1、国家司法考试（卷四）模拟考试 249 及答案与解析一、分析题1 案情：2005 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户刘利民的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，罚款人民币 5000 元” 的处理意见，刘利民当场签了字。工作人员当天扣留了刘利民的“消防安全合格许可证 ”。 1 月 17 日，消防安全处对刘利民做出了第 82 号行政处罚决定书，并于当天送达刘利民。刘在 1 月 18 日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000 元。7 天后，消防安全处派人到刘利民的加工厂
2、进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给刘利民，要求刘利民两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到刘利民的加工厂去检查时，发现刘利民的加工厂上锁，便派人通知刘利民第二天同去加工厂检查改进情况，刘以“没有时间” 拒绝前往。而且刘利民认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关做出了维持原处罚决定的复议决定。问题：1 消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么? 2 刘利民对消防安全处的处罚行为不服时应向谁
3、申请复议? 3 若刘利民提起诉讼，则应以谁为被告? 4 据查，扣留刘利民消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么? 5 如果公安局要吊销刘利民工厂的消防安全合格许可证，那么刘利民可否要求举行听证?为什么 ?6 晋某、王某分别担任亚字水暖器材有限公司的董事长和总经理，该公司中集体股占 80%，国有股占 20% 。1999 年，政府对公司进行改制过程中，二人合伙买下了公司中的国有股份。随后他们以公司亏损为由，分批让职工回家待业(劳动关系并未解除)，逐渐缩小生产规模，并以他们的关系人替换了企业老职工。2002 年，晋某、王某对外声称厂址搬迁，将公司
4、的原材料、生产设备等动产全部转移至另一处厂址，继续生产该公司的注册产品“亚字” 牌水嘴。 2003 年，公司部分待业职工要求解决养老保险金问题时，发现新工厂注册登记的出资人仅为晋某、王某二人，性质为私营企业，年盈利 100 余万元，原集体控股公司注册登记事项没有变动，但是早已名存实亡。工人们为了追回公司财产就到县公安局进行了举报。公安局立案后，办案人薛某将举报情况通知了晋某，嘱咐他到工商局为原集体控股公司开一份假的产权证明，并告知晋某县工商局副局长李某贪财，出点钱就行。晋某为了尽快开具证明，就让王某拿着 10 万元去找李某。李某收到钱后，在明知亚字水暖器材有限公司为集体控股的情况下开具了一份私
5、营证明。后薛某依据该证明以举报不真实为由草草了结此案。2006 年案发，经查得知：薛某曾向晋某索要了 15 万元作为告密费；2005 年，晋某、王某利用自己持有两公司的公章的便利，在没有召开职工代表大会的情况下，伪造了一份职工代表大会决议书，写明亚字水暖器材有限公司决定无偿将“亚字” 商标(无形资产价值 300 万元)转让给该私营企业，并已向商标登记部门提起变更商标所有人的申请，尚未有答复。问题：6 晋某、王某转移公司动产的行为构成何罪? 7 晋某、王某生产原公司产品的行为构成何罪? 8 薛某的行为如何定罪? 9 李某的行为如何定罪? 10 晋某给薛某 15 万元告密费的行为是否构成行贿罪?全
6、案中晋某的行贿数额是多少? 11 晋某、王某伪造职工代表大会决议书，进而提起变更商标所有人的申请的行为是否构成犯罪? 如何认定?就全案而言，对晋某和王某应当如何定罪 ?12 案情：村民李甲在耕田时拣到一头牛，并牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认牛，李甲要搬到县城里居住，经人介绍，李甲将牛在县交易所以市场价格卖给了邻村的王乙，但卖牛时李甲并未说明牛是他人的。几天后，牛的主人赵丙来找王乙认领牛。问题：12 李甲饲养牛的过程中，李甲与赵丙之间构成什么民事法律关系?13 如果在李甲饲养过程中，牛脱逃，但李甲已采取了足够的防护措施，李甲是否应对牛的脱逃承担相应的民事责任?为什么?
7、14 如果李甲拣到牛后故意隐瞒信息，意在占有，与赵丙构成什么民事法律关系?15 在上题的情况下，如赵丙来要牛，李甲不给，则李甲与赵丙之间产生何种民事法律关系?16 本案中，王乙能否取得牛的所有权?为什么?17 如果李甲卖牛时向王乙说明牛是拣到的，但王乙仍支付相当价款，赵丙能否向王乙要求取回牛? 为什么?17 2004 年 11 月 17 日凌晨，在甲市郊区的公路上，发生了一起交通肇事案件。接到报案后，甲市公安局迅速组织侦查人员赶往事故现场。现场有被害人的尸体和被害人骑的自行车，自行车已被摔坏，在尸体旁边留有被害人的一大摊血迹，在离尸体不远处有汽车紧急刹车留下的摩擦痕迹。在被害人手腕上，戴着一块
8、上海牌手表，手表已经摔坏，时针指在 6 时 5 分。事故现场不远处有里程碑证明事故发生地距甲市 15 公里。侦查人员对现场进行了勘验，拍摄了一张现场全景照片。经法医对被害人进行鉴定，作出的结论是：被害人系男性40 岁左右，身高 177cm，根据其伤势可判断，被害人系被汽车撞击而死。公安局遂立案侦查，在侦查过程中有位妇女张某对侦查人员说，她丈夫曾告诉过她，交通事故发生时，他刚好路过离事故现场 10m 处，目击一辆解放牌大卡车撞倒被害人后，司机打开门看了看，然后飞速逃离现场，他看到司机是市化工厂驾驶员杨某。甲市交通管理局来往车辆登记记录表明，6 时 5 分左右曾有两辆解放牌大卡车经过事故现场处，其
9、中有一辆为甲市化工厂车辆。经侦查人员查看，该车上有一漆皮新脱落的痕迹。厂调度员证明司机杨某 17 日早晨驾车从乙市返回甲市，下车后神色慌张，出车登记表证明司机杨某17 日 6 时 10 分回厂。侦查人员询问杨某与同车的陈某。两人均否认他们当天早上发生过交通事故。请根据案情回答下列问题：18 本案侦查人员收集到的证据分别属于证据种类中的哪一种?19 本案侦查人员收集到的证据中属于直接证据的有哪些?20 本案侦查人员收集到的证据中属于言词证据的有哪些?20 案情：某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某(男，24 岁)、张某(男，21 岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张
10、某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提
11、出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检察院亦未抗诉。21 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕?22 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?23 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?24 重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合
12、议庭应如何处理?25 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理?26 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理?27 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效?28 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?人民检察院应如何处理?二、论述题29 李某之妻怀孕将要分娩。李某考虑到家离医院仅隔一条马路，故未提前住院待产。5 日中午，李妻忽感腹痛难忍，李某寻一平板三轮，将妻安置好，推车去医院。此时，某区交通队接到上级指示，A 国总理车队从该区路过，命对所经过的道路施行交通管制，禁止其他车辆及行人占用迎宾车道。某区交通队交警张某恰在李某与医院之间的
13、马路上执勤，阻止横穿马路。李某推车欲横穿马路，张某阻拦，李某上前讲明其妻快生了，需马上过去到对面医院，并且穿行很快，用不了几分钟。张某讲迎宾车队马上要从此路过，过后方可放行，请李某稍等或去其他医院。李某听见车上妻子的呻吟声，焦急万分，与张某大声争辩，并欲强行过路。张某一边阻止，一边喊来附近的执勤民警，一起将李推出马路，张某双手紧紧抱住李某，令其无法动身。半小时后，迎宾车队驶过，管制解除，李某将妻送至医院。由于时间延误，婴儿窒息死亡，李妻被医院抢救脱险，但身体十分虚弱，住院治疗 40 天，花费住院费 1 万余元。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语
14、言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题30 本题为选作题，分为甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲题、乙题均作答的，仅对书写在前面的进行评阅。甲题：案情：某器材厂仿冒另一企业的产品，被技术监督机构查封。器材厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向人民法院提起行政诉讼。对此，某电视台以“ 打假者上了被告席 ”为题进行了报道，并以 “恶人先告状”为道德模式，对“制假者 ”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“ 制假者” 的裁判。请从司法的角度谈谈你对上述事件的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，运
15、用法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅、表述准确。3字数不少于 500 字。乙题：案情：2005 年 3 月 29 日，教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定，该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定。新规定不提“婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。3不少于
16、 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 249 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，做出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外做出行政处罚决定。2 【正确答案】 既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其做出的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。对该行政行为不服，依行政复议法第 12 条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关申请
17、行政复议。3 【正确答案】 基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市公安局为被告。4 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。【试题解析】 依行政处罚法第 11 条第 1 款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。5 【正确答案】 可以要求举行听证。依行政处罚法第 42 条：行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权
18、利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。依此，相对人可以要求听证。6 【正确答案】 晋某、王某转移公司动产的行为构成职务侵占罪。【试题解析】 两人买下公司的国有股份后，公司就由 80%的集体股和 20%的个人股组成，性质仍为集体控股公司，所以公司的动产大部分为集体所有。新公司是晋某、王某二人单独出资成立的私营企业，应属于他们的个人财产。两人将集体控股公司的原材料、生产设备等动产全部无偿转移至自己的工厂内的行为，属于利用职务便利将集体财产非法占为已有。由于他们不具有国家工作人员身份，就排除了成立贪污罪的可能。刑法第 271 条第 1 款规定：公司、企业或者
19、其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。晋某、王某的行为应当认定为职务侵占罪。7 【正确答案】 晋某、王某生产原公司产品的行为构成假冒注册商标罪。【试题解析】 晋某，王某生产原公司产品的行为定性的关键就在于“亚字”商标所有权的归属。两人虽然侵占了公司的财产，但是商标权并未转移。因为商标所有权的确定适用公示原则，以国家商标局的登记注册人为所有人。他们提起变更商标所有人的申请是在 2005 年，而且尚未有答复，所以“亚字”商标仍归属于该集体控股公司亚字水暖器材有限公司。晋某、王某利
20、用自己的工厂生产、销售“亚字”牌水嘴，属于侵犯他人知识产权的行为。刑法第 213 条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。晋某、王某生产原公司产品的行为应当定性为假冒注册商标罪。8 【正确答案】 薛某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪和行贿罪，应当实行数罪并罚。【试题解析】 公安局立案后，薛某作为办案人应当积极履行职责，查处晋某、王某的犯罪行为。而他却为了向被举报人索要钱财，将举报事实通知了晋某，并为两人逃避法律制裁出谋划策。刑法第
21、 417 条规定：有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。薛某给晋某通风报信的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。薛某在给晋某通风报信后，向其索要 15 万元告密费的行为应当认定为受贿罪。刑法第 385 条第 1 款规定：国家工作人员利用职务亡的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。薛某的行为属于典型的索贿行为，应当认定为受贿罪。对于受贿同时又犯渎职罪的、应如何处罚的问题，刑法分则只明文规定了一种情况，即司法工作人员收受贿赂，又犯徇
22、私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪的，择一重罪处罚。但应当认为该规定只是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他渎职罪情形。目前大部分学者主张，国家工作人员利用职务上的便利，、索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。而且 2002 年、2004 年国家司法考试也接受了上述主张。具体参见国家司法考试 2002 年试卷二第 10 题、2004 年试卷二第 61 题。因此，本案例中薛某的受贿行为和帮助犯罪分子逃避处罚的行为应当分别定罪处罚。薛某在为晋某出主意时，嘱咐他到工商局为原集体控股公司开一份假的产权证
23、明，并告知晋某县工商局副局长李某贪财，出点钱就行。该行为有明显的教唆晋某向李某行贿的故意，应当认定为晋某行贿罪的教唆犯。刑法第 29 条第 1 款规定；教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。薛某的指使对晋某行贿行为的发生起了主要作用因此，他的上述教唆行为应当依照行贿罪的主犯的处罚标准来处罚。故对于薛某应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪和行贿罪数罪并罚。 9 【正确答案】 李某的行为构成受贿罪和包庇罪，应当实行数罪并罚。【试题解析】 李某作为工商局副局长，在明知亚字水暖器材有限公司为集体控股企业的情况下，开具一份其为私营性质的证明，
24、帮助犯罪人晋某、王某逃避刑事法律制裁，属于作假证明包庇的行为。刑法第 310 条第 l 款规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。李某开具假证明的行为应当认定为包庇罪。另外，根据刑法第 385 条第 1 款的规定，李某收受犯罪人王某 10 万元现金的行为应当认定为受贿罪。按照第 3 题的解析，国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。对于李某的行为，应当以受贿罪和包庇罪数罪并罚。10 【正确
25、答案】 晋某给薛某 15 万元告密费的行为，构成行贿罪。全案中晋某的行贿数额为 25 万元。【试题解析】 刑法第 389 条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。薛某是主动索取财物的，如果晋某并没有获得不正当利益，则应适用该条第 3款，不认定晋某成立行贿罪。但是本案中，晋某由于薛某的帮助逃避了法律制裁，应当认定为取得了不正当的利益，根据上述法条的规定，晋某给予薛某 15 万
26、元告密费的行为应当以行贿罪定罪处罚。本案中，晋某让王某送给李某 10 万元的行为也应当认定为行贿罪，根据刑法理论，同种数罪应以一罪论处，数额累计计算，所以晋某的行贿数额应为 25 万元。11 【正确答案】 晋某、王某伪造职工代表大会决议书，进而提起变更商标所有人的申请的行为构成犯罪，应当认定为职务侵占(未遂)罪。【试题解析】 因为晋某和王某身为两个公司的负责人，掌握着单位的公章，所以他们伪造的职工代表大会决议书从形式上看是真实的，只是没有经过正当程序，实质上不具有效力。晋某、王某二人是为了达到侵占公司商标所有权的目的才采取上述行为的，这些行为应看做两人侵占公司财产的一种表现，与上述转移财产的行
27、为共同认定为职务侵占罪。但是因为商标登记机关一直没有答复，商标所有权并未转移，晋某、王某二人对该权利的侵占行为应当认定为未遂。刑法第 25 条第 1 款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。“共同故意”包括两个内容；一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。晋某和王某在从事上述犯罪行为时一直具备这两个条件，应当认定为共同犯罪。因此，就全案而言，晋某和王某构成共同犯罪，应当以职务侵占罪、行贿罪和假冒注册商标罪数罪并罚。12 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人
28、事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，李甲拣到牛并牵回饲养，并等待牛的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件。13 【正确答案】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔
29、偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对与牛的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。14 【正确答案】 二者构成不当得利关系。不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损自己取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，李甲拣到牛故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。15 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为侵权关系。不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取
30、得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。16 【正确答案】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人
31、的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如，是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有
32、权，原所有人无权要求第三人返还原物。即，王乙在主观善意的情况下，经支付相应对价，能取得对该牛的所有权。17 【正确答案】 如果李甲在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，王乙就不是善意第三人了，不能成立善意取得，王乙也就不能依此取得所有权，那么所有权人赵丙就有权向王乙请求返还原物。【知识模块】 刑事证据18 【正确答案】 物证：被害人尸体及血迹、被害人的自行车、摩擦痕迹。、上海牌手表、里程碑、甲市化工厂的车辆。勘验检查笔录：法医鉴定、现场全景照片。证人证言：妇女的陈述、厂调度员的证言。书证：甲市交通管理局车辆登记记录、出车登记表。【知识模块】 刑事证据19 【正确答案】 直接证据：妇女的陈述
33、。【知识模块】 刑事证据20 【正确答案】 言词证据：妇女的陈述、厂调度员的证言。【知识模块】 刑事证据21 【正确答案】 应在一个月内补充侦查完毕，退回补充侦查次数不得超过两次。22 【正确答案】 可以，但应当在审查起诉期限内补充侦查完毕。23 【正确答案】 不予准评。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。(参见刑事诉讼法解释第 36 条和第 165 条。)24 【正确答案】 对于不属于应当被指定辩护人的被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，人民法院同意的，在重新开庭后，如果被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法
34、院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护。(参见刑事诉讼法解释第 165 条)25 【正确答案】 由于被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，而且影响正确裁判，应当恢复法庭调查。(参见刑事诉讼法解释第 168 条。)26 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 184 条第 2 款及刑事诉讼法解释第237 条，二审人民法院应当在收到上诉状后三天内将上诉状交第一审人民法院，第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日内将上诉状连同案卷、证据移送上级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。27 【正确答案】 在上诉期内撤回上诉的，第一审判决在上诉
35、期满之日起生效，上诉期为 10 日，自刘某接到判决书的第二日起算。28 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 182 条，受害人自收到判决后 5 日内有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后 5 日内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。二、论述题29 【正确答案】 1人权与法的关系。2在人身权利中生命权是至高无上的，在关系到母子安危的情况下，应以保护人的生命为责任。3公务行为给善意无辜者带来损失的应予赔偿，所以李某可以要求获得民事赔偿。三、选答题30 【正确答案】 甲：上述材料反映了新闻媒体活动对我国司法机关审判活动产生了很大的影响，给司法公正的实现带来了很大的障
36、碍。司法公正是司法审判活动的基础，司法公正如果缺失了，司法审判活动就丧失了存在的价值。新闻媒体享有相对的新闻自由，有权对司法机关的司法活动进行报道，对其进行监督；但是新闻媒体对案件的报道必须以事实为依据，以法律为准则，不能歪曲事实，更不能先人为主，在法院判决作出前就作出评价并对公众宣扬。在案件审理过程中，某电视台以“打假者上了被告席” 为题进行了报道，并以 “恶人先告状”为道德模式，对 “制假者 ”的起诉行为予以谴责，就属于不正当的舆论，而非正当的舆论监督。出现这种现象的原因主要有以下几个方面：(1)新闻媒体活动缺少规范和自律。新闻媒体为追求收视率，获取利润，往往对能够吸引民众眼球的事件在没有
37、定论时进行报道，当然这也无可厚非，问题在于在存在许多不确定因素的情况下，由外行人士来分析、讨论一些专业性问题，并乐此不疲。而法律、法规对此并未予以规范，存在法律空白。(2)法官素质不高。各大法院法官的素质参差不齐，有的法官的素质偏低，难免会受到外界不必要的干扰。一些素质较好的法官，也往往片面地追求审判的社会效果而完全忽略了审判的法律效果。(3)受传统的司法观念的影响。“ 重实体、轻程序 ”的观念长期存在于我国的司法实践当中。在这种观念的支配下，受到外界的影响，就自然而然会出现作出不利于“制假者” 的裁判。针对媒体的不当影响，司法公正的缺失，必须要采取相应的措施予以维护。首先，应当完善我国的法律
38、制度，促使新闻媒体活动的规范化。其次，新闻媒体行业要加强自律，正确、合理地行使舆论监督权。再次，规范法官任职制度，促进法官的再教育，促进法官的判案水平。最后，极其重要的一点就是，转变司法理念，重视司法程序。法治离不开司法公正，司法公正离不开新闻媒体的监督，只有将三者有机结合起来，才能加快我国的法治进程。乙：首先，从法的价值冲突的角度来看，秩序和自由都是法的基本价值，但二者有时会发生冲突。在二者发生冲突时，自由应优先于秩序，对秩序的保障不能以牺牲自由为代价，因为秩序也是为保障人们的自由服务的，“自由是人民的圣经。” 禁止已达到婚育年龄的高校学生生育，往往是出于管理方便的考虑，其注重的是秩序，然而
39、却剥夺了人们依法享有的自由，这种做法是不可取的。其次，从法律与道德的关系角度来看，高校“禁婚禁育” 的规定，混淆了法律与道德的界限，而教育部新规定则明确了法律与道德的界限，有利于法律和道德各自发挥应有的作用。法律与道德虽然都是社会规范，然而他们调整的范围是有所不同的，有些领域是应当有法律来调整的，道德不应僭越。婚育权是公民的基本权利，应该由法律调整。是法律调整的对象就应当尊重法律。根据婚姻法的规定，公民只要达到法定婚龄，符合结婚条件的就可以结婚和生育。婚育权与受教育权一样，都是公民的权利，公民当然可以同时享有。但许多高校的规定却剥夺了大学生在校期间的婚育权，这显然是不合法的。再次，从宪法规定的
40、平等权的角度来看，大学生享有的平等生育权应予以保障。在校大学生达到婚育年龄的，本应依法享有与社会上其他公民同样的生育权，却仅因为在校读书而被剥夺生育权，这对他们来说是不平等的。还有，从法治的观念来看，新规定的出台，体现了我国法治观念的进步和社会的进步。旧规定禁止在校大学生婚育的规定，违反了婚姻法的规定。我国婚姻法明确规定，男 22 周岁，女 20 周岁，符合结婚条件(包括实质条件和禁止条件)，可以结婚。而我国高校在校学生尤其是高年级本科生、研究生达到法定婚龄者人数众多，高校规定禁婚显然无异于剥夺他们的法定权利。他们有权这么做吗?回答当然是否定的，新规定取消涉及学生婚恋的强制性规定，一方面明确了
41、法律与道德的界限，另一方面体现了对法律权威的尊重，对公民权利的尊重，这是社会进步和法制观念进步的表现。最后，从法与人权的角度来看，社会主义法治国家的一个重要条件就是有法可依，而这里的法必须是良法。尊重人权的法应当是良法，而无视甚至践踏人权的法，应为恶法。只有良法，才能赢得人们的尊重，使人们从内心深处产生对法的信任和依赖，实现法治国家才有可能。而恶法必定使人们从心底产生抵触情绪，难以贯彻到底。教育部的旧规定和众多高校的规定，从广义的角度上看，可以视作“法” ，也是调整人的行为的社会规范，然而其中有些规定却忽视了人们的婚育权，这些规定当属恶法。新规定的矫正，尊重了人权，从多方面体现了法治的要求，体现了人文关怀。总之，在校大学生的平等生育权应予保障，教育部的新规定是值得肯定的。各高校也应尽快制定相应的措施和办法，依法保障已达到法定婚育年龄的大学生的婚育权。
