与服务 三、与合作生产、工程承包相结合的技术贸易 四、与投资相结合的技术贸易 五、与设备相结合的技术贸易 六、计算机交钥匙工程 七、知识产权服务,第三节 知识产权的国际保护,一、大陆法系 国际公约自动构成国内法的一部分，国际法优于国内法 二、英美法系 不
3、直接适用国内法，先通过立法程序使国际法变为国内法，并修改相应的国内法，然后参加公约,三、知识产权的国际保护途径 1、单方面的保护国外的知识产权 2、互惠保护（行政合同） 3、双边公约 4、多边公约,四、美国的公平贸易做法,301 337,第一章 301,美国贸易法“301条款”是指1974年美国贸易法第3编第1章（第301310节）的内容，标题为“实施美国依贸易协定所享有的权利和回应外国政府的某些贸易做法”。 目前通常所谈及的“301条款”，作为一个整体，实际上指的是经修正后的1988年综合贸易与竞争法第1301-1310节的全部内容,第301节美国贸易代表采取的措施 第302节发起调查 第3
4、03节有关发起调查的协商 第304节贸易代表的裁定第305节措施的实施 第306节对外国遵守要求情况的监督 第307节措施的修订和终止第308节信息的请求 第309节执行 第310节贸易扩大重点的确定,Wu Yi met with US Trade Representative Barshevsky at Zhongnanhai in Beijing.,主要内容,如果美国贸易代表确信： 美国依据任何贸易协定所应享有的权利遭到否定；或外国的某项立法、政策或做法违反贸易协定、与协定不相一致，或是不公正的，并给美国商业造成了负担或限制，则美国贸易代表必须采取强制行动，以实现美国依贸易协定应享有的权利
5、，或消除上述立法、政策或做法的影响。 不过，在下列情况下，美国贸易代表可以不采取行动：,（1）WTO机制下的争端解决机构已通过报告，或者经其他贸易协定下争端解决正式程序认定：美国依贸易协定所享有的权利并未受否定，或未被争议中的外国立法、政策或做法所侵犯。 （2）美国贸易代表查明：该外国正采取令人满意的措施以落实美国在贸易协定中的权利，已同意取消或逐步取消有关行为，或同意采取解除造成美国商业负担或限制的紧急办法；或在上述方式不可行时，同意对美国的贸易利益做出令人满意的赔偿。 （3）在特殊情况下，经发现：采取行动给美国经济带来的负面影响，将远远大于所带来的利益；或者行动将给美国国家安全造成严重损害
6、。 （4）如果总统有特别的命令,贸易代表应该遵守。,特点,（一）有明确的法律依据和较强的法律强制性 （二）政府与企业间沟通顺畅，配合默契 （三）攻击性极为突出 （四）已经并将可能继续影响WTO规则的发展 （五）透明度高,（六）有效衔接单边调查程序与多边争端解决机制 301条款允许美国个人、企业或行业中介组织对贸易伙伴的不公平贸易作法进行投诉。美国贸易代表依据301条款的授权开展调查，如认定贸易伙伴相关作法“不公平”或“不合理”，且相关贸易伙伴为WTO成员，则美国可根据其调查结果，诉诸WTO争端解决机制。如DSB做出有利于美国的裁决，美国可根据DSB的授权，采取报复措施。因此，通过其贸易壁垒应对
7、机制，美国将个别企业或产业的投诉，转化为政府间贸易争端并寻求在多边解决，从而有效衔接了单边调查程序与多边争端解决机制。,超级301条款,贸易自由化重点的确定 其始见于1984年贸易和关税法第310节，1988年综合贸易与竞争法第1302节对其进行了补充。 旨在确定主要贸易壁垒和扭曲贸易的重点国家及重点做法。美国贸易代表应在法定期限内对每一个重点国家的所有做法都发起 “301条款”调查,应该向众议院筹款委员和参议院财经委员会提交一份报告,列出重点国家、每一重点国家的做法,以及对每一重点国家的贸易额,并对其实施相应的制裁。,特殊301,知识产权重点国家的确定 它是经1988年综合贸易与竞争法修改补
8、充后,在原 “301条款”基础上新增加 “1303节”,其款名为 “确定拒绝为知识产权提供充分、有效保护的国家”。 规定美国贸易代表应确定哪些国家拒绝对美国的知识产权给予 “充分”、 “有效”的保护,或拒绝对依赖知识权保护的美国公民给予公平与公正地进入其市场的机会,并将其列入重点国家名单。1989年5月26日,美国贸易代表将中国列入 “优先观察名单”(Priority Watch List),1991年5月和1996年6月又两次宣布中国为 “优先国家”(Priority Foreign Countries),即为其例 。2004年美国 “特别301”报告又曾将中国列入 “306条款监视国”(S
9、ection306 Monitoring) 。,中美知识产权争端,他们将对美国知识产权的威胁，分成“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”等层次。 侵权比较严重的国家，列入“重点观察国家”名单；侵权严重得让美国人忍无可忍的国家，列入“重点国家”名单。 1、1989年，中国被美国列入“观察国家”名单1990年，中国被美国列入“重点观察国家”名单 2、1991年4月26日，美国对中国发起“特殊301调 查”1991年12月3日，美国公布价值15亿美元的报复清单1991年12月3日，中国公布对美实施价值12亿美元的反报复清单双方和解：,1992年1月17日，中美两国政府签订中华人民共和国政府
10、与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录 3、1994年6月30日，美国再次把中国列入“重点国家”名单，重新对中国发起“特殊301调查”1994年12月31日，美国公布价值28亿美元的预备性报复清单1994年12月31日，中国公布对美贸易预备性报复清单 双方和解：1995年2月26日， 中美两国达成了中美关于保护知识产权的协议,4、1996年4月30日，美国第三次宣布对中国进行特殊301调查1996年5月15日，美国宣布价值30亿美元的报复清单 1996年5月15日，中国外经贸部发表抗议声明，并宣布对美实施反报复清单 双方和解：1996年6月17日，中美两国达成协议双方和解：1999年3
11、月12日，中美知识产权协议正式签署 5、2005年4月29日，美国公布2005年度“特殊301”报告，中国再次被列入“重点观察国家”名单,我国知识产权现状,1、1985年4月1日到2002年12月31日，中国共授权发明专利98902件，其中接受海外申请61908件，占62.6%；2001年中国接受海外申请专利3.78万件，而中国到海外申请专利只有不到2千件，主要集中在中草药制造、保健品和机械工业，很少涉及高新技术；在产业技术领域，我国的发明专利数只有日本和美国的1/30，只有韩国的1/4。,2004年全球软件盗版率高的国家排名前五依次为越南（92）、乌克兰（91）、中国（90）、津巴布韦（90
12、）、以及印度尼西亚（87）；2004年全球软件盗版率低的前5个国家则依次为美国（21）、纽西兰（23）、奥地利（25）、瑞典（26）、及英国（27）。 中国前50个最具价值的品牌其境外注册情况不容乐观。这50个品牌商标在调查的5个国家（地区）注册情况中，未注册的比率高达53.2，其中在香港地区未注册的比率为44，在美国未注册的比率为46，澳大利亚未注册比率为50，加拿大为注册比率为54，欧盟未注册比率为76。其中，约有10的品牌是以非中国企业所有人的名义在这些国家（地区）进行了注册。,学者、各国对301的异议,1、有学者就认为美国贸易法 “301条款”没有存在的必要,而当有关报复的实质性权力由
13、WTO专门的争议解决机构(Dispute Settlement Body,简称DSB)来行使, “301条款”也就失去了原来的意义,不再具有价值了 2、美国在1994年加入WTO前夕对 “301条款”所做的修改及目前为止的实践来看,其无意放弃,更不会废除这一行之有效的武器。,3、1998年,欧盟就 “301条款”向DSB起诉,认为美国采用单边贸易报复措施制裁另一成员的做法明显与WTO要求争端应多边解决的原则不符 专家组最终裁决,美国不可以在WTO争端解决机构作出决定之前单方面确定制裁措施,但 “301条款”并不违反WTO的有关规定。这一裁决,使得美国事实上仍然可以运用 “301条款”对其他国家
14、实行贸易威胁和制裁,尤其是对WTO的非成员国进行单方的制裁,第二章 337,337条款是1930年美国关税法（Tariff Act 1930）的第337条。337条款的主要目的是防止外国厂商以不公平竞争和不公平贸易行为向美国出口和在美国国内销售外国产品。其主要内容为：货物所有人、进口人、收货人或其代理人在向美国进口、销售活动中使用不正当竞争方法和不正当行为， （1）其威胁或效果足以破坏或实质损害美国某个产业；或妨碍建立某个产业；或在美国境内抑制或垄断贸易和商业； （2）将货物进口至美国或者在美国境内销售，而该种货物侵犯了美国有效且可执行的专利权、商标权、版权或软件作品的权利，则这些不公平竞争方
15、法和不公平行为将被视为非法，美国得采取适当的措施予以处理。,337的修改,1、1974年贸易法对1930年关税法337条款的重大修订是将裁判机关由关税委员会为国际贸易委员会(International Trade Commission，ITC)，把决定何种行为为违反337条款的权利、征税的权利，由总统移至国际贸易委员会，使得国际贸易委员会从以往仅具事实发现和意见提供的地位，转变为具有决策权利的机构。 1979年贸易协定法对337条款的修改体现在该法1105条。它对ITC和财政部等其他部门的工作加以协调，以避免重复工作。并且,对违反停止和禁止令的情况，可对该命令下的产品发布排除令，或采取更为灵活
16、的替代方法：对违反禁令的物品进口或销售按日给予处罚。,337条款的调查机构,337条款的调查机构为美国的国际贸易委员会（ITC），ITC在美国是一个独立的、超党派的、准司法性的联邦机构。它的主要职能是监督美国的贸易救济法。,337条款的调查程序,1、ITC有权根据投诉或者自行决定启动337条款调查程序。开始调查时，ITC应该通过美国联邦政府公报对外公告 2、行政法官的初裁 3、ITC的复审 4、总统的批准程序 5、法院上诉,337条款的救济措施,337条款下的救济措施主要有两种：驱逐令（Exclusion Order）和禁止令（Cease and Desist Order） 驱逐令 驱逐令主要
17、指美国海关对侵权产品的入境予以驱逐，即禁止入境，驱逐令又分有限驱逐令（Limited Exclusion Order）和无限驱逐令（Unlimited Exclusion Order）两种。前者是指只禁止被诉企业或者其关联企业侵权产品的进口，而后者则指将所有涉案产品不论其原产地一律禁止进口。 禁止令 禁止令由ITC执行，禁止令要求美国企业停止销售侵权产品。,337 VS. 301,作用机制不同。301条款要求政府任命贸易代表与有关国家的政府进行贸易谈判，要求对方国家改变对美国不利的“不公平做法”，如果谈判没有取得成果，则美国采取单方面的贸易报复措施，其根本目的是为了扩大美国的市场。337条款是
18、直接针对外国生产商的制裁措施,以此阻止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场。,保护的对象不同。301条款包括“一般301”、“特殊301”和“超级301”三种。除“特殊301”以保护知识产权为主旨外,“一般301”和“超级301”主要功能是排除外国“不合理、歧视性的、不正当的贸易法律、政策或实践”,对限制美国商业发展，拒绝为美国商人提供平等市场机会或未向美国投资者提供国民待遇的国家采取报复措施,为美国产品“公平、衡平”地进入国际市场创造条件。 337条款的任务相对狭窄,仅限于保护美国厂商专利权不在贸易过程中受到侵犯,保护方式不同。301条款是积极保护方式，美国贸易代表可以在他认为必要的情况下，主
19、动发起调查程序,要求与贸易伙伴进行磋商。337条款重点在于流通环节，提供的是消极保护。,337条款对我国的影响,世界上遭受美国337条款调查最多的是日本和台湾，这与日本和台湾的产业结构有关系。他们的出口优势主要是制造业，而制造业又是知识产权最密集的产业。但是，今年来我国逐渐成了美国337条款调查的重点，据美国国际贸易委员会()统计数据显示，自年以来，几乎每年都有中国企业遭受“条款”的调查。年到年的统计数据显示，中国内地涉案公司的数量已超过台湾地区跃居亚洲第一位。年，在其受理的起有关美国专利的案件中，其中涉及中国当事人的案件有起。今年更有愈演愈烈之势，年的前个月里，在起程序案件中，涉及中国当事人
20、的案件就有起，产品包括、拖拉机、药品、汞电池、油墨打印机等等。数据显示中国企业正成为美国“条款”的最大受害者。,面对“条款”的步步紧逼，大多数中国企业却选择了回避。根据美国国际贸易委员会()的数据，在年之前，中国企业作为被告方的程序案件，中方应诉的案例几乎是一片空白。在以往的案件中，多数中国被告企业在根本不去了解这些情况的前提下，就采取了不予应诉的自动放弃鸵鸟策略。中国企业因此而在美国有“挨打不还手，相逢绕着走”的名声。依据“条款”，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会()将发出“永久排斥令”，使得侵权国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。,对策,1、提高认识 以OEM、
21、ODM方式出货的外贸企业，应注意下单的外商有没有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若该外商并非权利人，则应注意其有无适当的授权证明文件。如果该外商没有，即应考虑法律风险。若要接单应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款，以免因档关或因侵犯诉讼旷日持久、花费惊人而受损。,2、主动申请美国知识产权 由于美国的相关经贸制裁和规定复杂，且有诉讼风险，因此我国的对外贸易企业必须对此有所认识，以尽早规避风险。而在有所了解后，有关外贸企业甚至可以考虑在美国注册商标，专利与著作权，以动用美国制度防止其它业者的不公平竞争行为，以保护自己的客户与权益。,受到起诉立即应诉 对于“条款”案，如果企业不应诉，就意味着败诉，意味着企业将长期失去在美国的出口市场。它可能比反倾销更可怕因为反倾销只是增加关税，并且有时间限制；而如果“条款”的调查成立，出口商的产品将有可能被永久排除在美国市场之外。按照国际贸易委员会的程序，如果美国权利人向行政法官提交动议，我国的涉案企业只有个工作日的时间提出反对意见。所以，需要及时认真地考虑是否做出答辩。千万不可将该调查置之不理，也不要冒险地指望同样被列为侵权人的其他公司来出面答辩。应立即联络熟悉此项业务的律师，主动面对美国人的挑战。,
