1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 68 及答案与解析一、单项选择题1 (2011 年真题) 依据合同法规定，双务合同履行中的抗辩权包括( )。（A）同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权（B）同时履行抗辩权、先履行抗辩权和先诉抗辩权（C）后履行抗辩权、合同无效抗辩权和不安抗辩权（D）后履行抗辩权、合同消灭抗辩权和先诉抗辩权2 (2011 年真题) 下列有关租赁合同与融资租赁合同异同的表述，不正确的是( )。（A）租赁合同与融资租赁合同的标的物均属于非消耗物（B）租赁合同与融资租赁合同均属于双务、有偿、诺成、要式合同（C）租赁合同对出租人资格没有限制；融资租赁合同中的出租人须具备法定资格（
2、D）租赁合同中的租金为使用租赁物的代价；融资租赁合同中的租金为融资的代价3 (2012 年真题)2009 年 8 月 5 日，甲公司向乙公司发出订购图书的订单，订单中详细列明了订购数量、交货日期等，并要求乙公司在接到该订单之日起 3 日内向甲公司发出确认函。乙公司 8 月 6 日接到订单，于 8 月 10 日向甲公司发出确认函，同时寄出该批图书。甲公司收到图书后，拒绝接受。关于本案的以下表述，正确的是( )。（A）甲公司向乙公司发出订单的行为属于要约邀请（B）乙公司向甲公司发出确认函的行为属于承诺（C）乙公司向甲公司发出确认函的行为属于要约（D）乙公司向甲公司寄出图书的行为属于履行合同4 (2
3、012 年真题) 根据我国担保法规定，保证合同未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起( )。（A）6 个月（B） 1 年（C） 2 年（D）4 年5 (2013 年真题) 下列协议中，应由我国合同法调整的是( )。（A）甲与乙签订的收养协议（B）甲与乙离婚时签订的子女抚养协议（C）甲行政机关与公务员签订的廉政协议（D）甲村委会与本村村民签订的土地承包经营权协议 6 (2013 年真题) 根据我国合同法规定，以书面形式作出承诺的，承诺的生效时间是( )。（A）承诺人作出承诺时（B）承诺通知发出时（C）承诺通知到达要约人时（D）要约人了解承诺时7 (2014 年真题) 甲公司与乙公司签
4、订一设备买卖合同，约定甲公司保留设备所有权直至乙公司付清货款为止。乙公司未付清货款便将该设备转卖给丙公司，但未交货。后乙公司又将该设备以市价转让并交付给不知情的丁公司。本案中的设备所有权应属于( )。（A）甲公司（B）乙公司（C）丙公司（D）丁公司8 (2014 年真题) 甲向乙借款 10 万元，由丙作保证人。在保证期间，甲将债务移转给丁，当事人对丙是否继续承担保证责任未作约定。根据担保法规定( )。（A）丙应无条件地继续承担保证责任（B）丙在任何情况下均不再承担保证责任（C）如果债务移转后书面通知了丙，则丙应继续承担保证责任（D）如果债务移转得到了丙的书面同意，则丙应继续承担保证责任9 (2
5、014 年真题) 甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同，但未约定货物价格。在乙公司交货时，双方就货物价格发生争议，且未能达成补充协议，也无法按照合同条款或者交易习惯加以确定。根据合同法规定，货物的价格应( )。（A）依订立合同时甲公司营业地的市场价格确定（B）依订立合同时履行地的市场价格确定（C）依履行合同时乙公司营业地的市场价格确定（D）依履行合同时履行地的市场价格确定10 (2014 年真题) 甲、乙签订一份设备买卖合同。甲的下列行为中，属于履行附随义务的是( )。（A）甲应乙的请求送货上门（B）甲告知乙使用设备的注意事项（C）甲将设备维修工具附赠给 L（D）甲将设备检验合格证交付给乙11
6、(2014 年真题) 甲、乙、丙分别购买了某住宅楼(共 3 层)的一层、二层、三层，各自办理了房产证。现丙欲出售其住宅，对丙出售的住宅( )。（A）仅甲享有优先购买权（B）仅乙享有优先购买权（C）甲、乙均享有优先购买权（D）甲、乙均不享有优先购买权12 (2015 年真题) 甲 16 周岁，无业，依靠父母生活。某日，甲向朋友乙借款 2 万元，用其中的 1 万元买了名牌包送给男友丙，用 200 元为自己的手机充值，用余款购买了一张美发店的消费卡。下列选项中，正确的是( )。（A）甲与乙之间的借款合同有效（B）甲与丙之间的赠与合同无效（C）甲为手机充值的行为可撤销（D）甲购买消费卡的行为效力待定1
7、3 (2015 年真题) 甲向某电脑公司购买一批电脑送给母校。甲指示电脑公司将电脑交给学校，并将订货情况通知了学校。后电脑公司委托某快递公司将电脑运至学校，运输过程中两台电脑毁坏。下列选项中，正确的是( )。（A）甲有权要求电脑公司承担违约责任（B）甲有权要求快递公司承担违约责任（C）学校有权要求电脑公司承担侵权责任（D）学校有权要求快递公司承担侵权责任14 (2015 年真题) 甲将住房出租给乙。签订合同前乙来看房，发现室内有很浓的装修气味。甲告诉乙，开开窗，过几天味道就没了。乙住了两个月后，气味依然很浓。经检测，该房屋有害气体严重超标。对此，乙( )。（A）无权主张任何权利（B）有权解除合
8、同（C）有权请求确认合同无效（D）有权要求甲承担侵权责任15 (2016 年真题) 甲公司章程规定：公司的法定代表人为张某；公司签订金额 100万元以上的合同须经董事会决议。后张某擅自以甲公司名义与不知情的乙公司签订了一份金额为 150 万元的合同。张某的代表行为( )。（A）有效（B）可撤销（C）无效（D）效力待定二、多项选择题16 技术合同属于( ) 。（A）书面合同（B）诺成合同（C）双方合同（D）有偿合同17 甲和乙就某一项目签订合同进行磋商，在合同订立以前，甲严格保守乙的商业秘密。甲的保密行为( ) 。（A）属于先合同义务（B）属于从合同义务（C）是诚实信用原则的体现（D）是合同履行
9、行为18 可以适用缔约过失责任的情形有( )。（A）假借订立合同，恶意进行磋商（B）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实（C）故意提供与合同有关的虚假情况（D）泄露或者不当使用商业秘密19 可以作为保证人的有( )。（A）企业法人的分支机构（B）合伙组织（C）国家机关（D）股份有限公司的子公司20 根据合同法规定，对于违反非金钱债务的，不能采用继续履行方式承担违约责任的情形是( ) 。（A）法律上或者事实上不能履约（B）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高（C）债权人在合理期限内未要求履行（D）债权人下落不明21 下列情形适用于违约责任的承担方式的是( )。（A）排除妨害（B）定金罚则（C）修
10、理、重作、更换（D）支付违约金22 根据合同法规定，在客运合同中，承运人不承担损害赔偿责任的情形是( )。（A）伤亡是旅客自身健康原因造成的（B）有证据证明旅客对伤亡存在故意（C）旅客伤亡是因调度失误造成的（D）有证据证明旅客对伤亡存在重大过失23 (2011 年真题) 根据法律规定，定金的种类包括( )。（A）立约定金（B）解约定金（C）违约定金（D）守约定金24 (2013 年真题) 甲出国前将古琴、油画及电脑交乙保管。后乙将古琴出借给丙，将油画赠送给丁，将电脑出质给戊。甲回国后发现以上事实。甲有权( )。（A）要求丙返还古琴（B）要求丁返还油画（C）要求戊返还电脑（D）要求乙承担违约责任
11、25 (2014 年真题) 甲对乙享有债权，乙对丙享有债权。因乙未清偿到期债务，甲欲行使代位权。甲提起代位权诉讼应具备的条件包括( )。（A）乙对丙的债权合法（B）乙对丙的债权已经到期（C）乙对丙的债权不属于专属性债权（D）乙对丙未提起诉讼或者申请仲裁三、简答题26 (2014 年真题) 简述不安抗辩权的构成要件。四、辨析题27 (2011 年真题) 有人认为：“ 保证合同有效成立后，一旦履行期限届满债务人不履行债务，保证人即无条件承担保证责任。”请对这种观点加以辨析。五、法条分析题28 (2016 年真题) 我国合同法第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应
12、当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”请分析：(1)何谓格式条款 ?(2)提供格式条款的一方负有哪些法定义务?(3)“采取合理的方式”应如何认定?六、案例分析题29 (2012 年真题)2007 年 8 月，甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权，并在该土地上合法建造了一座厂房。2008 年 5 月，甲企业向乙银行借款 1500 万元，同时以该厂房作为抵押物为借款提供担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。2008 年 7 月，乙银行认为甲企业用做抵押物的厂房价值不足，于是要求甲企业另行提
13、供担保。甲企业遂委托丙公司作保证人，丙公司与乙银行签订了保证合同。2009 年 1 月，乙银行将 1500 万元的债权转让给丁银行。现 1，500 万元借款已到期，甲企业因经营管理不善无力偿还。根据上述案情，请回答：(1)甲企业对其建造的厂房是否享有所有权? 为什么?(2)丙公司对丁银行的债权是否应承担保证责任? 为什么?(3)本案中丁银行应如何通过担保实现自己的债权?为什么?30 (2013 年真题)2010 年 3 月 15 日，甲与乙达成买卖协议，约定甲向乙出售孤本线装古书一套(该套书分为上中下三卷)，价款 15 万元，双方应于同年 8 月 9 日同时履行。2010 年 5 月 30 日
14、，甲在搬家过程中不慎将该套书的中卷本丢失。甲第二天在报纸上刊登寻物启事，称归还此书者可得酬金 5 000 元。丙拾得此书后看到该寻物启事，于 6 月 6 日找到甲欲归还此书，同时要求甲给付酬金。因甲不愿支付酬金，二人产生争执，丙遂将书带回家。2010 年 8 月 9 日，甲向乙提出，因自己与丙之间的纠纷未解决，无法交付整套书籍，故主张解除合同。乙不同意。根据上述案情，请回答以下问题并分别说明理由：(1)甲是否有权单方解除合同?(2)丙是否有权拒绝归还此书?(3)丙在何种情况下有权要求甲支付悬赏广告中的酬金?(4)乙是否有权请求丙交付该套书的中卷本?法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 68 答
15、案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 A【试题解析】 双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三大抗辩权。故选 A 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 融资租赁合同是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采取书面形式；而租赁合同未必为要式合同。故 B 项表述不正确，选 B 项。租赁合同与融资租赁合同的标的物均属于非消耗物。故 A 项表述正确。租赁合同的主体没有限制，不论何种民事主体都可以为出租人，融资租赁合同具有融资性，出租人须为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务的法人，不具有融资租赁经营资格的，不能成为融资租赁合同的出租人。故 C 项表述正确。
16、融资租赁合同当事人之间存在租赁关系，而非买卖关系或借贷关系，这一点和租赁合同一致，但融资租赁合同承租人交付的租金不同于租赁合同的租金，它并非是承租人使用租赁物的代价，而是“融资”的代价，它实际上是承租人对出租人购买租赁物的价金本息和出租人应获得的利润等费用的分期偿还。因此，融资租赁合同中的租金标准的确定是不同的。故 D 项表述正确。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 本题表述中，甲公司向乙公司发出订购图书的意思表示，该意思表示含有订购数量、交货日期等条款，其内容具体明确，具备订立合同的主要条款，应当为要约。可见，A 项表述错误。合同法第 23 条第 1 款规定，承诺应当在要约
17、确定的期限内到达要约人。据此，乙公司应当在 8 月 9 日前发出承诺，否则为逾期承诺，合同法第 28 条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。由于乙公司在 8 月 10 日才发出接受订立合同条款的意思表示，为新要约。可见，C 项表述正确，B 项表述错误。既然乙公司向甲公司发出的意思表示为新要约，则尚处于合同订立阶段，还谈不上合同的履行。可见，D 项表述错误。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 担保法第 25 条第 1 款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。担保法第 26
18、 条第 1 款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。根据上述规定，选 A项。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 2 条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。据此，只有 D 项表述的土地承包经营权协议受合同法调整，故选 D 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 C【试题解析】 合同法第 26 条第 1 款规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或
19、者要约的要求作出承诺的行为时生效。据此，我国合同法对承诺的生效时间采取大陆法系国家的到达主义，而不是英美法系国家的投邮主义，故选 C 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 D【试题解析】 甲公司、乙公司约定在乙公司付清货款之前甲公司保留设备所有权，乙公司在没有付清货款之前便将该设备出售给丙公司，但未交货，乙公司的行为构成无权处分。后乙公司又将该设备出售给善意的丁公司并交付，乙公司的行为也构成无权处分。根据买卖合同解释第 3 条第 1 款规定，无权处分的买卖合同是有效的。此外，在“一物二卖”的情形下，两个买卖合同都是有效的，标的物交付给谁，谁就取得标的物的所有权。换言之，动产交付给谁，不动产
20、登记于谁的名义下，谁就取得动产或不动产的所有权。没有取得所有权的买受人只能依据合同要求出卖人承担违约责任。因此，乙公司将设备先卖给丙公司，后又以合理的市价卖给不知情的丁公司，并将设备交付给丁公司，则丁公司取得设备所有权。可见，选 D 项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 D【试题解析】 担保法第 23 条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。据此，选 D 项。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 B【试题解析】 合同法第 61、62 条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不
21、明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定：(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必
22、要的准备时间。(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。根据上述规定第(2)项，选 B 项。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 B【试题解析】 附随义务是基于诚实信用和交易习惯所产生的各种附随于主义务的义务，包括合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的附随义务。就合同履行中的附随义务，合同法第 60 条第 2 款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。就合同权利义务终止后的附随义务，合同法第 92 条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行
23、通知、协助、保密等义务。本题考查的是合同履行中的附随义务。合同履行的原则包括全面履行原则和诚实信用原则，根据诚实信用原则，合同当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，合同义务包括主合同义务、从合同义务和附随义务。根据合同法规定，附随义务包括通知、协助、保密等义务，通知义务如使用方法的告知义务、重要情势的告知义务，协助义务如指示义务、提供履行条件义务、履行债务的必要准备义务、协助办理特定手续的义务、按时接受交付的义务等。本题备选项中，只有 B 项表述属于附随义务的通知义务，故选 B 项。A 项表述的是合同义务中的履行方式义务。 C 项表述的是履行标的的交付义务，尽管甲将设备维修工具通过附
24、赠方式交付给乙，但仍然是合同标的义务履行的一部分。D 项表述的是合同检验证书的交付义务。 A、C、D项表述都属于合同义务，而不是附随义务，故不选 A、C 、D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 我国民法规定的享有优先购买权的情形主要包括承租人对租赁房屋的优先购买权、按份共有人对共有物的优先购买权、合伙人对转让出资份额的优先购买权和有限责任公司股东对转让股权的优先购买权等，而相邻人、建筑物区分所有人在内的其他人都不享有优先购买权。本题表述中，甲、乙都不属于上述民法规定享有优先购买权的适用情形，因此不享有优先购买权，故选 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 D
25、【试题解析】 甲为限制民事行为能力人，根据合同法第 47 条规定，限制民事行为能力人与他人订立的合同为效力待定合同。据此，甲与乙订立的借款合同、甲与丙订立的赠与合同和甲用余款购买消费卡的买卖合同都是效力待定合同。可见，A、B 项表述错误，D 项表述正确。甲能够认知充值 200 元的行为性质，且交易额不大，因此甲为手机充值 200 元的行为有效，而不是可撤销(不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等可撤销事由)。可见，C 项表述错误。 【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A【试题解析】 合同具有相对性，本题考查的是违约责任的相对性。根据违约责任的相对性，甲有权要求电脑公司承担违约责任
26、，而不能要求快递公司承担违约责任，因为快递公司并非甲与电脑公司之间签订的合同的当事人。当然，电脑公司也可以依据其与快递公司之间的合同要求快递公司承担违约责任。可见，选 A 项，不选B 项。本题表述不存在承担侵权责任的情形，因为不论是甲，还是学校，在电脑尚未交付前，尚不能享有对电脑的所有权。对于债权受到侵害的，侵权责任法不予调整。可见，不选 C、D 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 B【试题解析】 合同法第 233 条规定，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。据此，选 B 项，不选 A 项。乙无权请求确认合同无效，因
27、为合同在订立时不存在合同法第 52 条规定的合同无效情形，故不选 C 项。本题表述中不存在乙的人身或财产受到侵害的事实，因而乙不能主张侵权责任，故不选 D 项。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A【试题解析】 合同法第 50 条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此，对于法定代表人超越权限订立的合同，应当认定为效力确定的行为，相对人不知道或不应当知道法定代表人超越权限时，他们之间订立的合同有效；否则，一般为无效，因为法律不宜保护恶意之人。本题中，相对人乙公司对甲公司法定代表人张某超越权限订立合同的事实并
28、不知晓，因此，该合同应当认定为有效，选 A 项。【知识模块】 民法学二、多项选择题16 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 技术合同必须采取书面形式；技术合同经双方当事人意思表示一致即告成立，故为诺成合同；技术合同是双方法律行为；技术合同为有偿合同。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,C【试题解析】 先合同义务是指为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种义务，包括说明、如实告知、保密、照顾等义务，违反先合同义务会构成缔约过失责任。可见，选 A、C 项。合同尚未成立，谈不上从合同义务和合同履行问题，故不选 B、D 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,B,C,D【试题
29、解析】 根据合同法第 42 条和第 43 条的规定，本题备选项全部是正确答案。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 B,D【试题解析】 根据担保法第 8 条和第 10 条的规定，排除 A 项和 C 项。分公司不能作为保证人，但子公司可以作为保证人，因为子公司具有法人资格。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 合同法第 110 条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。据此，选 A、B、C
30、 项。不选 D 项，因为债权人下落不明的，债务人可以通过提存消灭债权债务关系。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 违约责任的承担方式包括继续履行、支付违约金、赔偿损失、各类制裁(如定金罚则、价格制裁、信贷制裁等)和采取补救措施(如恢复原状，修理、重作、更换，退货，减少价款或者报酬等)。但停止侵害、排除妨害(排除妨碍)、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式不能成为违约责任的承担方式。可见，选B、C、D 项。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 合同法第 302 条第 1 款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客
31、自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。据此，选 A、B、D 项。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 定金的种类包括立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。故选 A、B、C 项。没有守约定金这类定金，故不选 D 项。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 本题表述中，乙将古琴出借给丙，甲基于所有权人的身份和物权的追及效力有权要求丙返还古琴，故选 A 项。乙将油画赠送给丁，系无权处分，该赠与合同处于效力待定状态，甲既可以追认该无权处分行为的效力，也可以拒绝追认，如果拒绝追认，则甲有权要求丁返还油画，故选 B
32、 项。物权法第 106 条第 3 款规定，当事人善意取得其他物权的，适用善意取得。这里的“其他物权”包括设定质权。据此，本题表述中，戊对乙出质的电脑享有质权，该质权可以适用善意取得制度，故不选 C 项。合同法第 369 条第 1 款、第 371 条第 1 款规定，保管人应当妥善保管保管物。保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。据此，本题表述中，保管人乙违反了合同义务，寄存人甲有权要求乙承担违约责任，故选 D 项。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 合同法解释(一)第 11 条规定，债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列
33、条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，选 A、B 、C 项。此外，合同法解释(一) 第 13 条第 1 款还具体规定了债权人提起代位权诉讼的情形，即合同法第 73 条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。据此规定，债务人未对次债务人提起诉讼或者申请仲裁，也应当认定为属于提起代位权诉讼的条件。可见，选 D 项。
34、需要注意的是，考试分析 介绍了代位权成立的条件，代位权成立的条件和提起代位权诉讼的条件有必然联系，符合代位权成立的条件，债权人才能提起代位权诉讼，且二者在条件的构成上也存在交叉。不过考试分析中有关代位权成立条件的介绍中有一项为“须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利”，该成立条件与合同法解释(一)中规定的提起代位权诉讼的条件之一“对债权人造成损害”存在冲突。如果将代位权的成立条件作为简答题，可以依照考试分析作答，如果作为选择题，还是应以法律条文的规定为准。【知识模块】 民法学三、简答题26 【正确答案】 不安抗辩权的构成要件包括：(1)当事人基于同一双务合同互负债务。(2)主张不安抗辩
35、权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。(3)先履行一方有确切证据证明后履行一方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。【知识模块】 民法学四、辨析题27 【正确答案】 (1)这种观点不正确。(2)无论是在何种方式的保证中，保证人均享有主债务人享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。即使主债务人放弃抗辩权，保证人仍可行使主债务人享有的抗辩权。(3)在连带责任保证中，一旦履行期限届满债务人不履行债务，在债权人行使请求权的情况下，连带责任保证的保证人应当无条件承担保证责任，但在一般保证中，保证人还享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行
36、仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担保证责任。【知识模块】 民法学五、法条分析题28 【正确答案】 (1)格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。(2)提供格式条款的一方负有公平拟约义务、提请对方注意义务、说明义务。(3)提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，应当认定为“采取合理的方式” 。【知识模块】 民法学六、案例分析题29 【正确答案】 (1)甲企业对其建造的厂房享有所有权。根据物权法规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成
37、就时发生效力。建造房屋属于事实行为，房屋建好后，即在事实上产生了房屋的所有权。(2)丙公司对丁银行的债权应承担保证责任。根据担保法规定，在保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。(3)丁银行应首先行使对厂房的抵押权，行使抵押权后仍不能实现债权的，可以要求保证人丙公司清偿。根据物权法规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由债务人提供的，债权人应先就该物的担保实现债权；保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 (1)甲无权单方解除合同。因为该案中甲与丙的纠纷致甲无法交付全套书的事实不符合合同法规定的单方解除合同的条件。(2)丙无权拒绝归还此书。因为丙是拾得人，归还遗失物是其法定义务。(3)丙只有在归还此书后，才有权要求甲支付酬金。根据法律规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人可以请求悬赏人支付报酬。可见，行为人只有在特定行为完成时，才有权要求悬赏人支付报酬。(4)乙无权请求丙交付该套书的中卷本。因为丙并非买卖合同当事人，根据合同相对性，乙只对甲享有债权，而不能向合同之外的第三人提出请求。【知识模块】 民法学
