1、法律硕士专业基础课民法学（辨析题）模拟试卷 1 及答案与解析辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。1 有人认为：“ 主合同内容发生变更的，保证人免除保证责任” 。请对该说法加以辨析。2 民间有一种说法，所谓“无知者无畏，不知者不怪” 。试用物权法和侵权法的原理以及有关知识对该说法加以辨析。3 我国民间有一种说法，“君子爱财，取之有道” ，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。4 有人认为：“ 数个行为人无意思联络实施侵权行为给他人造成损害的，属于共同危险行为，行为人之间应当承担连带责任。”请运用侵权责任法有关知识和理论对该说法加以辨析。5
2、 民间有一种说法，“ 许愿就是债，欠了不容赖 ”，请运用民法基本原则和民法有关的知识理论对该说法进行辨析。6 有人认为：“ 离婚时，夫妻双方对于父母为其购置的财产应当作为夫妻共同财产予以分割。” 请运用婚姻法有关知识对该说法加以辨析。7 有人认为：“ 在债务到期后债务人仍未履行债务的，留置权人可就留置物行使优先受偿权。” 请运用留置权的有关知识对该说法加以辨析。8 有人认为：“ 在合同关系中，只要一方当事人将合同主体变更的事实通知另一方当事人，就会发生合同主体变更的法律效力”。请运用债的变更理论对该说法加以辨析。9 有人认为：“ 被继承人死后，继承人应当按照被继承人生前所立遗嘱继承被继承人的遗
3、产。” 请运用继承法的有关知识和理论对该说法加以辨析。10 我国民间有一种说法，“有情人终成眷属” 。请运用婚姻法的基本原则和婚姻效力的理论知识对其加以辨析。11 我国民间有一种说法，“欠债还钱，天经地义”，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。12 有人认为：“ 无行为则无责任。 ”请运用侵权责任法的理论对该说法加以辨析。13 有人认为：“ 因法律行为引起的物权变动在该物权公示时产生效力” 。请对该说法加以辨析。14 有人认为：“ 夫妻一方婚前签订的不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，只要不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产应判决归登记一方所有。” 请对该说法予以辨析
4、。15 有人认为：“ 双方当事人意思表示一致才能成立民事法律行为。” 请运用民事法律行为理论对该说法加以辨析。16 损益问题上存在所谓“利之所生，损之所归” 的说法，试用不当得利、侵权责任法原理和有关规定对该说法加以辨析。17 我国民间有一种说法，“买卖不成仁义在” ，请运用合同法的基本原则和合同法的其他有关的理论知识对其加以辨析。18 “有损害，有责任；无损害，无责任。也就是说，有损害发生，造成损害的人就应当承担民事责任” ，试用侵权法原理对该说法加以辨析。19 唐代秦韬玉贫女一诗最后有一句“苦恨年年压金线，为他人做嫁衣裳” ，试运用代理、行纪合同和侵权行为的相关知识对“为他人做嫁衣裳” 一
5、句加以辨析。20 我国民间有一种说法，“代为受过” ，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。法律硕士专业基础课民法学（辨析题）模拟试卷 1 答案与解析辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。1 【正确答案】 (1)该说法不正确。(2)主合同内容的变更是指在不改变主合同主体的情况下，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容所作的变动。对于主合同内容进行变动的，保证人是否承担保证责任，应当视情况而定。(3)保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的
6、合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。(4)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行，保证人仍应当承担保证责任。2 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)民间所谓 “无知者无畏，不知者不怪”，从侵权法角度看，其含义指行为人没有过错，就不承担民事责任。从物权法角度看，主要涉及善意取得的问题。所谓善意取得，是指无权处分他人动产或不动产的占有人，在不法将其占有的他人动产或不动产让与第三人后，如果受让人在取得该动产或不动产时系出于善意，即取得该动产或
7、不动产的所有权，原动产或不动产的所有人不得要求受让人返还的制度。(3)从侵权法角度看，行为人没有过错，就不承担民事责任。从这一层面上看，该说法是正确的。但行为人没有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人仍应当承担民事责任，如因产品存在缺陷造成他人损害的、因环境污染致人损害的、从事高度危险作业造成损害的，行为人即便没有过错，也应当承担民事责任。从这一层面上看，该说法就是不正确的。(4)从物权法角度看，如果善意受让人取得标的物的占有后，则行为人可以依据善意取得制度取得标的物的所有权。从这一层面上看，该说法是正确的。但是，有些财产是不适用善意取得的，如麻醉品、盗赃、贵重金属、管制品、毒品等，即便对
8、不知者不怪罪，也不能取得标的物的所有权。从这一层面上看，该说法是错误的。3 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。所谓“ 君子爱财，取之有道” ，从民法的角度讲，就是行为人实施民事活动时要通过合法的手段实现自己的财产利益。(2)该说法正确的一面是：1)根据诚实信用原则，每个民事主体在民事活动中应当诚实守信，不欺不诈。无论是通过原始取得，还是通过继受取得获得所有权，行为人要本着诚实信用的原则合法取得财产，要有合法的根据，不得以不合法的手段或以欺诈、胁迫、乘人之危的手段获取财产。2)根据不当得利返还请求权，行为人因不当行为取得的财产或者获取的利益，应当将因不当行为获取的财产返还给受损失的一方当事人
9、。(3)该说法不正确的一面是：因欺诈、胁迫、乘人之危等损害相对人利益而为的民事行为中，行为人的行为虽不符合取财之道，但受损害方不在法定期间内行使撤销权，或根本没有行使撤销权，则行为人仍然可以取得财产利益。4 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)无意思联络数入侵权形态不仅限于共同危险行为，还包括承担连带责任的无意思联络数入侵权和承担按份责任的无意思联络数入侵权形态。(3)对于无意思联络数人实施的侵权行为，如果属于共同危险行为或者每个人的行为都足以造成全部损害结果的侵权行为，数侵权人应当承担连带责任；如果每个人的行为都不足以造成全部损害结果，但数个行为人行为叠加给被侵权人造成全部损害结果的
10、，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，而不是数人承担连带责任。5 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)合同一经达成，对双方当事人都具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务，任何一方当事人不得以任何理由拒绝义务的履行，依法成立的合同受法律保护。2)对于民事法律行为而言，当事人必须按照诚实信用原则从事民事活动，不得以欺诈、胁迫或者乘人之危等手段获取财产，这是诚实信用原则的体现。(3)该说法不正确的一面：1)民事法律行为的成立要求民事主体合格、意思表示真实、行为内容和形式合法，欠缺上述任何一项有效条件，都不能成立民事法律行为
11、。如因民事行为无效或被撤销的，不能成为民事法律行为。2)“许愿” 不同于民法上的意思表示，民事法律行为成立的有效条件之一就是意思表示一致且真实，单凭“许愿”不能断定意思表示一致且是真实的。6 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)离婚时，夫妻财产的归属应当由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况依法作出判决。(3)离婚时，夫妻双方对于父母购置的财产如果属于婚前财产，则该财产属于夫或妻的个人财产，如果属于婚姻关系存续期间的财产，则为夫妻共有财产，离婚时应对该财产予以分割。(4)对于父母为子女购置的房屋，如果是当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女
12、的个人赠与，离婚时，该房屋不适用财产的分割，但父母明确表示赠与双方的除外；如果是当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，离婚时，该财产应予分割，但父母明确表示赠与一方的除外。7 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)债务人的债务已届清偿期而债务人仍未履行债务，这仅仅是留置权的成立条件之一，而不是留置权的行使条件，因此，留置权人于此时尚不能对留置物行使优先受偿权。(3)留置权成立后，留置权人应当给债务人履行债务的合理宽限期，在合理宽限期届满后，债务人仍未履行债务且仍未另行提供担保的，留置权人才能行使留置权。8 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)合
13、同主体的变更包括债权转移、债务移转和债权债务的概括转移。合同主体变更的条件因债权转移、债务移转和债权债务的概括转移的不同而不同。(3)在合同法律关系中，对于债权转移，债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知的，对债务人不发生效力；对于债务转移，债务人应当取得债权人的书面同意，否则不发生债务转移的法律效力；对于债权债务的概括转移，如果属于意定承受的概括转移，也须经对方当事人的同意，对于法定承受的概括转移，须通知对方当事人即可。9 【正确答案】 (1)该说法不正确。(2)被继承人死后，继承人应当依据被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人的遗产，遗嘱不存在无效的情形。有效遗嘱应当具备如下条件：
14、立遗嘱人须为完全民事行为能力人、所立遗嘱意思表示真实、遗嘱内容和遗嘱形式符合继承法的规定。(3)继承人继承被继承人遗产，除了具备合法有效的遗嘱外，还须符合遗嘱继承的适用条件，即没有遗赠扶养协议，且继承人享有继承权。(4)如果遗嘱未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，那么，在遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，剩余部分才可依据被继承人所立合法有效遗嘱来确定遗产的分配。10 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)“ 有情人终成眷属”符合婚姻法的婚姻自由原则，禁止包办婚姻和买卖婚姻，禁止第三人非法干涉男女双方的婚姻自由。2)当事人必须有结婚的合意是婚姻
15、效力得以维系的积极条件之一，即双方当事人确立夫妻关系的意思表示必须真实一致。(3)该说法不正确的一面：1)男女双方确立夫妻关系必须达到法定婚龄，必须符合一夫一妻制的要求，禁止重婚。2)直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止通婚。不得有禁婚疾病。3)结婚须办理登记手续，否则成为事实婚姻。11 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)合同一经达成，对双方当事人都具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务，依法成立的合同受法律保护。2)合同生效后，当事人应当按照合同的约定全面、实际履行合同，这是诚实信用原则的体现。(3)该说法不正确的一面：1)“ 欠债还钱”的说法仅适用于金钱债
16、务或以金钱作为损害赔偿的债务，对于非金钱债务则不能适用。2)对于赌博等非法的金钱债务和超过诉讼时效的债务也不适用。3)在将种类物作为债务履行的情况下，可以用其他种类物替代履行，此时欠债也未必还钱。12 【正确答案】 (1)该说法正确。(2)侵权责任法上的行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，包括作为和不作为。行为是一般侵权责任的构成要件之一，欠缺行为要件，不能构成侵权责任。(3)侵权责任是以侵权行为的存在为前提的，没有行为人的行为，则不会产生任何侵权责任。只有存在加害行为或侵权行为，才能给他人的民事权益构成侵害，才可能发生侵权责任的问题。13 【正确答案】 (1)该说法不正确。(2)
17、物权变动的效力和物权公示方式相联系，但物权变动的效力和物权的公示方式并非一致。(3)不动产物权的变动以登记为公示方式，登记有生效要件和对抗要件之分。对于以登记为生效要件的不动产物权，登记就会产生不动产变动的效力，此时公示方式和不动产物权的变动具有一致性；对于以登记作为对抗性要件的不动产物权，其公示方式虽然仍为登记，但此时登记的公示方式和不动产物权的变动不一致，但未经登记，就不能产生公信力，不能对抗善意第三人。(4)动产物权的变动以交付为公示方式。一般而言，动产物权变动公示之时即为动产物权变动之时，即标的物所有权自交付时起转移，动产质权自质权人占有质物时质权设立。但在所有权保留和当事人另有其他约
18、定的情况下，动产物权虽然已经通过交付的公示方式，但动产物权并没有变动。14 【正确答案】 (1)该说法不正确。(2)我国婚姻法对于离婚夫妻财产的归属适用约定财产制，在夫妻对财产的处理没有约定时适用法定财产制。因此，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。(3)如果夫妻就不动产登记于首付款支付方名下的财产没有约定的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另一方进行补偿。1
19、5 【正确答案】 (1)该说法是不正确的。(2)民事法律行为须以真实的意思表示为构成要素，而不是以当事人意思表示一致为构成要素。(3)大多数情况下，民事法律行为需要由双方当事人意思表示一致时才能成立，但在有的情况下，除了当事人意思表示一致外，还必须交付实物才能成立。对于单方法律行为，只需要当事人一方意思表示即可成立，而不存在意思表示一致的情形。16 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)正确的一面： 1)依据不当得利所获得的利益，受益人应当将所得利益返还给受损失的一方。2)依据侵权责任法理论，民事主体在获得利益的同时造成他人损害的，应当填补他人所受损害，从而实现利益的平衡。如环境污染责任
20、，污染者在排污过程中获得利益，应赔偿在产生利益的过程中他人合法权益所造成的损失。(3)不正确的一面： 1)“利之所生，损之所归”仅仅在利益和损害相对应的场合才适用。2) 依据不当得利所获得的利益，应当区分善意和恶意来确定返还利益的范围，此时不能完全适用“ 利之所生，损之所归 ”的说法。 3)根据侵权责任法上的公平责任原则，利益和损失未必完全对应，即便双方当事人都没有获利，但也应当根据行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况分担损失。17 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)根据诚实信用原则，每个民事主体在签订合同时应当诚实守信，不欺不诈。在通常情
21、况下，即便当事人没有达成合同，也应当基于合理的信赖履行照顾、通知、保护、如实告知等先合同义务。2)合同生效后，如果根据法律的规定或者根据当事人的约定解除合同的，当事人应当履行后契约义务。(3)该说法错误的一面：1)因一方当事人的过错致使合同不成立、无效或者被撤销，导致对方当事人损失的，当事人基于合理的信赖，可以根据缔约过失责任有权要求有过错的当事人赔偿损失。2)合同生效后又被依法解除，造成无过错一方当事人损失的，有过错的一方应当赔偿对方当事人的损失。18 【正确答案】 (1)该说法有一定道理，但不完全正确。(2)侵犯民事权利，承担民事责任确实需要损害事实，没有损害，就不负民事责任。不论是一般侵
22、权行为还是特殊侵权行为，要让侵权人承担民事责任，必须有损害事实。损害事实的存在是侵权行为民事责任的一般构成要件之一，缺少损害事实，条件就不具备，就不承担责任。该损害事实是由一定行为和事件造成他人人身或者财产上的不利益，包括财产损害和精神损害。因此，后半句的理解是正确的。(3)反过来的理解不正确。有损害发生，造成损害的人未必承担责任。承担一般侵权行为民事责任，一般具备四个构成要件：第一，损害事实存在；第二，行为具有违法性；第三，违法行为与损害事实之间有因果关系；第四，侵权人主观上有过错。这四个条件同时具备，才能承担民事责任，缺少其中任何一个条件，都可能使致人损害的人产生抗辩事由。抗辩事由成立，致
23、人损害的人也不承担民事责任。根据侵权责任法的规定，不承担责任或者减轻责任的情形包括受害人故意、第三人引起的损害、不可抗力、正当防卫和紧急避险。19 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)代理人应当重视履行代理义务，完成代理职责，不得进行无权代理和实施滥用代理权的行为。2)在行纪合同中，行纪人应当忠实地依据委托人的指示行事、负担交易费用，不得低卖或高买委托物。(注意：如果本题限定于委托合同或其他合同，应当按照题目要求回答。)(3)该说法不正确的一面：对于某些特殊侵权行为，如产品质量侵权、被监护入侵权等，例如，被监护人造成他人损害的，应当由监护人承担民事责任，此时无所谓
24、“为他人做嫁衣裳 ”适用的余地。20 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)在委托代理中，代理人应当在代理权限内积极履行代理职责，亲自完成代理事务，不得滥用代理权，更不得擅自转委托。代理人因自己的过错造成被代理人损失的，应当承担损害赔偿的责任。2)在表见代理中，被代理人应为无权代理人的代理行为“受过” 。3)在侵权责任中，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；在产品责任中，因产品存在缺陷造成损害的，即便该损害是由生产者或者销售者造成的，生产者或者销售者也应当承担侵权责任。上述侵权责任中就存在“代人受过” 的情形。(3)该说法错误的一面：1)代理人因履行代理职责的法律后果最终由被代理人承受，代理人此时不能“ 代为受过 ”。2)并非任何行为都能代理，违法行为、具有人身性质的行为、法律规定或当事人约定由本人亲自为之的行为不能代理，也不能“代为受过”。3)在侵权责任中，如果损害是由侵权人过错所致，则应当由侵权人自行承担责任，法律规定当事人无过错也应当承担责任的除外。此时，无“代人受过” 适用的余地。
