1、2002 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 案情：赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款 10000 元。孙某因资金周转需要，向李某借款 20000 元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遏百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题：1
2、 钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?2 孙某能否取得该古董的所有权?为什么? 3 孙某将古董当给李某，形成何种法律关系? 4 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何?为什么?5 钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?6 若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?7 赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉? 8 案情：新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证
3、寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额 50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急
4、急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。8 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?9 在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?10 伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?11 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么? 12 案情：A 县的甲公司与 B 县的乙公司于 2001 年 7 月 3 日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进 100 台
5、空调，每台空调单价 2000 元，乙公司负责在B 县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于 7 月 18 日在 B 县的火车站发出了该 100 台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于 7 月 19 日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于 7 月 22 日与 C 县的丙公司签订了该 100 台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下达 100 台托运中的空调，每台单价 1900 元，丙公司于订立合同时向乙公司支付 10000 元定金，在收到货物后 15 天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权
6、；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于 7 月 21 日遇上泥石流，30 台托运中的空调毁损。丙公司于 7 月 26 日收到 70 台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这 70 台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到 100 台空调为由拒绝向乙公司付款。请回答下列问题：12 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？13 假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？14 遭遇泥石
7、流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？15 乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000 元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？16 丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？17 案情：某高校 A、国有企业 B 和集体企业 C 签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A 以高新技术成果出资，作价 15 万元；B以厂房出资，作价 20 万元；C 以现金 17 万元出资。后 C 因资金紧张实际出资 14万元。请问：17 该有限责任公司能否有效成立?为什么? 18 以非货币形式向公司出资，应办理什么手续? 19 C 承诺出资 17 万元，
8、实际出资 14 万元，应承担什么责任?20 设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?应提交哪些文件或材料?21 A 的出资是否符合法律规定?为什么?22 案情：居住在甲市 A 区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市 C 区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市 B 区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市 L 县)签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费 2 万元。2002 年 1 月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(
9、常年居住在甲市 D区)，为客户李有良( 居住在甲市 E 区) 修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问：22 李有良应以谁为被告?23 哪些法院对本案有管辖权?24 就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?25 若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院? 26 若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?27
10、案情：某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通“120” 急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120” 急救电话的义务。原告申办“120” 急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通“120”急救电话的程
11、序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120“急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“120” 急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120” 急救电话，县邮电局仍拒不开通。现问：27 本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么?28 原告的赔偿请求应否得到支持?为什么?29 如果法院判令
12、县邮电局自判决生效之日起 15 天内为原告开通“120”急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施?二、文书题30 被告人李玉书，男，1970 年 8 月 2 日生，汉族，农民，住赤山市龙安村。2000年 9 月 7 日上午，被告人李玉书路经该市郊区时，见被害人徐桂珍(女，34 岁)一人在草滩上牧羊，便上前搭话。交谈中李产生了强奸邪念，便将徐拉入附近沟内按倒在地，强行撕扯徐的裤子欲行强奸。徐极力反抗，大声呼救。李害怕罪行暴露，掏出随身携带的匕首向徐的腹部猛刺一刀。徐继续呼救，李一手卡住徐的脖子，另一手用匕首向徐的腹部猛刺数刀，致徐当场死亡。李取下徐手上戴的手表和身上的80 元钱，并将徐的
13、尸体移到附近掩埋。随后，李将被害人放牧的 125 只绵羊赶到临近的高家店村，准备销赃时被发现。李畏罪潜逃，后被抓获归案。现假定你为本案的公诉人，请根据上述案情撰写一份起诉书。本题答题要求：1格式正确，应具备的事项齐全；2请求合法有据，定性准确；3文字通顺简练，无语法错误和错别字；4题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。2002 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案与解析一、分析题1 【正确答案】 钱某与孙某之间的买卖合同属于效力未定合同，因为钱某虽是合法占有古董，但对古董的处分行为是无权处分，依合同法规定，此合同经赵某追认或钱某取得
14、处分权后才有效，在此之前合同效力处于未定状态。【试题解析】 合同法第 51 条规定；“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因为出卖人钱某将保管赵某的古董以自己的名义出卖给孙某，钱某并没有处分权而实施了处分行为，构成无权处分，无权处分的行为效力待定，故该买卖合同效力待定。2 【正确答案】 孙某能取得该古董所有权，因为依动产善意取得制度，孙某能取得所有权。【试题解析】 善意取得是指动产由无权处分的占有人转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。一般认为
15、，善意取得的要件是：(1)标的物为动产；(2)受让人有偿取得动产；(3) 受让人自无处分权人处取得动产；(4)受让入主观上为善意；(5)标的物依所有人的意思由无权处分人占有。本案的情况符合善意取得的要件，因为“赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交邻居钱某保管”，“钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有”，且孙某支付了 1 万元取得该古董。3 【正确答案】 孙某与李某形成质押法律关系。【试题解析】 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。题中“孙某因资金周转需
16、要，向李某借款 2 万元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。”孙某与李某之间明显形成动产质押法律关系。4 【正确答案】 该约定没有效力，因为违反了担保法中质押禁止的规定。【试题解析】 担保法第既条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”这就是流质契约之禁止，流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益，将质权人乘人之危的可能性降到最低。5 【正确答案】 钱某和赵某之间形成无因管理行为而产生的债权债务法律关系。【试题解析】 担保法第既条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质
17、物的所有权转移为质权人所有。”这就是流质契约之禁止，流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益，将质权人乘人之危的可能性降到最低。6 【正确答案】 施工队应向钱某请求付款，因为施工队是与钱某直接发生法律关系，约定由赵某履行付款义务但赵某未履行，此时钱某作为债务人承担义务。【试题解析】 合同法第 65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”钱某和施工队约定施工费用待赵某回来后由赵某付款即属由第三人履行的合同，赵某拒绝向施工队付款时，则依法应由钱某承担责任。7 【正确答案】 赵某可基于保管合同提起违约之诉或基于所有
18、权提起侵权之诉。【试题解析】 合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本题中赵某因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。而钱某谎称该古董为自己所有，卖给了孙某。因此，锝菜违反了与赵某之间成立的保管合同的约定，构成违约行为。同时，钱某将古董卖给孙某的行为又侵犯了赵某的财产权。故赵某可以对钱某提起违约之诉或侵权之诉，但只能择一行使。8 【正确答案】 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的交付类型是拟制交付，所交付的棉花所有权从货物仓单背书给纺织厂时起转移。【试题解析】 拟制交付是指出让人
19、将标的物的权利凭证(如仓单，提单)交给受让人以代替物的现实交付。合同法第 133 条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在本题中，兴都公司与某纺织厂签订了长绒棉的买卖合同，但合同约定先由纺织厂交付总价颧 50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。所以是拟制交付，棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。9 【正确答案】 行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。【试题解析】 合同法第 67 条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履
20、行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的成立要件包括：(1)双方因同一合同互相负有债务；(2)债务有先后履行顺序；(3)他方未为先给付义务。本题中兴都公司与某纺织厂签订了长绒棉买卖合同，并约定纺织厂先交付总价额50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款，因此在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。10 【正确答案】 伏牛公司要向兴都公司承担保管不善的违约责任。因为伏牛公司未按兴都公司的要求保管货物仓单。【
21、试题解析】 根据合同法第 396 条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”本题中双方之间成立委托合同。合同法第 399 条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”第 406 条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”本题中兴都公司在得知纺织厂因严重亏损将被其他企业收购后，立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人，也就是对委托事务的处理进行了指示。
22、但数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书后，伏牛公司将仓单背书给了纺织厂。因此，伏牛公司作为受托人没有按照委托人兴都公司的指示去做，违反了双方之间的委托合同，给委托人造成了损失，应当承担违约责任。11 【正确答案】 纺织厂在取得仓单未支付货款时取得了棉花的所有权，因为仓单作为一种权利凭证，一经背书取得，即推定持有人为权利人。【试题解析】 仓单是物权凭证，经合法背书后交付，仓单中载明的货物所有权即发生移转。纺织厂取得仓单，即对棉花享有所有权，因为纺织厂没有付款，所以纺织厂应当对兴都公司承担违约责任，但这不影响其取得棉花的所有权。依据民法原理，物
23、权凭证所代表的权利的转移仅以该凭证的交付为要件，而与标的物价款是否交付没有任何关系。12 【正确答案】 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是甲公司明确表示自己将不能履行合同，乙公司由此拥有了法定解除权。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。【试题解析】 合同法第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一 )因不可抗力致使不能实现合同目的；(二) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
24、；(五)法律规定的其他情形。“其中第(二)种情形就是预期违约。本题中甲公司由于发生资金周转困难，传真告知乙公司自己将不能履行合同，故乙公司在与甲公司的合同履行期居满前解除合同的理由是预期违约。”合同法第 97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，乙公司仍可以向甲公司主张违约责任。13 【正确答案】 B 县法院有管辖权，因为双方约定了合同履行地法院管辖，而合同履行地是对甲而言是 B 县。【试题解析】 民事诉讼法第 25 条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合
25、同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这就是协议管辖。合同未明确约定合同履行地，可根据运输方式确定。民事诉讼法意见第 19 条第 1 款规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”本题中甲公司与乙公司签订的空调购销合同约定乙公司负责在 B 县代办托运，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。故 B 县人民
26、法院有管辖权。14 【正确答案】 遭遇泥石流而毁损的空调的损失由甲公司承担，因为双方没有约定交付地点，自出卖人把货物交由承运人后，货物毁损风险由买受人甲公司承担。【试题解析】 合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依据上题的分析，代办托运的，货物发运地 B 县为合同履行地。乙公司已完成向甲公司的交付义务。本题中铁路运输公司在运输过程中遇上泥石流，30 台托运中的空调毁损，空凋毁损(7 月 21 日)发生在合同解除(7 月 22 日)之前，依上述规定，遭遇泥石流毁损的空调的损失应由甲公司承
27、担。15 【正确答案】 乙公司既不返还定金，又要求违约金，其主张不能得到支持，因为乙公司只能在定金与违约金之间作出选择。【试题解析】 合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本题中乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付违约金，是主张并用违约金和定金，故依据上述规定其主张不能得到支持。16 【正确答案】 丙公司与丁公司所签合同的效力状态是效力未定。因为丙公司尚未对乙公司支付货物价款，对货物还没有所有权，这种情况下卖给丁公司是无权处分行为。【试题解析】 根据合同法第 134 条规定：“当事人可以在买卖
28、合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”乙丙公司约定了所有权保留条款：“在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权”。而在丙公司与丁公司订立合同时，丙公司并未付清全部货款，故没有取得所有权。又根据合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”所以丙丁之间的买卖合同效力未定。17 【正确答案】 该有限责任公司不能成立，因为它的注册资本没有达到成立有限公司的法定最低限额条件。【试题解析】 旧公司法第 23 条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”“有
29、限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额；(一)以生产经营为主的公司人民币 50 万元；(二)以商品批发为主的公司人民币 50 万元； (三) 以商业零售为主的公司人民币 30 万元；(四)科技开发、咨询、服务性公司人民币 10 万元。”而且注册资本应是在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。本题设立的是生产性的公司，故其注册资本不得少于 50 万元，本题中三个股东实缴的出资额为 49 万元，低于法定最低限额，所以有限责任公司不能有效成立。新修订的公司法第 26 条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也
30、不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。本题中拟设立的有限责任公司的注册资本超出了法律规定的最低资本限额，可以有效成立。18 【正确答案】 以非货币形式向公司出资，应办理评估作价手续、财产权转移手续。【试题解析】 新修订的公司法第 27 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币
31、财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。所以，以非货币形式出资，应办理评估作价，核实资产的手续。第 28 条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，应办理财产权的转移手续。第 29 条规定，股东缴纳出资后，必须经依
32、法设立的验资机构验资并出具证明。因此，以非货币形式出资，应办理验资的手续。19 【正确答案】 C 实际出资 14 万元，应承担违约责任。【试题解析】 旧公司法第 25 条第 2 款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，C 应向 A 和 B承担违约责任。根据新修订的公司法第 28 条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各
33、自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，依新法 C 不足额缴纳其认缴的出资的，除向公司足额缴纳外，还应当向 A 和 B 承担违约责任。20 【正确答案】 设立有限公司应向工商行政管理部门办理登记手续。应提交的文件或材料有：设立登记申请书、公司章程、验资证明、名称预先核准通知书等等。【试题解析】 新修订的公司登记管理条例第 4 条第 1 款规定，工商行政管理机关是公司登记机关。该条例第 20
34、条第 2 款规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；(三)公司章程；(四)依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；(五)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交巳办理其财产权转移手续的证明文件；(六)股东的主体资格证明或者自然人身份证明；(七)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；(八)公司法定代表人任职文件和身份证明；(九) 企业名称预先核准通知书；(十)公司住所证明；(十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的
35、其他文件。21 【正确答案】 A 的出资不符合法律规定，因为以技术成果出资不得超过注册资本的 20%。【试题解析】 旧公司法第 24 条第 2 款规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的 20，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”本题的公司是有限责任公司，A 又是以高新技术成果出资，所以虽然作价 15 万元；超过了该有限公司注册资本 49 万元的 20，但是出资仍是符合法律规定的。新修订的公司法第 27 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的
36、财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。因此新法中对高新技术成果的出资限额没有具体规定，只要全体股东的货币出资额超过了注册资本的百分之三十都是符合法律规定的。本题中 C 股东的货币出资额超过了注册资本的 30，因此整个公司股东的出资都是符合法律规定的。22 【正确答案】 李有良应以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。【试题解析】 最高院民诉意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造
37、成他人损害的，其雇主是当事人。”民诉意见第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”民诉意见第 43 条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”因此，就本题而言，被告应当有三个，即修理工钱财旺的雇主乔小伟、营业执照上登记的业主乔大伟以及汽车修理铺挂靠的企业正华汽车修理厂。23 【正确答案】 甲市 A 区、甲市 B 区、甲市 C 区
38、和甲市 L 区法院都有管辖权。【试题解析】 首先应当明确的是本案的原告既可以违约之诉起诉，也可以侵权之诉起诉，所以，应当根据原告的诉讼请求确定管辖法院。依侵权之诉，根据民事诉讼法第 29 条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本题中的甲市 C 区的汽修铺所在地即为侵权行为地，故甲市 C 区的法院有权管辖。若依违约之诉，根据民事诉讼法第 24 条的规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。”本题中的甲市 A 区、甲市 B 区和甲市 L 县均是被告住所地，故甲市 A 区、甲市 B 区和甲市 L 县的法院均由管辖权。24 【正确答案】 李
39、有良向有管辖权的法院都提起诉讼，由最先立案的法院管辖。【试题解析】 民事诉讼法第 35 条的规定：“两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉，原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。”25 【正确答案】 法院发生管辖争议时，先由各方协商解决，协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定。【试题解析】 民事诉讼法第 37 条的规定：“法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决，协商解决不了的，报请它们的共同上级法院指定管辖。”26 【正确答案】 在管辖争议未解决之前，其中一个法院作出了判决的，如果当事人在法定期间没有上诉，则应当承认该判决的效力，如果当事人上
40、诉，则由二审法院依法处理，相关法院将案卷材料移送该法院。如果发现判决确有错误，可以通过审判监督程序纠正。【试题解析】 判决一经作出，非经法定程序都不得随意撤销。因此，只能等待当事人上诉，如果当事人不上诉，判决就如期生效。即使在判决生效前发现确有错误，也只能通过审判监督程序纠正。27 【正确答案】 行政争议。此争议实际上涉及到了公共利益，而邮电局对 120 电话的管理，也涉及到向公众提供服务。【试题解析】 (1)我国法律规定邮政企业属于“公用企业”，其首先担负着为社会提供公共服务的职能。如“120“电话就属于邮政企业为公众提供“公共服务”的手段之一。同时，公用企业一般都依据法律、法规授权行使部分
41、行政管理职能，如邮电局对“120“ 电话的开通审批管理等，即是其行使行政管理职能的体现，因此，本案应是行政争议。(2)邮电局开通“120“ 电话的义务直接来自于行政法规的规定，而不是其与医院的双方约定。“根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120“急救电话承担义务。”这说明开通 “120“电话是邮电局的法定义务。(3)开通“120“电话属于政府的一般许可行为。从“文件”规定看，它规定了开通“120“电话的申请条件和开通程序，并未限制数量抑或规定只能独占使用。这就说明；只要符合开通的法定条件，任何医院都可以申请开通，邮电局都必须许可。28 【正确答案】 否。安装 120 电话的目的是实现一种公
42、共利益，而不是为医院设定一种财产权，邮电局安装 120 电话的义务所对应的权利并非医院的财产权，并不直接构成经济损失，而间接损失不属于国家赔偿的范围，因而医院不可因邮电局违背此法定义务而要求赔偿。【试题解析】 国家赔偿法第 28 条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，依照下列规定处理：(1)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；(2)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿；(3)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿
43、金；(4)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；(5)财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款； (6)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；(7)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”显然，本案中的医院的损失只能列入第(七)项，但医院又因未开通电话只遭受了间接损失，因此，不能赔偿。29 【正确答案】 法院可以采取四项措施处理本案：(1)从期满之日起，对该邮电局按日处以 50 元至 100 元的罚款；(2)向邮电局上一级机关或者监察、人事机关提出司法建议，并要求将处理情况告知人民法院；(3)参照 民事诉讼法第 102 条的有关规定，对主要负责人或者直接责
44、任人员予以罚款处罚；(4)拒不履行判决，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任【试题解析】 行政诉讼法第 65 条第 1 款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。”第 3 款规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对行政机关按日处 50 元至 100 元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议，接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；(四)拒不履行
45、判决，裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”二、文书题30 【正确答案】 赤山市人民检察院起 诉 书赤检刑诉字(2000)第 14 号被告人：李玉书，男，1970 年 8 月 2 日生，身份证号 624513800802156，汉族，小学文化程度，农民，住赤山市龙安村，2000 年 9 月 15 日被刑事拘留，9 月 20 日被批准逮捕，现关押于赤山市看守所。被害人：徐桂珍，女，34 岁，住赤山市五沟村。本案由赤山市公安局侦查终结，以被告人李玉书涉嫌强奸罪(未遂)，故意杀人罪、盗窃罪，于 2000 年 10 月 9 日向本院移送审查起诉，本院受理后，于 2000
46、 年10 月 10 日已告知被告人有权委托辩护人，2000 年 10 月 10 日已告知被害人徐桂珍之父徐 x x 附带民事诉讼被告李玉书、附带民事诉讼原告徐 x x 有权委托诉讼代理人，并依法讯问了被告人、听取了被告人辩护 人王 x x 的意见，审查了全部案件材料。经依法审查查明：2000 年 9 月 7 日上午，被告人路经赤山市郊区时，见被害人一人在草滩放羊，便上前搭话，交谈中被告人产生了强奸邪念，便将被害人拉人附近沟内按倒在地，强行撕扯被害人的裤子欲行强奸，但因被害人极力反抗，大声呼救，被告人未能得逞。被告人主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸的行为，只是由于其意志以外的原因未能得逞，已
47、构成了强奸罪(未遂)。被告人这时害怕罪行暴露，掏出随身携带的匕首向被害人腹部猛刺刀，被害人继续呼救，被告人一手卡住被害人的脖子，另一手用匕首向被害人的腹部猛刺数刀，致被害人当场死亡。被告人主观上有杀人的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，已构成了故意杀人罪。此后，被告人取下被害人所戴手表和身上的 80 元钱，并将被害人放牧的 125只绵羊赶到附近的高家店村，准备销赃时被发现。被告人主观上有非法占有的目的(该目的产生于杀害被害人之后)，客观上实施了秘密窃取之行为，其行为已构成了盗窃罪。本院认为，被告人的行为触犯了中华人民共和国刑法第 232 条、第 236 条、第 264 条之规定，犯罪事
48、实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪追究其刑事责任。根据中华人民共和国刑事诉讼法第 141 条之规定，向你院提起公诉，请依法判处。此致赤山市人民法院附：证据目录 1 份证人名单 1 份扣押物中清单 1 份主要证据复印件、照片 1 份检察员：王李年月日【试题解析】 本题所考查的法律文书，即刑事起诉书，是检察机关最常厨的诉讼，是我们以及大多数考生在考前能够普遍预测到的文书范围之一。故本题的难度从程序法的角度来看难度不大。但由于本题不仅考察了法律文书的写作格式问题，也涉及到程序法的问题，同时还间接考察了实体法的知识点：即李的行为构成强奸罪、故意杀人罪和盗窃罪；应当说行为性质的判断难度不大，但要注意其强奸行为属于未遂形态。而程序法问题主要在于；一是首部的被告人及辩护人基本状况，二是尾部起诉的法院应当是中级法院为宜(因为李玉书三个犯罪行为中有一个是故意杀人罪，有可能判处无期徒刑以上刑罚)，由于题中的赤山市并未说明是地级市还是县级市，故大家可以写成“赤山市中级人民法院”，当然也可以创造另一个地名而把该赤山市作为县级市对待(但如果这样，相应要注意起诉书的字号要有所变化了)，三是附件部分。
