1、国家司法考试（卷四）模拟考试 230 及答案与解析一、分析题1 亨通股份有限公司因天银集团拒不履行生效判决所确定的给付货款 600 万元的义务，申请法院强制执行。执行过程中，亨通公司与天银集团达成和解协议，从2000 年 6 月份起分三次履行义务，6 月底前还款 300 万元，8 月底前还款 200 万元，10 月底前还款 100 万元。法院裁定中止执行程序。但直到 2000 年 7 月，天银集团分文未付，亨通公司申请恢复强制执行程序。在执行程序中，天银集团请求法院考虑到其资金困难为其主持调解，未获准许。法院裁定责令天银集团按照和解协议内容分期履行义务。天银集团在支付第一批欠款 300 万元之
2、后，表示已无力还款。经查，天银集团对汇丰公司享有 500 万元到期债权。法院遂依亨通公司申请，向汇丰公司发出履行到期债务的通知。根据上述案情，请回答以下问题：1 在执行程序中，法院能否根据天银公司的请求主持调解?2 两公司自行达成的分期还款协议是否有效?法院对此协议应如何处理?3 法院裁定责令天银公司按照和解协议履行义务是否正确?为什么?4 如果汇丰公司在履行通知指定的期间内提出异议，法院应如何处理? 5 如果履行通知发出后，天银公司与汇丰公司达成协议，将债务清偿期推迟半年，法院应如何处理?6 如果汇丰公司也确无财产可供执行，但其对三洋公司享有 400 万元的到期债权，法院能否再向三洋公司发出
3、履行通知?7 如果汇丰公司收到履行通知后，仍擅自向天银集团履行债务，造成该财产不能追回，法院对汇丰公司应如何处理?8 关某欠曹某债款数千元，久催未还。曹某遂将关某的 5 岁儿子骗至曹家，作为人质扣押，逼关某还债。关某请求所在县公安局责令曹某放人，并依法追究曹某侵犯人身权的法律责任。县公安局认为关某欠债不还不是出于无偿还能力，而是想赖账，故让关某先还债，然后责成曹某放人。关某不同意，向上级行政机关申请行政复议。请问：8 关某若提起复议，则本案的复议机关是谁?如果复议机关在法定期间内不作复议决定的，如何确定被告?9 关某能否对县公安局的口头答复提起行政诉讼?10 法院如能受理此案，应否通知关某作为
4、第三人参加诉讼，为什么?11 人民法院受理本案后，应作出什么样的裁决?其法律依据是什么?12 案情：2000 年 5 月 12 日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件 5 万套，每套价格 10 元；乙厂于同年 6 月 10 日，每月交货 1 万套；甲厂于签约后 10 天内付乙厂定金 5 万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后 10 天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的 5%。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能
5、力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的 5 万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订 3个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的 5 万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。问题：12 甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据?为什么?13 甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么?14 乙方应如何承担违约责任?15 设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?16 甲方不同意解除合同，则甲方能否要求
6、乙方继续履行余下的合同义务?17 设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润 3 万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这 3 万元的损失?为什么?18 设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失 5000 多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?19 案情 H 市有 4 家生产经营冶金产品的集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集的记名股票。总注册资本为 900 万元，每个企业各认募 200 万元。在经过该市有关领导同意后，正式开始筹建。4 个发起人各认购 200
7、 万元，其余 100 万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，就即时交付股票。且为了吸引企业购买，可将每股 2 元优惠到每股 1.8 元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会，但参加人所代表的股份总数只有三分之一多一点。主要是有两个发起人改变主意，抽回了其股本。创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。此时，发起人也心灰意冷，宣布不成立公司了，各人的股本也随即退回。但这样一来，公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达 24 万元，加上被退回股本的发起人以外的认购人要求赔偿利息
8、损失 6 万元，合计 30 万元的债务，各发起人之间互相推诿，谁也不愿承担。各债权人于是推选 4 名代表到法院状告 4 个发起人，要求偿还债务。4 个发起人辩称，公司不能成立，大家都有责任，因此各人损失自己承担。问题 19 本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处?20 本案 4 个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务?为什么?21 发起人以外的认购人的利息损失应如何解决?22 案情：2008 年 3 月 10 日凌晨二点钟左右，张某、李某和王某三人蒙面闯进郝某家。三个人进了郝某睡觉的房间，张某从身上抽出砍刀，用刀背猛敲郝某的脑袋。一阵剧痛使郝某惊醒过来：“你们是谁? 要干什么?”随后，三
9、人将郝某按在床上，并一齐举起手中的利刃，朝他身上一顿乱捅，可怜的郝某还没有看清对方的真面目就魂归黄泉。溅起的血花将郝妻和郝儿惊醒，郝妻刚要张嘴惊叫，便被李某用胶带纸封住了嘴巴，王某见郝妻长得有几分姿色，便当着李某和张某的面将其奸污。事后，郝妻撕下嘴上的胶带，喊了一声“抢劫啊！“ 张某上前朝着她的胸口就是一刀，郝妻倒地死亡。三人从郝某身上搜出钥匙，打开抽屉，将金银首饰和一大堆钞票席卷一空。看到站在床上吓得直发抖的郝儿，张某上去用手紧紧捂住郝儿的嘴。两三分钟后，看到郝儿一动不动，估计人已死去，三人才离开郝家。其实郝儿只是晕过去，并没有死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论
10、述题23 某市政府为方便百姓，通过市政府办公会议讨论形成文件，决定：在本市内经申请可以从事三轮摩托车客运业务，由本市交通管理部门具体颁发客运许可证，并限制只颁发两千辆的许可证。张某为下岗职工，在申请办理客运许可证时，许可证按数量已经颁发完毕，但因多办证能多收取费用，办理人员仍为张某办理了客运许可证，张某除按交通管理部门的规定交纳 500 元的许可费用外，还根据办理人员的要求多交纳了 1000 元人民币。两年以后，本市政府认为三轮摩托车影响环境，影响交通秩序，影响市容的负面因素日益突出，因此，为整顿交通秩序，改善环境，建设文明城市，决定收回三轮摩托车客运许可证。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1
11、. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题24 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业
12、女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸
13、聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑
14、，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 230 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 在执行程序中，法院不能根据天银集团的申请主持
15、调解。因为执行程序是依靠国家强制力实现生效法律文书内容的过程，是行使强制执行权的程序，不得适用调解再行改变已生效法律文书所确定的实体权利义务关系。2 【正确答案】 亨通公司和天银集团自行达成的和解协议有效。因为当事人对民事权利具有处分权，在执行程序中自行达成和解协议是处分其民事权利的表现。法院应当将和解协议副本附卷，如无书面和解协议，应将和解协议内容记人笔录，由双方当事人签名盖章。【试题解析】 民事诉讼法第 211 条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法
16、律文书的执行。由此可知，两公司的行为属于执行和解。 3 【正确答案】 法院裁定天银集团按照和解协议内容履行义务不正确。根据民诉意见第 266 条，一方当事人不履行或不完全履行和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行原生效法律文书，但和解协议已经履行的部分应当扣除。【试题解析】 民诉意见第 266 条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。民事诉讼法第 207 条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判
17、决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。由此可知，法院执行的依据应当是已生效的法律文书。4 【正确答案】 法院不得对汇丰公司强制执行，对汇丰公司提出的异议不进行审查。【试题解析】 执行规定第 63 条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。依此，法院不得强制执行。5 【正确答案】 该行为无效，法院仍然可以在汇丰公司无异议又不履行的情况下，强制执行汇丰公司的财产。【试题解析】 执行规定第 66 条规定，被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第
18、三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。由此可知两公司的协议是无效的。 6 【正确答案】 根据执行规定第 68 条，法院在第三人确无财产可供执行时，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。因此在这种情况下，法院不得对三洋公司发出履行通知，强制执行。【试题解析】 执行规定第 68 条规定，在对第三人做出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。由此可知，不得再对第三人的到期债权代位执行。7 【正确答案】 在这种情况下，汇丰公司可能会承担两种不利后果：第一，汇丰公司应在已履行的财产范围内与天银集团
19、承担连带责任；第二，法院可以追究汇丰公司妨害执行的责任。【试题解析】 执行规定第 67 条规定，第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。依此，汇丰公司应承担相应的法律后果。8 【正确答案】 根据 行政复议法第 12 条第 1 款之规定，对于本案中县公安局的行为不服的，由申请人关某选择，可以向县人民政府申请复议，也可以向市公安局申请复议。如果复议机关在法定期间内不作复议决定的，根据行政诉讼法解释第 22 条的规定，可以有两种情况：第一，当事人若对原具体行政
20、行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；第二，当事人若对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。9 【正确答案】 根据行政诉讼法第 11 条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，可以依法向人民法院提起诉讼。行政诉讼法解释第 40 条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”在本案中，关某为履行其对 5 岁儿子的监护职责，申请公安局予以解救。对关某的请求，县公安局予以口头答复
21、，要求其先还债，再责令曹某放人。尽管县公安局未制作任何决定书，但是公安局已口头表示拒绝关某的请求，应该认为县公安局已作出了拒绝履行的具体行政行为。县公安局不予解救关某之子，是不履行保护关某之子(公民 )人身自由权的法定职责，对此，关某可以其子法定代理人的身份向人民法院提起诉讼。10 【正确答案】 第三人是指同提起诉讼的具体行政行为有法律上的利害关系而申请参加或由法院通知参加诉讼的公民、法人或者其他组织。要成为第三人，必须与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系，即因被诉具体行政行为增加某种权利或者减少某种权利，增加某种义务或减少某种义务。本案中，县公安局口头答复暂不予解救关某之子这一不作为行为
22、，对关某而言，既未增加也未减少某种权利或义务，所以关某不能作为第三人参加诉讼。但鉴于关某之子尚未成年，如提起诉讼，关某可作为其子的法定代理人参加。11 【正确答案】 根据行政诉讼法第 54 条第(三)项规定，人民法院经过审理确认被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。本案中曹某为追讨债款，采取非法措施扣留关某之子，是一种侵犯公民人身自由的违法行为，对此县公安局负有法律上的职责保护被非法拘禁人关某之子，应责令曹某立即停止非法拘禁行为；但是县公安局却让关某先还债，后放人，此乃不履行法定职责的行为。所以，人民法院应判决其立即履行法定职责，保护公民人身自由。12 【正确答案】 乙方不
23、完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。【试题解析】 合同法第 115 条：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法解释第 120 条：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。由此可见，本案中可以
24、适用定金罚则，但应当按未履约比例确定数额。 13 【正确答案】 甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合法有效。【试题解析】 合同法第 114 条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，违约金是可以约定并适用的。 14 【正确答案】 甲方应在违约金责任与定金罚则中任
25、选一种责任要求乙方承担，而不能要求乙方同时承担两种违约责任。【试题解析】 合同法第 116 条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本条规定了定金和违约金条款择一行使的规则。15 【正确答案】 不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。【试题解析】 合同法第 166 条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买
26、受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。该条规定了在多批次中的合同解除规则。 16 【正确答案】 甲方有权要求乙方继续履行合同。实际履行是违约责任的一种重要形式，而且本案不存在不需要实际履行的情形。【试题解析】 合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第 110 条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一 ) 法律上或者事实上不能履行；(二 ) 债务的标的不适于强制履行或者
27、履行费用过高；(三 ) 债权人在合理期限内未要求履行。 17 【正确答案】 甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。【试题解析】 合同法第 113 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。该条规定了违约损害赔偿上的可预见规则，包括预期利益。 18 【正确答案】 甲方可在违约之
28、债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。【试题解析】 合同法第 122 条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权与违约竞合，只能择一行使。 19 【正确答案】 根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处： 发起人只有 4 人，不够法定 5 人的最低限额； 未经省级人民政府或国务院授权部门同意，仅有市领导同意是不行的； 公司登记成立前不得向股东交付股票，而本案只要认购就交付股票，不管公司成立与否； 股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠
29、是错误的； 立大会不足法定代表股份总数的认股人。法定为超过 1/2 才可举行创立大会； 两名发起人私自抽回股本。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本； 最后，注册资本未达法定最低限额。法定股份公司注册资本不得低于人民币 1000 万元。【试题解析】 本案例的法律根据是公司法第 7483、92、 131、136 条等规定。基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，公司法第 97 条规定，公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用由发起人负连带偿还责任，且
30、对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，本案中 4 名被告应对原告提出的 30 万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立后，还应对公司承担赔偿责任。 20 【正确答案】 应当承担该债务及其利息。因为公司设立失败，应由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。【试题解析】 本案例的法律根据是公司法第 7483、92、 131、136 条等规定。基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，公司法第 97 条规定，公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用由发起人负连带偿还责任
31、，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，本案中 4 名被告应对原告提出的 30 万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立后，还应对公司承担赔偿责任。 21 【正确答案】 应由各发起人负连带的赔偿责任。【试题解析】 本案例的法律根据是公司法第 7483、92、 131、136 条等规定。基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，公司法第 97 条规定，公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用由发起人负连带偿还责任，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，本案中 4 名
32、被告应对原告提出的 30 万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立后，还应对公司承担赔偿责任。 22 【正确答案】 1.张某等三人杀害郝某的行为，属于为事后图财而杀人，应当构成抢劫罪。从整体上看，行为人的犯罪目的不在于剥夺被害人的生命权，而在于劫取其财物，杀人行为是劫财行为的一种手段，按照主客观相一致的定罪原则，对张某、李某和王某三人应当按抢劫罪处理。2王某强奸郝妻的行为，应当成立强奸罪，由于张某等三人是共同犯罪，李某和张某虽然没有直接采取强奸行为，但是两人对郝妻采取了人身、精神强制，默许、放纵了王某的强奸行为，所以三人均成立强奸罪。3
33、张某杀害郝妻的行为不另外定罪，根据最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，在抢劫过程中，行为人为制服被害人反抗而故意杀人的行为，以抢劫罪定罪处罚。4抢劫后为了灭口而意图杀害郝儿的行为，应当定故意杀人罪，同理，由于张某等三人是共同犯罪，所以三人均成立故意杀人罪(未遂)。5最后，张某、李某和王某构成抢劫罪、强奸罪和故意杀人罪(未遂)，应当实行数罪并罚。二、论述题23 【正确答案】 信赖保护原则是行政许可法的一项重要原则，根据信赖保护原则要求，行政许可一般不能撤回，只有在法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，才可以撤回。撤
34、回后行政机关必须补偿被许可人的信赖损失。另外，行政许可行为是违法行为时，如果申请人没有过错的，其不利的法律后果应当由行政机关承担，但申请人有过错的 (用欺骗、贿赂等不正当手段取得许可)的除外。本题涉及两方面内容：一是行政许可的设定，所谓行政许可的设定，通俗地讲就是谁有权通过何种方式决定何种事项采取行政许可；二是信赖保护原则的内容，根据信赖保护原则，已经生效的行政许可一般不能撤回，目的是为受益人提供保护。1市政府无权通过决定的方式设定三轮摩托车客运许可事项。根据行政许可法第 16、17 条的规定，其他规范性文件一律不得设定行政许可，市政府的文件属其他规范性文件，因此不能设定有关客运许可。2交通管
35、理部门颁发张某许可证的行为违法，一是达到了应许可的数量不能再发许可，二是办理许可不能收费，三是办理人员向张某索取财物的行为也违反了法律的规定。交通管理部门作为行政许可的实施机关，颁发客运许可证应当按照有关许可的条件、标准、数量等规定进行，否则实施许可的行为构成违法。另外，根据行政许可法第 27 条规定，办理许可时不得索取或者收受申请人的财物，因此向张某索要 1000 元的行为是违法的。按照行政许可法第 58 条的规定，行政机关实施行政许可一般不得收取任何费用，所以 500 元的收费也违法。3由于颁发客运许可所依据的客观情况发生了变化，可以撤回，但对于被许可人所造成的损害，应当给补偿。行政许可法
36、第 8 条的规定是信赖保护原则，根据这一原则，已经生效行政许可只有在法定情形下才能撤回，本题属于准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，所以，可以撤回。4如果收回张某的客运许可证，应当给予张某补偿，因为张某申请许可证的行为没有过错。对于张某应当给予补偿的原因是：虽然张某获得的行政许可是违法的许可，但张某在此没有过错，过错在于实施行政许可的机关，由此产生的不利后果应由行政机关承担，而不能由张某承担。对此可以参见行政许可法第 69 条的规定。三、选答题24 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认
37、、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理
38、干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法
39、律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“
40、法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊” 行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物
41、品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“ 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感
42、情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。
