1、在职法律硕士专业综合课(民法学)模拟试卷 9 及答案与解析一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 根据合同法规定，合同成立的时间是( )。（A）要约到达受要约人时（B）承诺发出时（C）合同确认书签订时（D）承诺生效时1 高度危险责任适用的归责原则是( )。（A）过错责任原则（B）无过错责任原则（C）推定过错责任原则（D）补充性责任原则2 甲、乙、丙、丁共同在某商场购买了一辆轿车，约定轿车交付后两个月内向商场履行付款义务，但四人到期仍未付款。如果每人对该辆轿车拥有四分之一所有权，则( )。（A）商场只
2、能按照四人对轿车拥有所有权的比例行使债权（B）如果甲到期支付了全部车款，则甲有权对超过自己承担车款的部分向其他共有人按比例追偿（C）如果乙到期支付了全部车款，则乙有权对超过自己承担车款的部分向其他共有人不分份额地行使追偿权（D）甲、乙、丙、丁对该轿车享有的权利是均等的，故应按照比例清偿所欠商场的车款3 根据民法通则的有关规定，下列表述的事实中，能够引起诉讼时效中断的是( )。（A）甲向乙的保证人表示，乙已经到了还款期限（B）丙向人民法院起诉要求丁偿还欠款，但被人民法院依法驳回起诉（C）戊向与借款合同无利害关系的第三人表示，他将按期归还自己的欠款（D）因遭受百年不遇的洪水，庚无法向辛履行债务4
3、地役权在物权类型上属于( )。（A）担保物权（B）从物权（C）法定物权（D）动产物权5 下列选项中，属于人的担保的担保方式是( )。（A）抵押（B）定金（C）留置（D）保证6 根据合同法的有关规定，下列选项中，属于有效条款的是( )。（A）某商场在销售电视机时声称：由于电视机打折销售，故不包修、包退和包换（B）商场门口公告：商场有权对顾客带入商场的皮包进行查看（C）出租车司机向乘客表示：乘坐本车，乘客受伤自负其责（D）修车店的注意事项：汽车丢失，折价赔偿6 乙将汽车抵押给甲作为主债权的担保，不料乙的儿子外出开车过程中将车毁坏，乙获得保险公司的赔偿金，则该赔偿金( )。（A）应当作为抵押物的代替
4、物（B）成为抵押担保损害赔偿金（C）应当移转给甲（D）应当作为甲实现主债权的费用转移给甲7 根据合同法的有关规定，下列选项中，有关当事人应当承担缔约过失责任的是( )。（A）甲违反甲、乙有关保守商业秘密的约定，擅自将该商业秘密透露给第三人（B）丙假意欲和丁达成销售电脑的买卖合同，从而阻止丁和戊达成销售电脑的买卖合同，事成之后，丙翻悔（C）巳和庚达成商标权使用许可合同，但该合同并未到商标局办理登记备案手续（D）辛在和保险公司达成保险合同后，保险公司违反通知义务致使辛遭受了财产损失8 甲、乙同在草原中放马，由于突起大风，甲的马跑人乙的马群中，乙并不知晓，当晚，乙将马赶入圈中，则乙的行为应当认定为(
5、 )。（A）拾得遗失物（B）获取漂流物（C）不当得利（D）无因管理9 下列选项中，对于所有权特征的判断，错误的是( )。（A）所有权是绝对权（B）所有权的标的仅限于物，权利不能成为所有权的客体（C）法律对所有权的保护具有期限性（D）所有物上设定抵押权体现了所有权的弹力性特征10 性病患者照片被贴在医院外展示作为讲解之用，虽脸部被遮挡，但是过路人能够猜测到这个人是谁，导致该患者心理负担过重而自杀身亡。则医院侵犯了该性病患者的( ) 。（A）隐私权（B）肖像权（C）名誉权（D）生命权11 下列行为中，应当认定为无效的是( )。（A）采购员甲超越代理权购买某公司生产的产品，该公司善意无过失地相信其有
6、代理权而与甲签订买卖合同（B）不满 10 岁的乙将自己的 500 元相机赠给同学（C）丙擅自将其朋友交给其保管的古玩出售给第三人，第三人支付合理价款后将古玩取走（D）不满 10 岁的丁搞出一项小型发明创造12 在下列民事法律关系或者民事法律制度中，不涉及三方当事人的是( )。（A）提存（B）保证合同（C）融资租赁合同（D）代位权13 下列财产可以作为抵押财产的是( )。（A）学校的教学楼（B）医院的手术台（C）健身房的健身设备（D）博物馆的文物14 根据著作权法的有关规定，录像制品的保护期限自( )起算。（A）首次发表（B）首次播放（C）首次创作完成（D）首次制作完成15 根据专利法的有关规定
7、，发明专利的保护期限是( )。（A）5 年（B） 10 年（C） 15 年（D）20 年16 根据商标法的有关规定，商标注册申请人获得商标专用权的起算时间是( )。（A）核准注册之日（B）提出申请之日（C）首次使用商标之日（D）公告之日17 根据婚姻法及有关司法解释的规定，有权宣告婚姻无效的机关是( )。（A）婚姻登记机关（B）居民委员会（C）街道办事处（D）人民法院18 根据继承法的有关规定，完全民事行为能力人订立遗嘱后丧失民事行为能力，则该遗嘱的效力应当认定为( )。（A）效力待定（B）无效（C）有效（D）可撤销二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选
8、项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。19 根据婚姻法的有关规定，下列关于受胁迫而结婚的说法，正确的有( )。（A）因受胁迫而结婚的，该婚姻无效（B）因受胁迫而与他人结婚的，该婚姻有效，但受胁迫方可向婚姻登记机关或人民法院申请撤销该婚姻（C）受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起 1 年内提出（D）被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1 年内提出20 根据合同法的有关规定，下列选项中属于无效格式条款的有( )。（A）提供格式条款的一方所提供的条款含有加重对方责任、排除对方主要权利的内容（B）提供格式条款的一方采取合理方式提
9、请对方注意免除或者限制其责任的内容（C）违反法律、行政法规强制性规定的（D）内容不够具体确定的21 下列选项中，属于从物权的有( )。（A）地役权（B）用益权（C）抵押权（D）典权22 下列选项中，属于形成权的有( )。（A）介人权（B）委任权（C）撤销权（D）追认权23 限制民事行为能力人实施的下列权利或者行为中，属于有效的民事行为有( )。（A）创作作品（B）接受遗赠（C）立遗嘱（D）购买学习用品24 下列选项中，属于主物和从物关系的有( )。（A）牛和牛黄（B）领带和领带夹（C）电视机和遥控器（D）窗帘和房屋25 根据合同法的有关规定，下列行为中，有关的权利人可以行使追认权的有( )。（
10、A）因重大误解而为的民事行为（B）限制民事行为能力人超出认知能力范围而为的民事行为（C）因无权代理而为的民事行为（D）因无权处分而为的民事行为26 根据我国有关的法律规定，下列有关最长诉讼时效的表述，正确的有( )。（A）最长诉讼时效不能中止和中断（B）最长诉讼时效的期间为 20 年（C）最长诉讼时效从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起算（D）最长诉讼时效适用于诉讼时效的延长27 下列选项中，应当认定为共同共有财产的是( )。（A）继承开始后，遗产未分割时，数个继承人对未分割的遗产（B）夫妻在婚姻关系存续期间所获得的经营收益（C）婚姻被撤销后，当事人在同居期间所得的财产（D）合伙组织在合伙经
11、营期间所积累的财产28 甲购买一辆汽车，在开回的路上因刹车失灵而翻车受伤，则下列表述正确的有( )。（A）请求商家承担违约责任（B）请求商家同时承担侵权责任和违约责任（C）请求厂家承担侵权责任（D）请求厂家承担侵权责任，同时请求商家承担违约责任三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。29 杜宝田、许春花夫妇生育一子杜仲伟，杜仲伟成年后结婚，婚后有一子杜铁。杜铁 2 岁时，杜仲伟夫妇外出做生意溺水而亡，杜宝田、许春花夫妇便负担起抚养孙子杜铁的义务。1978 年，杜宝田夫妇倾其所有买房三间，并给杜铁办了婚事。1980 年，因家庭关系不和，杜铁夫妇分家另过，杜宝田
12、夫妇送给杜铁桌子一张，椅子四把，家具一套，电视机一台。1983 年，杜铁之女出生，仍由杜宝田、许春花夫妇抚养。2002 年 9 月，杜宝田立下遗嘱，所有遗产都由许春花继承。同年 12月，杜宝田在病重住院治疗期间又立下遗嘱：房屋两间和全部财产由杜铁继承，杜30 某日，杭州 6 岁小男孩甲随母亲、舅舅等一行在植物园内的孔雀园喝茶，甲在一旁观赏园内散养的孑 L 雀时，突然被一只孔雀啄伤，当时上唇被啄破，伤口约2 厘米长，血流满面，其母亲等将甲送往医院治疗。尽管甲的上唇缝合，但需要整形治疗方能恢复外形。后甲的父母向法院起诉要求植物园赔偿，甲的父母称：植物园散养孔雀不加防护、造成孔雀致伤原告，植物园应负
13、有完全责任。植物园称：植物园是根据孔雀的特点在园内散养的，另根据中国动物志鸟纲第四卷记载：孔雀的特点是“ 性机敏畏人，不易接近 “，一般不会主动攻击人。且原告不注意看管自己的孩子，31 2004 年 6 月，原告华侨颜某因购墓穴到被告归园公墓联系有关事宜，被告归园公墓提供给原告颜某一份格式化的墓穴购销合同。经协商，双方达成协议，规定：颜某认购归园公墓所属的华侨墓区的一块地块，面积估计为 1000 平方米，每平方米美金 260 元，所购墓穴用于建造颜氏家族墓穴，颜某对墓穴享有永久性使用权。协议签订后，原告应先支付给被告美金 26 万元，折合人民币 21 万多元，该款为第一次价款，被告收到墓穴的预
14、付款后应按照原告提出的墓穴设计设想负责墓穴设计，经原告同意后由双方商定“墓穴工程建造合同“，双方并且规定了其他条款。在职法律硕士专业综合课(民法学)模拟试卷 9 答案与解析一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 25 条规定，承诺生效时合同成立。据此，选 D 项。合同法第 16 条第 1 款规定，要约到达受要约人时生效。据此，不选 A 项。我国对承诺生效采取到达主义，对于承诺发出，承诺尚未生效，更谈不上合同成立，故不选 B 项。合同法第 32、33 条规定，当
15、事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。据此，C 项表述的情形仅适用于签订合同书时认定合同成立的时间，故不选 C 项。【知识模块】 民法学1 【试题解析】 根据侵权责任法有关规定，各类高度危险责任都适用无过错责任原则，故选 B 项。侵权责任的归责原则包括过错责任原则(含推定过错责任原则)和无过错责任原则。注意两点：(1)补充性责任并非侵权责任的归责原则。(2)民法通则规定了公平责任原则，但侵权责任法将此修改为“公平分担损失” ，且“公平分担损失 ”并非侵权责任的归责原则。
16、【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 根据物权法第 102 条的规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。依此规定，不论是按份共有，还是共同共有，只要是因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人对债权债务享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债
17、权债务关系的除外。连带的方法，是共有人享有连带债权时，任一共有人都可向第三人主张债权，共有人承担连带债务时，第三人可向任一共有人主张债权。对因共有财产产生的债权债务关系的对外效力不区分按份共有和共同共有，是为了保护善意第三人的权益。但是，当法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系时，共有人不用承担连带责任而是按照约定或者共有人享有的份额各自享有债权、承担债务。共有人因共有财产产生债权债务关系的对内效力：因共有财产产生的债权债务关系，在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有
18、人，有权向其他共有人追偿。故选 B 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 A【试题解析】 能够引起诉讼时效中断的事由包括起诉、申请仲裁、申请调解、请求和认诺等。但当事人起诉后又撤诉，或者被人民法院依法驳回起诉，不能引起诉讼时效中断。虽然当事人行使请求权能够引起诉讼时效中断，但该请求须向债务人本人或者债务人的保证人、财产代管人、代理人提出才能引起诉讼时效中断，如果向与本债务没有利害关系的第三人提出请求，或者债务人向与本债务无利害关系的第三人表示同意履行义务，都不能引起诉讼时效的中断。故选 A 项。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 B【试题解析】 从物权的类型上看，地役权属于用益物权、从物
19、权、约定物权和不动产物权。故选 B 项。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 合同的担保方式有五种：保证、定金、抵押、质押和留置。其中，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，定金既不属于人的担保，也不属于物的担保，而是一种特殊的担保方式。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查的是格式条款。A 项违反消费者权益保护法有关 “三包”的规定。B 项违反了保护人权和人格尊严的规定。C 项属于人身伤害的免责条款，对于人身伤害的免责条款，我国合同法认定为无效。D 项符合损害赔偿的基本原则，故选 D 项。【知识模块】 民法学6 【试题解析】 物上代位性是指抵
20、押权的设定是以抵押物的价值能够担保主债权的实现为条件，而不注重抵押物的实际形态和性质如何。如汽车被撞坏，虽然汽车的价值降低，但是撞坏的汽车仍然具有担保作用。换言之，如果由于意外原因导致抵押物毁损灭失的，抵押权并不因抵押物的灭失而消灭，而是在抵押人所受赔偿金上继续存在，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物。故选 A 项。抵押权的物上代位性说明，抵押物价值减损的，价值减损的抵押物仍然具有担保功能，只不过在有代替物的情况下，该代替物成为抵押权的标的，而不是成为抵押担保的损害赔偿，故 B 项错误。抵押权是不移转标的物占有的担保物权，在赔偿金成为抵押物的代替物的情况下，不可能存在赔偿金移转的问题。C 项和
21、D 项错误。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 A 项、C 项和 D 项表述的情形都属于已经成立的合同，故不存在适用缔约过失责任的情形。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 A 项和 B 项错在：拾得遗失物和获取漂流物都要求当事人实施该行为时是明知的、有意识的，本题中，行为人获得财产时是无意识的、不知的。D 项错在：认定无因管理要求管理人主观上具有管理行为的意思，本题中，“管理人”主观上没有管理的意思。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 C【试题解析】 C 项错在：所有权是绝对权，故法律不能对所有权设定保护期限，当事人也不得以约定的方式对所有权设定存续期间。
22、【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A【试题解析】 侵犯隐私权案件中，揭发他人隐私是真实的，侵犯名誉权案件中，恶意诋毁名誉是捏造的，故选 A 项，排除 C 项。侵犯肖像权的判定标准是：侵权人须以谋利为目的，故排除 B 项。本题中的性病患者自杀身亡与该人隐私被揭发没有直接因果关系，故排除 D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 B【试题解析】 不满 10 周岁的未成年人属于无民事行为能力人，对于无民事行为能力人实施的民事行为应当认定为无效，但下列两种情形应当认定为有效：(1)对于小额交易行为，本人能够认知其行为性质的，如购买文具、零食等等达成小额买卖合同，因乘坐公交车达成的运输合同等
23、，应当认定为有效。(2)对于接受奖励、报酬等纯获利益的行为，如接受电脑、“压岁钱”等的赠与合同，应当认定为有效。B 项表述中，乙将自己的相机赠给同学，其本人还不能认知其行为的性质，故应当认定为无效，选 B 项。A 项表述构成表见代理，根据 合同法第 49 条的规定，因表见代理订立的合同是有效合同，故不选 A 项。丙的行为系无权处分，根据合同法解释(三) 第 3 条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持
24、。据此，C 项表述的情形不能认定为无效或者效力待定，故不选 c 项。由于事实行为与行为人有无民事行为能力无关，因此，无民事行为能力人实施的行为如果是合法的事实行为，如无民事行为能力人从事无因管理、创作作品、实施发明创造等行为，应当认定为有效。D 项表述的丁的行为系实施发明创造行为，而发明创造行为为事实行为，因而应当认定为有效，故不选 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 B【试题解析】 提存涉及的三方当事人是：债权人、债务人和提存机关；融资租赁合同涉及的三方当事人是：出租人、承租人、出卖人；代位权涉及的三方当事人是：债权人、债务人、次债务人。保证合同是由保证人和债权人签订的，而债务人
25、不是保证合同的当事人，故保证合同只有两方当事人，选 B 项。此外，撤销权也涉及三方当事人：债权人、债务人和第三人，但第三人违约和为第三人利益订立的合同，都不涉及三方当事人。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 C【试题解析】 根据物权法第 180 条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。根据物权法第 184 条的规定，下列财产不得
26、抵押：(1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。对比这两条规定，选 C 项。注意：物权法有关抵押财产的规定和担保法略有不同，但基本一致。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 D【试题解析】 根据著作权法第 42 条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并
27、获得报酬的权利；权利的保护期为 50 年，截止于该制品首次制作完成后第 50 年的 12 月 31日。据此，选 D 项。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 D【试题解析】 发明专利的保护期限是 20 年，实用新型和外观设计的保护期限是10 年。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A【试题解析】 根据商标法的规定，注册商标专用权的保护期限是 10 年，自核准注册之日起计算。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 D【试题解析】 根据婚姻法解释(一)第 7 条规定，无效婚姻的宣告机关是人民法院，其他任何机关都无权宣告婚姻关系无效。据此，选 D 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 C
28、【试题解析】 遗嘱人立遗嘱时有民事行为能力，后来丧失了民事行为能力，不影响遗嘱的效力，故选 C 项。【知识模块】 民法学二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。19 【正确答案】 B，C ，D【试题解析】 A 项错在：因受胁迫而结婚属于可撤销婚姻，而不是无效婚姻。根据婚姻法第 11 条的规定，B 项、C 项和 D 项都是正确答案。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 A，C【试题解析】 根据合同法的规定，对格式条款应当作如下限制：(1)提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的
29、权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。(2)格式条款具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。(3)对格式条款的理解有争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。此外，对于违反法律、行政法规的格式条款也应当认定为无效。故选 A 项和 C 项。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A，C【试题解析】 属于主物权的物权类型包括所有权和除了地役权之外的用益物权。属于从物权的物权类型包括地役权和三大担保物权(抵押权、质权和留置权)。【知识模块】 民法学2
30、2 【正确答案】 A，C，D【试题解析】 属于形成权的权利类型有：介人权、追认权、撤销权、抵销权、解除权、否认权、选择权、抛弃继承权等。但委任权、催告权等不属于形成权，故选A 项、C 项和 D 项。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A，B，D【试题解析】 限制民事行为能力人实施的民事行为的效力可以归纳为四个方面：第一，限制民事行为能力人实施的接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为，应当认定为有效。故 B 项正确。第二，限制民事行为能力人实施的与他的年龄、智力相适应的民事活动，可以不必经其法定代理人的追认，即可认定为有效。例如，学生张某实施的购买文具、乘坐公共汽车的行为等，应当认定为有效。故
31、 D 项正确。第三，限制民事行为能力人实施的合同行为，应当认定为效力待定行为。第四，限制民事行为能力人实施的非合同行为，且不属于其认知能力范围和纯获利益的行为，则其所实施的行为应当认定为无效，例如，限制民事行为能力人立遗嘱的行为就属于无效民事行为。故不选 C 项。此外，如果限制民事行为能力人实施的行为属于事实行为，如限制民事行为能力人实施的先占、拾得遗失物、创作作品、无因管理等行为，应当认定为有效。故 A 项正确。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 B，C【试题解析】 A 项属于原物和孳息的关系，窗帘和房屋因为不独立或者没有必然的经济联系而不能认定为主物和从物的关系。故选 B 项和 C 项
32、。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 B，C ，D【试题解析】 一般而言，只有在效力待定行为中才存在追认权的问题，而因重大误解而为的民事行为属于可撤销的民事行为。故排除 A 项。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 A，B，D【试题解析】 C 项错在：最长诉讼时效从权利被侵害时起算。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 A，B，C【试题解析】 根据民通意见第 177 条的规定，A 项应当认定为共同共有财产。根据婚姻法第 17 条的规定，B 项应当认定为夫妻共同共有财产。根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)(简称婚姻法解释(一)第 15 条的规定，C 项应
33、当认定为共同共有财产。D 项属于按份共有财产。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 A，C【试题解析】 本题属于侵权行为和违约责任的竞合。根据合同法第 122 条的规定，在侵权责任和违约责任竞合的情况下，消费者只能择一主张，不能并行主张。【知识模块】 民法学三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。29 【正确答案】 (1)杜宝田所立的两个遗嘱均为无效遗嘱。根据继承法的规定，遗嘱人可以在危急情况下立口头遗嘱。口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面遗嘱或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，杜宝田生前所立第一个遗嘱为口
34、头遗嘱，但此时并不存在危急情况，故该口头遗嘱无效。杜宝田后来立的第二份口头遗嘱，属于危急情况下订立的，但该遗嘱需要两名以上无利害关系的见证人在场见证，医生刘甲可以作为见证人，但杜铁的妻子不能作为见证人，故该遗嘱因缺乏形式要件而无效。(2)遗嘱无效的，应当按照法定继【试题解析】 本案例适用的法条主要有：继承法第 10 条第 1 款(第一顺序法定继承人的范围)、第 11 条(代位继承)、第 17 条第 5 款(口头遗嘱)、第 26 条第 1款(遗产分割时对夫妻共有财产的区分)、婚姻法第 28 条(祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间抚养和赡养权利义务关系)。本案有个问题需要澄清：杜铁有遗弃许春花
35、的行为，该行为能否确认杜铁丧失继承权?此处不能根据继承法第 7 条第 3 项的规定，确定杜铁丧失继承权，因为许春花不是本案的被继承人。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 植物园应当对甲的人身伤害承担侵权责任。根据侵权责任法的有关规定，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。据此，本案中，植物园作为动物的饲养人，也是实际管理人，对于孔雀的散养没有采取安全措施，而且存在明显的管理疏忽，因此，植物园应当承担侵权责任。【试题解析】 本案例适用的主要法条是侵权责任法第 79 条(饲养动物的损害责任)。这里有两个问题需要澄清：第一，本案例中，监护人甲的母
36、亲是否应当承担未尽监护职责的责任?根据侵权责任法第 78 条的规定，对于动物的致人损害，动物的饲养人或者管理人的抗辩事由是能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。可是本案中，甲的母亲并不存在故意或重大过失，更何况植物园并未采取安全措施，所以植物园不能以此免责。第二，本案例能否适用侵权责任法第 81 条之规定?侵权责任法第 81 条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。注意，本案例不适用侵权责任法第 81 条之规定，因为本案例的侵权责任主体是植物园，而不是动物园，当然，假如将本案例的侵权责任主体改为动物园，
37、其侵权责任明显加大，因为如果是动物园，那么，动物园甚至没有什么抗辩理由可以对抗甲。【知识模块】 民法学31 【正确答案】 (1)本案在责任性质上属于缔约过失责任。缔约过失责任是指当事人在缔约之际具有过失，从而承担的对他方的损害赔偿责任。本案中，原、被告双方在合同中有关墓穴永久使用权的条款违反了物权法的规定，由于使用权属于用益物权，依据物权法定原则，约定有永久使用权的条款是无效的。此外，被告作为殡葬服务单位，也应当知道国家对该行业所作的规定，却与原告签订销售超大面积的墓穴永久使用合同，说明被告有过失，应当依法承担缔约过失责任。(2)被告应对原告承担赔偿损失的责任。由于被告在缔约之际具有过失，并给原告造成了损失，该损失属于信赖【试题解析】 本案例适用的法条是合同法第 42 条(缔约过失责任)。这里有一个问题需要澄清，即缔约过失责任的赔偿范围如何确定?因为缔约过失责任是违反先契约义务，保护的是信赖利益而非履行利益，故赔偿损失的范围应以实际损失为原则，除违反保密义务的缔约过失外，不赔偿受损害人的预期利益，如利润等。这是缔约过失责任与违约责任的区别之一。【知识模块】 民法学
