1、国家司法考试（卷四）模拟考试 199 及答案与解析一、分析题1 被告人吴某，男，33 岁，个体工商户。2004 年 11 月与其隔壁开杂货店的张某、田某夫妇发生纠纷，将张某头部颅骨打伤，因抢救无效死亡；田某受轻微伤。在侦查阶段，田某委托诉讼代理人向公安机关提出赔偿要求，经调解，由吴某一次性付给田某人民币 5 万元。人民检察院对吴某以故意伤害罪向中级人民法院提起公诉。此时田某同时向人民法院提起了附带民事诉讼，人民法院受理了该案。附带民事诉讼的原告田某要求被告人吴某赔偿因犯罪行为造成自己身体伤害所支付的医药费5600 元，张某的丧葬费 7800 元，抚养费、赡养费 52000 元，精神损失费及与厂
2、家未能签成一份购销合同带来的经济损失共计人民币 20 万元。一审人民法院组成合议庭开庭审理了此案。吴某提出审判员甲是被害人张某的侄子，要求回避。合议庭认为张某已经死亡，不是本案的当事人故不符合刑事诉讼法规定的回避条件，驳回了吴某的回避申请。经审理，中级人民法院确认了公诉机关指控吴某的犯罪事实，支持了田某的部分赔偿请求，判决吴某赔偿田某人民币 8 万元。田某不服，以判决赔偿数额过少为由，向上级人民法院提起上诉。上级人民法院在审理过程中进行了调解，但双方未达成一致意见，于 2004 年 3 月作出裁定驳回上诉，维持原判。由于吴某支付 5 万元后无力继续履行赔偿义务，吴某父母为其向附带民事诉讼原告人
3、支付了剩余的 3 万元人民币。问题：1 田某是否具有附带民事诉讼的原告资格?为什么?2 田某委托诉讼代理人的时间是否符合法律规定?为什么?3 田某在公安机关调解并接受了被告人吴某的给付后，是否可以再向法院提起附带民事诉讼?4 田某的诉讼请求哪些是合理的?哪些是不符合法律规定的? 请说明理由。5 本案中人民法院驳回吴某的回避申请是否正确?为什么? 6 二审法院是否可以对附带民事诉讼部分进行调解?为什么? 7 吴某父母是否可以替吴某承担赔偿责任?为什么? 8 原告凌某与朋友潘某经常一起外出经商，近来因利润分配问题发生争执。某日潘某到凌某家索款，因言语不合二人发生争吵，进而厮打在一块，混乱中凌某将潘
4、某打伤。嗣后，凌某所在乡派出所几次找到凌某要求其承担潘某医药费，凌某予以拒绝。据此，凌某所在地的市劳动教养委员会，对凌某作出劳动教养 2 年的决定，并将凌某送交劳教所执行。凌某不服，由其妻子申请复议，复议机关在法定期间内未作任何答复。凌某之妻便以该市劳动教养委员会为被告，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销劳动教养决定，并要求被告赔偿因已经劳动教养 6 个月所造成的经济损失。请问：8 凌某妻子应以何种身份向法院起诉?9 原告凌某应向哪个人民法院提起诉讼?10 人民法院应当如何立案与审理?11 案情：在一起伤害案中，一审法院查明下面的情况：林乙将面包厂的柴油机排烟筒对着李某家而引起纠纷。李某要求移开
5、烟筒，林乙未予理睬，李某遂自己将烟筒拔去，为此林乙和李某发生争吵，林乙的哥哥林甲到场后，从李某手中夺下小板凳猛击李某的头部，林乙用木棍击打李某的右额。李某因颅脑损伤死亡。于是一审法院以故意伤害罪判处林甲死刑，缓期两年执行，林乙无期徒刑。林甲不服，以没有用板凳打击李某头部，李某是林乙用木棍打击头部致死为由提起上诉。高级法院审理后认为原判认定事实正确，但定性不当，故改判林甲、林乙故意杀人罪，维持原判。 判决生效后，林甲后来又发现有新的证据表明案件认定的事实不清，因而不断进行申诉。省高级法院依法受理该申诉材料后，认为符合刑事诉讼法的有关规定，遂由该院院长决定由作出生效判决的合议庭按再审程序审理。经审
6、理认为命伤不是用板凳打击所致，原判认定林甲故意杀人事实不清，证据不足，撤销对林甲的定罪量刑，宣告其无罪。由于林乙并没有申诉，因此对林乙并没有审查。问题：11 高级人民法院作出的二审裁决程序上是否合法?12 本案林甲申诉的理由合法否?13 谁可以提起申诉? 林甲应当向谁提起申诉 ?14 省高级法院决定再审后，再审期间是否要停止原判决的执行?15 本案的再审程序正确否?如果有错误，请改正。15 案情：普天药业股份有限公司成立于 2005 年，刚开业的 2 年来，公司的经营状况良好，股票的形势一路走高。甲、乙、丙三人看好公司的经营前景，遂于 2006年年底分别购入了该公司 2、3、5的股票，一直到
7、2007 年上半年三人获益颇丰。2007 年年底，在持有公司股份 60的大股东凯悦公司的操纵下，公司董事会作出了一项处理公司的现有的制药设备更换进口新制药设备的决议，从而导致了凯悦与其他股东之间的严重冲突，导致董事会也陷入了瘫痪。公司股东多方想办法，欲召开股东大会临时会议否定该决议的效力，但是却一直没能有效召集开会。后经查明，由于机器设备的更新花费的巨额资金导致普天公司的资金链条断裂，公司的经营状况持续低迷，并且由于该机器设备生产的药品难以为市场所接受，公司陷入了巨额亏损的恶性循环，而凯悦公司却从购买设备的外国厂家获得了 500 万元的酬金。直到 2010 年上半年，公司依然陷入瘫痪的境地，没
8、有成功召开董事会或股东会会议。请结合案情回答下列问题：16 对于公司直到 2010 年上半年仍然陷入瘫痪境地而巨额亏损的情形，甲、乙、丙三人为了保护自己的合法权益，可以采取的措施有哪些?17 如果甲、乙、丙三人决定向人民法院提起诉讼，以保护自己的合法权益。三人商议后，决定以普天公司和凯悦公司为被告，要求人民法院解散该公司并且进行清算，你认为人民法院依法应如何处置，在审理中应当注意什么?依据是什么?18 如果人民法院作出解散公司的判决，公司股东大会决定以凯悦公司为首的股东和相关人员组成清算组，但 2 个月来，在凯悦公司的操纵下，该清算组没有进行相关的清算活动，债权人丁应如何保护自己的权利?甲、乙
9、、丙能否向法院要求指定清算组?甲、乙、丙可否成为清算组成员?19 由于凯悦公司拖延清算行为，致使公司财产严重损失，甲、乙、丙三位股东可以采取什么措施保护公司和自己的合法权益?20 在公司解散时，发起人凯悦公司尚有 500 万元出资没有到位，公司债权人丁主张凯悦公司和甲、乙、丙对自己的债权承担连带责任，该主张是否有法律依据?为什么?20 杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级人民法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑立即执行，判处董某和樊某死刑缓期二年执行。问题：21 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关
10、亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级人民法院和高级人民法院分别应当如何处理?22 如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?23 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉。检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级人民法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决? 理由是什么 ?24 被告人杨某经最高人民法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理?25 周若因生活困难，但相信参加此次大赛将改变自己的命运，遂准备向赵敏借款
11、5000 元作为路费及参赛花销。请问：(1)若赵敏口头答应借款给周若，并约定次日到家来取，不料，次日周若到赵敏家只见到铁将军把门。周若是否可以双方意思表示一致，合同已经成立并生效为由，起诉赵敏要求履行借款合同义务?为什么?(2)设赵敏借款给周若之时并未约定给付利息，后赵敏主张按照银行存款利息支付利息，是否支持?为什么 ?26 赵敏到上海参加华东地区赛事，并租赁了陈谅的房屋。请问：(1)若赵敏只租赁1 个月，并未订立书面租赁合同，该租赁合同是否有效?若租赁 1 年，而未订立书面合同，该租赁合同是否有效?为什么?(2) 若赵敏延付租金，则陈谅请求赵敏交付租金的时效期间为多长?(3)若租赁期间，陈谅
12、将房屋出卖，赵敏又不主张购买，则租赁合同效力如何?27 周若为参加比赛，乘坐华山号火车前往比赛地点。不料，途中自火车窗外飞来一颗石子，将其击伤，正在救治过程中，其行李架上的行李箱又被他人偷走。为此，周若诉至法院，要求赔偿自己受伤损失及行李损失，应否支持?为什么?28 韩昭在决赛中被淘汰后，将一卷由朋友帮忙拍的她参加历次比赛的胶卷交给泰山照相馆冲洗，不料，该胶卷被照相馆不慎丢失。照相馆以交给韩昭的收据小条上写明：“如有丢失损毁，赔偿 5 一 10 倍胶卷价格”为由，只愿意赔偿 200 元。请问，照相馆的声明性质如何? 是否有效 ?为什么?若韩昭主张精神损害赔偿，应否支持?二、论述题29 人们通常
13、将党政机关和国有企事业的主要负责人称为“一把手” ，“一把手”既是权力的主要行使者，又是权力行使后果的第一责任人，地位举足轻重。“一把手” 个人素质的高低，权力运作的好坏，不仅关系到其本人的能力与形象，而且直接关系到单位的兴衰成败。由于“一把手” 大权在握，如监督不力或机制上存在漏洞，很容易滋生腐败。县检察院对近年来查办职务犯罪的情况进行了统计，当地“一把手” 职务犯罪现象呈逐渐上升的势头。1997 年至 2003 年 7 月底，该院共立案查办“一把手” 职务犯罪案件 32 件 32 人，其中 1997 年 4 件 4 人，2000 年 6 件 6 人，2002 年 7 件 7人，2003 年
14、 1 月至 7 月就已有 6 件 6 人。通过对查办的案件进行分析，检察官总结出这类案件犯罪嫌疑人的主要特点呈六多：即党员多，党政、企业负责人多，受贿、贪污多，粮食、教育、电力系统发案多，大要案多，伙同下属犯罪多。此外，值得注意的是以“一把手” 为首的窝案串案突出。如 2000 年该院查办的以县交通局原局长为首的窝案、串案涉案人员达 9人，2002 年查办的以原县粮食局长为首的窝案、串案涉案人员达 12 人。问题：是什么原因使这些“ 一把手 ”纷纷坠入犯罪的深渊泥请你作简要分析。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数
15、不少于 500 字。三、选答题30 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，
16、后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡
17、。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停
18、车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官
19、裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 199 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 具有。田某作为被害人张某的近亲属，并且她本身也是被害人有权提起附带民事诉讼。【试题解析】 刑事诉讼法第 77 条第 1 款规定：“被害人由于被告人
20、的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”田某因吴某的犯罪行为受轻微伤，造成医疗费等物质损失，有权提起附带民事诉讼。刑诉解释第 84 条第 1 款规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)，已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”田某作为被害人张某的近亲属，有权对吴某的犯罪行为造成张某死亡的物质损失提起附带民事诉讼。2 【正确答案】 不符合法律规定。田某作为附带民事诉讼当事人。不能在侦查阶段委托诉讼代理人。【试题解析】 田某在侦查阶段不能委托诉讼代理人。公诉案件附
21、带民事诉讼的当事人，自案件移送审查起诉之日起才有权委托诉讼代理人。刑事诉讼法第 40 条第 1 款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。”田某只能在人民检察院审查起诉之日起委托诉讼代理人。3 【正确答案】 可以。调解不具有法律拘束力，不能阻却田某提起诉讼。【试题解析】 刑诉解释第 90 条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事
22、人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院可以受理。”尽管吴某已给付赔偿金，田某仍可向人民法院提起附带民事诉讼。 4 【正确答案】 (1)对医药费、丧葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定，因为它们都属于因犯罪行为带来的物质损失，可以作为附带民事诉讼的诉讼标的。(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。因为附带民事诉讼不以精神损失费为诉讼标的。(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。因为物质损失包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，经济合同的损失不符合这两类。【试题解析】 (1)田某对医药费、丧葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定。刑事
23、诉讼法第?7 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而医药费、丧葬费、抚养费、赡养费都属于因犯罪行为而遭受的物质损失。(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。最高人民法院关于刑事诉讼范围问题的规定第 1 条第 1 款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定第 2 条规定：“被害人因犯罪行为
24、遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”经济合同的损失不是必然遭受的，而是可能的损失，属间接损失，对此不能提起附带民事诉讼。 5 【正确答案】 不正确。 因为张某虽死亡，但田某与张某的侄子有姻亲关系，也即存在利害关系，可能影响公正审判。【试题解析】 刑事诉讼法第 29 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正
25、处理案件的。”刑事诉讼法第 82 条第(二)项规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。”虽然张某死亡，但田某属附带民事诉讼的原告人，与张某的侄子有姻亲关系，可能因此影响公正处理案件，所以张某的侄子应予回避。6 【正确答案】 可以，除人民检察院提起外，附带民事诉讼案件在审理中都可以调解。【试题解析】 刑诉解释第 96 条第 1 款规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。”本案的附带民事诉讼是由身为被害人和被害人张某
26、的近亲属田某提起，人民法院可以进行调解。7 【正确答案】 可以。被告人亲属自愿，代为承担赔偿责任的，应当准许。【试题解析】 刑诉解释第 87 条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”所以本案中，吴某的父母可以替其承担赔偿责任。刑事附带民事诉讼要解决问题的实质是民事赔偿，其性质首先是民事诉讼，因其是由于被告人的犯罪行为引起的，在刑事诉讼中提出，并在刑事诉讼中附带解决，才具有一定特殊性。所以在赔偿问题上，不同于刑法上的罪责自负原则，可以允许成年被告人的亲属承担。本题较为全面地考查了刑事附带民事诉讼的程序，从附带民事诉讼的提起到附带民事诉讼判决的执
27、行，考点比较细，但都是附带民事诉讼中应该掌握的知识点。刑事附带民事诉讼必须把握的一个要点是附带民事诉讼，首先是一种民事诉讼，是为了解决民事赔偿问题而设立的，只是因为在刑事诉讼程序中提起和解决才具有一定的特殊性。把握好这一点，第 6 问和第 7 问即使没有看过法条也应该能够做出正确的答案。如同民事诉讼一样，附带民事诉讼可以调解，也可以由亲属代为赔偿。考生在复习附带民事诉讼时，应当把重点放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就应该和民事诉讼程序相同。8 【正确答案】 凌某妻子应以原告凌某的名义，以其诉讼委托代理人的身份向人民法院起诉。根据行政诉讼法第 29 条规定，原告凌某可以委托其近亲属作为诉讼代理
28、人参加诉讼。同时行政诉讼法解释第 11 条的规定：“公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。”因此凌某妻子作为凌某的近亲属，依法可以作为原告凌某的诉讼委托代理人。9 【正确答案】 应当向市劳动教养委员会所在地的基层人民法院提起诉讼。劳动教养决定是行政处罚行为，对此行为不服，根据行政诉讼法第 17 条的规定，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。本案虽然经过复议，但复议机关逾期未作答复，应视为维持原具体行政行为。所以，本案应由作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。(应指出的是，根据行政诉讼法第18 条的规定，相对人对限
29、制人身自由的行政强制措施不服起诉的，由相对人选择，管辖法院为被告所在地或原告所在地人民法院。)10 【正确答案】 人民法院对原告的两个诉讼请求，应分别立案，可以合并审理。原告一方对被告作出的具体行政行为，提出撤销的请求，并提出行政赔偿请求，属行政诉讼与行政赔偿诉讼两个诉讼请求。根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第 28 条的规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。” 因此，人民法院应当按不同性质的请求分别立案，但由于
30、赔偿诉讼请求的处理与确认劳动教养决定的违法性有直接关系，即只要确定劳动教养决定违法就应当予以赔偿。所以人民法院可以将这两个诉讼请求合并审理。11 【正确答案】 合法。对于只有被告人上诉的案件，二审法院在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。【试题解析】 刑诉解释第 257 条：第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当进行下列具体规定：(1) 共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；(2) 对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变
31、罪名；(3) 对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；(4) 对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；(5) 对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是人民检察院抗诉，经第二审人民法院审查后，改判
32、被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。 12 【正确答案】 合法。对于有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，当事人有权申诉，人民法院应当再审。【试题解析】 刑事诉讼法第 204 条：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(一 ) 有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；(二 ) 据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(三 ) 原判决、裁定适用法律确有错误的；(四 ) 审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。” 13 【正确答案】 可以提出申诉的主体是：当事人(包括被
33、害人、自诉人、被告人、附带民事诉讼当事人)及其法定代理人、近亲属。可以向人民法院和人民检察院提出。【试题解析】 刑事诉讼法第 203 条：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。 14 【正确答案】 再审期间不停止原判决的执行。【试题解析】 刑诉解释第 307 条：人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院提起抗诉的外，应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行。” 15 【正确答案】 错误在于：(1)提起审判监督程序的主体有错误。人民法院院长对本院的生效判决发现有错误的，不能直
34、接提起审判监督程序，应提交审判委员会决定。(2)审判监督程序的审判应另行组合议庭进行审理，不能由原审合议庭审理。(3)再审应当对原判决全面审查，对林乙未作审查是错误的。解析刑事诉讼法 第 206 条：“ 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”刑诉解释第 302 条：“人民法院受理申诉后，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。经审查，认为有刑事诉讼法第二百零四条规
35、定的情形之一的，由院长提请审判委员会决定重新审判；对不符合刑事诉讼法第二百零四条规定的申诉，应当说明，申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。”刑诉解释第 308 条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”【知识模块】 公司法16 【正确答案】 甲、乙、丙三人可以采取的措施有三：请求人民法院解散该公司。依据：公司法解释(二)第 1 条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权 10以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第 183条规定的，人民法院应予受理：(1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会
36、，公司经营管理发生严重困难的；(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议。公司经营管理发生严重困难的；(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；(4)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。向凯悦公司要求赔偿公司的损失。依据公司法第 20 条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使
37、股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。出售股票，退出该公司。依据：股份有限公司的全部资本划分成等额股份，股份有限公司不具有强烈的入合性质。【知识模块】 公司法17 【正确答案】 本题目考查公司解散诉讼的启动。人民法院只受理他们提出的解散公司的请求，而对于他们提出的清算申请不予受理。依据公司法解释(二)第 2 条的规定：“ 股东提起解散公司诉讼。同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判
38、决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。” 人民法院应当告知他们将凯悦公司变更为第三人，如果他们三入坚持不变更自己的主张，则人民法院可以驳回他们对于凯悦公司的诉讼。依据公司法解释(二)第 4 条的规定：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。
39、” 人民法院在审理解散公司的诉讼案件时，应当注重调解。公司法解释(二) 第 5 条规定：“ 人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。”【知识模块】 公司法18 【正确答案】 本题目考查清算组人员渎职时公司及债权人利益的保护。此情形下，公司债权人丁有权依据下述第 7 条
40、的规定，申请人民法院指定清算组进行清算。在债权人未提出上述请求的情况下，甲、乙、丙有权要求人民法院指定清算组。甲、乙、丙可以由法院指定为清算组成员。公司法解释(二)第 7 条规定，公司应当依照公司法第 184 条的规定，在解散事由出现之日起 15 日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：(D 公司解散逾期不成立清算组进行清算的； 虽然成立清算组但故意拖延清算的；违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第2 款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。所以公司债权人
41、丁有权依据上述第 7 条的规定申请人民法院指定清算组进行清算。在债权人未提出上述请求的情况下，甲、乙、丙有权要求人民法院指定清算组。公司法解释(二)第 8 条规定，人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：公司股东、董事、监事、高级管理人员； 依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。故甲、乙、丙作为股东可以由法院指定为清算组成员。【知识模块】 公司法19 【正确答案】 本题目考查公司法第 152 条规定的股东代
42、表诉讼的其他情形。甲、乙、丙 3 位股东可以书面请求公司的董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。要求追究凯旋公司等清算组成员的责任。如果公司董事会、监事会拒绝或者收到请求之日起 30 日之内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，甲、乙、丙 3 位股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。上述答案的依据：公司法解释(二)第 23 条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有
43、公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十二条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十二条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”公司法第152 条规定：“ 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设
44、董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”【知识模块】 公司法20 【正确答案】 本题目考查公司面临解散时股东的出资责任。债权人丁只能主张凯悦公司以及普天公司设立时的发起人承担连带责任，而并不包括甲、乙、丙；连带责任的
45、范围也不是丁的债权范围，而是凯悦公司未到位的 500 万元出资。依据公司法解释(二) 第 22 条的规定：“ 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八+一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时。债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”【知识模块】 公司法【知识模块】 死刑复核程序21 【正确答案】 (1)对杨某来说，中级人民法院在上诉、抗诉期满后 10 日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处
46、死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。(2)对董某和樊某来说，中级人民法院应当报请高级人民法院核准。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当讯问被告人。但高级人民法院会将三被告人材料均移送最高人民法院，因为最高人民法院对杨某进行死刑复核时对案件进行全面审查，会一并审查董某和樊某的部分。【知识模块】 死刑复核程序22 【正确答案】 高级人民法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由如下：杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据刑事诉讼法的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并
47、处理。【知识模块】 死刑复核程序23 【正确答案】 高级人民法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由如下：在刑事附带民事案件中，对其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高人民法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其不影响刑事部分的效力，高级人民法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。【知识模块】 死刑复核程序24 【正确答案】 下级法院应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。【知识模块】 死刑复核程序25 【正确答案】 (1)不可以。自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。(2)不支持。自然人之间的借款合同对支付利忠没有约定
48、或者约定不明确的视为不支付利息。【知识模块】 完成工作成果的合同26 【正确答案】 (1)租赁合同均有效。租赁期限 6 个月以上的。应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的视为不定期租赁。(2)1 年。(3)租赁合同继续有效。租赁物在租赁期间发生所有权变动的不影响租赁合同的效力。【知识模块】 完成工作成果的合同27 【正确答案】 受伤损害应支持。行李损失不应支持。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的。应当承担损害赔偿责任。【知识模块】 完成工作成果的合同
49、28 【正确答案】 格式条款。有效。不存在无效之事由。应支持精神损害赔偿。该胶卷为具有人格泉征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损物品所有人有权以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害。【知识模块】 完成工作成果的合同二、论述题29 【正确答案】 “ 一把手 ”纷纷坠入犯罪的深渊且呈上升势头，主要有以下几方面原因：一是特权思想作祟。这些人党性观念不强，在特权思想的影响下，扭曲和变更权力的性质，贪图享乐，利用手中特权，为所欲为，大肆进行职务犯罪。二是缺乏守法意识，心存侥幸心理。他们都懂法，知道什么是犯罪及其后果，但其法制观念不强，心存侥幸，对有关规定置若罔闻。三是缺乏有效的监督。上级对下级只重工作和业绩，却弱化了相应的制约和监督；本单位的会计、审计、纪检监察的监督形同虚设，因为他们不敢也无法监督。对“一把手” 搞暗箱操作，从中渔利的情况，群众很难了解，也难以形成有效的监督。四是打击力度不够。与侵犯财产罪相比，打击职务犯罪的力度明显要小一些，体现不出法律的威慑力。如何才能预防和减少“一把手” 犯罪?首先要对他们加强思想政治教育，解决好权力观、地位
