1、国家司法考试（卷四）模拟考试 257 及答案与解析一、分析题1 古董商人谢嘉福居住于白云市秦山区，老伴于文革中去世。有一独子谢小福，未婚，1993 年外出经商后一直下落不明。经谢嘉福申请，秦山区人民法院于 1999 年5 月 8 日宣告谢小福死亡。2000 年 7 月，谢嘉福因病去世，留下 20 万元存折一张、价值 100 万元的房产及古董。谢嘉福生前所在的街道办事处在为其办理后事时发现，他没有留下遗嘱，也没有其他亲人，于是向秦山区人民法院提出申请，请求认定谢嘉福的遗产为无主财产。法院受理申请后，经审查核实，于 2000 年 9 月 2 日发布财产认领公告。2001 年 10 月 26 日，该
2、法院的独任审判员孙志经审理做出裁定，认定财产无主，收归国有，终结此案。2002 年 4 月，谢嘉福被宣告死亡的儿子谢小福重新出现在白云市，向秦山区法院申请撤销死亡宣告，并要求继承遗产。根据以上案情介绍，请回答下列问题：1 秦山区法院在审理认定财产无主案件时，在程序上有哪些不符合法律规定?并说明理由? 2 如果在公告期间，有人对该遗产主张债权，法院应如何处理? 3 案件审结后，如果街道办事处发现谢嘉福在台湾有一个失散了 50 年的妹妹，认为案件审理有错误，能否上诉?为什么? 4 法院对于谢小福的要求，应如何处理? 5 吴善兰(女)与刘桂臣(已去世) 于 1953 年结婚，二人均属再婚。吴善兰有一
3、子，5岁，后取名刘三硕；刘桂臣有二女，分别为 8 岁、6 岁，取名刘大硕、刘二硕。吴善兰自老伴于 8 年前去世后，一直独自住在市甲区。2002 年 7 月，吴善兰分别打电话，要求刘大硕、刘二硕、刘三硕每人付给她赡养费 150 元。但刘大硕、刘二硕对其继母的要求置之不理。刘三硕有心支付，但惧怕其妻周晓花，因此也未作答复。该年 12 月，吴善兰老人在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法庭，要求三个子女支付赡养费。现刘大硕住在乙区，刘二硕住在丙区，而刘三硕则随其妻在外地工作多年，刚借调至丁区某机关工作一年，但户口尚未到本地。请回答下列问题：5 吴善兰可以向哪个法院起诉?为什么?6 设由于刘三硕生活条件
4、不如刘大硕、刘二硕，而且刘三硕是其亲生子女，故吴善兰想能否只向刘大硕、刘二硕追索赡养费?为什么?7 诉讼过程中，吴善兰一时想不开，得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么办? 为什么 ?8 判决之后，刘大硕、刘二硕、刘三硕在三个月内均未向吴善兰支付赡养费，吴善兰于是向法院提出了强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而 3 天后的一个晚上，吴善兰想喝水从床上够放在桌上的暖瓶时一头栽至地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序?为什么?9 案情 1999 年 10 月 19 日某甲(14 周岁)与某乙(15 周岁)商量准备一同到市中心繁华街道周围趁行人不备，抢几部手机换点钱
5、。某甲为防止被抓，准备了一把长匕首带在身上，对此某乙不知情。当晚，某甲和某乙来到市中心繁华街道趁人不备先后抢走手机四部(价值 6000 余元)。在此过程中，某甲始终未使用其所携带的匕首。某甲和某乙将手机卖掉得款 1000 余元。两人在饭店吃饭庆祝，喝了一些酒。某甲和某乙在饭店里看见丙女(13 岁)顿起歹念，便商议强奸丙女。某乙称丙女大概十二、三岁，住在他家附近，父母在外做生意，丙女一人居住。俩人商定今天晚上潜入丙女家强奸丙女。两人在吃饭时又遇见了某丁(16 周岁)和某戊(17 周岁)。某甲约他们晚上一同前去，他们表示同意。当日夜 11 时许，某甲、某乙、某丁和某戊向丙女家走。途中，某甲由于肚子
6、疼先回家了。某乙、某丁和某戊潜入了丙女家，见丙女已经熟睡。某丁掀开被子正欲实施强奸，借着月光发现丙女是他儿时很要好的玩伴，便停止了行为。随后，某丁便借故肚子痛离开了丙女家，直奔附近的派出所报了案。当派出所的民警赶到时，丙女正在大声呼叫，拼命挣扎。某乙和某戊被当场抓获。问题 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。9 甲与乙签订了一份马的试用买卖合同，试用期间为两个月。乙牵回马后，立即与丙签订了买卖合同。双方约定，马的所有权自合同签订之日起转移给丙，但在丙10 日内凑齐马款，交付乙后，才将马交付给丙。至第 7 日，乙因向丁借款又将该马出质于丁，且将该马交付于丁。至第 8 日，丙与戊签订该马
7、的买卖合同，并通知乙将该马交付于戊。至第 9 日，该马在丁处被雷劈死，为此引起纠纷。请回答下列问题：10 乙、丙之间的买卖合同效力如何?为什么? 11 乙、丙签订买卖合同，对甲、乙之间的试用买卖合同有何影响?为什么? 12 乙与丁之间的质押合同效力如何?为什么?13 丁能否取得质权? 为什么 ?14 丙与戊之间的买卖合同效力如何?为什么?15 该马灭失的风险应由谁承担?为什么?15 甲企业、乙企业和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司，丙公司共有200 万股股份，甲企业持有丙公司 40 万股股份乙企业持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司 10 万股股份，其余股份以无记名股票的形式发放募
8、集。丙公司章程中规定实行累积投票制。丙公司为奖励公司杰出员工王某，用税前利润收购了本公司 1 万股股票，但是在转让给王某前，王某辞职，丙公司遂决定由公司自己持有这 1 万股股票。丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事有 4 名辞职，公司管理混乱，董事会于董事辞职 3 个月后决定召开临时股东大会增选 4 名董事。临时股东大会会议召开 15 日前董事会通知了甲企业、乙企业和朱某。并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，张某在临时股东大会召开10 日前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会作出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈。未予理会。丙公司临时
9、股东大会增选出 4 名董事。周某持有丙公司 2 万股股票，但由于周某没有看到丙公司的公告，便没有参加临时股东大会。周某在决议作出之日起第 45 日向法院申请撤销丙公司此次临时股东大会增选 4 名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：16 丙公司是否有权收购本公司股份?为什么? 本案例中丙公司收购本公司股份的行为有哪些不符合法律规定之处?17 丙公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合法律规定之处?18 丙公司董事会对张某提案的处理是否符合法律规定?为什么?19 甲企业、乙企业、朱某、丙公司在增选 4 名董事的表决中各拥有多少表决权?20 法院是否应当支持周某的主张?为什么?二、论述题20 案情
10、：2002 年 11 月 2 日，中意公司与天源公司发起设立中源大厦有限责任公司。中源大厦有限责任公司的章程约定：天源公司以土地使用权投资，中意公司以补偿土地使用费及负责建房的全部资金投资，发起设立中源大厦有限责任公司，兴建中源大厦。2003 年 5 月 11 日，中源大厦有限责任公司向某市工商局设立登记，并获得市工商局签发的企业法人营业执照。此后，中源大厦有限责任公司办理了使用该地块的房地字第 027 号房地产证，并注明权利人是中源大厦有限责任公司。2003 年 7 月 22 日，中源大厦建设开始动工。后因公司发生内部股权纠纷，工程建设资金不能到位，中源大厦建设于 2004 年 6 月全面停
11、工。2005 年 12 月 9 日，市工商局做出核准企业注销登记通知书，注销了中 源大厦有限责任公司企业登记。但中源大厦有限责任公司一再申明没有向市工商局申请注销登记，市工商局也未能提供中源大厦有限责任公司董事长签署的申请文件和该公司债权债务清算报告。2006 年 3 月，市工商局做出关于成立中源大厦有限责任公司清算组的决定。该决定称：根据中华人民共和国公司法的有关规定，决定成立中源大厦有限责任公司清算组，负责该公司清算业务。中源大厦有限责任公司对上述两个行政行为均不服，先后提起了行政诉讼。 问题： 试用行政法的相关知识对上述案例进行分析。答题要求：1结合案例，并运用法学理论知识进行论述；2说
12、理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3字数不少于 500 字。三、选答题21 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象
13、遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自
14、由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条(第一
15、款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 257 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 法院在程序上不符合法律规定的有：(1)案件审理期限超过了公告期满之日起 30 日内。民事
16、诉讼法第 163 条规定：“人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起 30 日内或者公告期满后30 日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”本案并未出现特殊情况，不应当延长审限。(2)不应当采用独任制审理本案。本案适用特别程序审理，由于所涉及财产数额较大，属于重大案件，根据民事诉讼法第 161 条规定，应当由 3 名审判员组成合议庭审理。(3)不应当以裁定审结此案。民事诉讼法第 175 条规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满 1 年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”因此，认定财产无主案件，公告期满无
17、人认领的，法院应当做出判决，而不是裁定。2 【正确答案】 裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。民诉法意见第 197 条规定：“认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。”3 【正确答案】 不能。根据民事诉讼法的规定，适用特别程序审理的案件为一审终审，不能上诉。审理确有错误的，应按照审判监督程序处理。4 【正确答案】 法院对于谢小福撤销死亡宣告的申请，应当做出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第 169 条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当做出新判决，撤销原判决。
18、”对于谢小福继承遗产的要求，由于未超过诉讼时效，法院经审查确认属实后，也应当做出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第 176 条规定：“判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当做出新判决，撤销原判决。”5 【正确答案】 可以向甲区、乙区、丙区、丁区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市乙区人民法院、丙区人民
19、法院以及刘三硕经常住所地的丁区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据有关规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，甲区人民法院也有管辖权。因此，吴善兰可以向甲区、乙区、丙区、丁区人民法院起诉。6 【正确答案】 不能。吴善兰与刘大硕、刘二硕形成了有抚养关系的继子女关系。因此，刘大硕、刘二硕与刘三硕有同等的赡养义务。此时，吴善兰变更其诉讼请求，只向刘大硕、刘二硕要求支付赡养费，是将负担的 1/3 又转嫁给了刘大硕、刘二硕，从而使刘大硕、刘二硕负担了不该自己承担的义务，损害了刘大硕、刘二硕的合法权益，为法律所不许。因此，吴善
20、兰不能只向其义务人之中的某个人或某两个人追索赡养费。7 【正确答案】 法院可以裁定先予执行。民事诉讼法规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行：裁定先予执行的条件即：当事人之间权利义务关系明确； 不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；被申请人有履行能力。吴善兰的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。8 【正确答案】 裁定终结执行。民事诉讼法规定，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的，人民法院裁定终结执行。本案中，权利人吴善兰死亡，执行赡养费已无任何意义，因此，法院
21、应当终结执行。9 【正确答案】 1某甲的行为构成犯罪，构成抢劫罪和强奸罪 (未遂)。根据刑法第 17 条第 2、3 款，对于某甲所犯的强奸罪可以从轻或者减轻处罚。本题中，某甲的行为构成抢劫罪，某甲在主观上有以趁人不备公然夺取的方式非法占有他人财产的故意。另外，某甲的行为构成强奸罪。某甲的年龄为 14 岁，其所想要强奸的丙女的年龄为 13 岁。某甲的行为应当认定为强奸罪而不是奸淫幼女罪。以刑法规定，已满 14 岁未满 16 岁的人犯强奸罪应当负刑事责任。所以某甲的行为构成强奸罪。另外，某甲所犯的强奸罪的形态属于未遂形态。某甲在未到达丙女家之前就因为其意志以外的原因肚子疼而退出了犯罪，看起来似乎应
22、当属于预备形态。但在本案中，某丁和某戊是在某甲的教唆之下产生了奸淫幼女的想法的。某甲在共同犯罪中超主要作用，是主犯，应当对全部犯罪负责。由于从总体上来说该犯罪处于未遂状态，所以应当认定某甲所犯的强奸罪处于未遂形态。依据刑法第 23 条第2 款的规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，对某甲所犯的强奸罪可以从轻或者减轻处罚。2某乙的行为构成强奸罪，属于犯罪的未遂形态。某戊的行为构成犯罪，构成强奸罪的未遂形态。根据刑法罪名的规定取消了奸淫幼女罪，均为强奸罪。首先，某乙的行为不构成抢劫罪或者抢夺罪。某乙对某甲携带凶器抢夺的情况是不明知的，其与某甲没有共同的故意。所以某乙的行为属于抢夺的
23、性质。某乙不能构成抢劫罪。依据刑法的规定，已满 14 岁不满 16 岁的人实施抢夺行为的不负刑事责任。所以，某乙也不构成抢夺罪。其次，某乙的行为构成强奸罪。某乙的年龄是15 岁，属于已满 14 岁不满 16 岁的人，依据最高人民法院的司法解释，这种人犯奸淫幼女罪应以强奸罪定罪处罚。所以某乙构成强奸罪。第三；某乙强奸犯罪的形态属于未遂形态。未遂是指犯罪人已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞。本案中，某乙已经潜入丙女家。并开始对丙女使用暴力。其已经开始实施犯罪行为，只是由于某丁的报案和派出所民警的及时制止才未能得逞。其犯罪行为未能得逞是其意志以外的原因造成的。因此，某乙的行为属于强奸犯
24、罪的未遂形态。3某丁的行为构成强奸罪的中止形态。某丁是未成年人，应当从轻或者减轻处罚。某丁协助抓捕了某乙和某戊，有立功行为。某丁明知丙女不满十四周岁，而企图奸淫丙女，其主观上有奸淫幼女的故意。某丁潜入丙女家中，掀开丙女被子，客观上实施了奸淫幼女的行为。可见，某丁的行为已经构成奸淫幼女罪。但根据刑法罪名的规定取消了奸淫幼女罪，因此本案中某丁的行为构成强奸罪。某丁由于发现丙女是其儿时很要好的玩伴而放弃犯罪，并向公安机关报案。有效阻止了危害结果的发生，属于犯罪的中止形态。依据刑法第 24 条的规定，在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止的，造成后果的，应当减轻处罚。没有
25、造成后果的，应当免除处罚。本案中丙女没有被强奸，所以，对于某丁应当免除处罚。某丁只有 17 岁，依刑法规定应当从轻或者减轻处罚。正是由于某丁的及时报案和带路才使得某乙和某戊被及时捕获，因此，应当认定某丁协助抓捕了他们，构成立功行为。10 【正确答案】 乙与丙之间的买卖合同有效。因为在试用买卖期间，买受人对试用物进行处分的，视为购买。乙因此成为该马的所有权人，其处分为有权处分。11 【正确答案】 乙、丙签订买卖合同使甲、乙之间的试用买卖合同转化为有效的买卖合同。因为乙、丙签订买卖合同表明乙购买的意思得以确定，从而使试用买卖转化为有效的买卖。12 【正确答案】 质押合同效力未定。因为马的所有权自合
26、同签订之日起转移给丙，丙为该马的所有权人，乙为该马的占有人。乙的出质行为构成无权处分，故质押合同为效力未定的合同。13 【正确答案】 丁能够取得质权。动产质权适用善意取得。14 【正确答案】 丙与戊之间的买卖合同有效。因为丙的处分为有权处分。15 【正确答案】 该马灭失的风险应由乙承担。乙为该马的所有人，虽然该马的所有权已经转移给了丙，但乙并未完成交付，而且约定待丙在 10 日内凑齐马款才将该马交付给丙，此处是一约定交付条件的条款。虽然丙与戊之间签订了一有效的买卖合同，并通知乙将马交付戊，但在乙与丙之间约定条件未成就之前，并不发生交付之效力，至于该马在丁处，但丁为质权人，未有约定质权人不承担风
27、险。故该马灭失的风险应由乙承担。【知识模块】 公司法16 【正确答案】 丙公司有权收购本公司股份。根据公司法第 143 条的规定，公司可以为奖励本公司职工之用收购本公司股票。本案中丙公司收购本公司股份的行为有两处不符合法律规定：丙公司不能用税前利润收购本公司股份，应用税后刑润收购；丙公司收购本公司股份用于奖励本公司职工的，应当自收购之日起 1 年内转让给职工，或者做其他处理，不能自己长期持有公司股份。【知识模块】 公司法17 【正确答案】 丙公司应当在董事会只有 5 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 3 个月后方决定召开临时股东大会。董事会应当于临时股东大会召开 30 日前公
28、告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开 15 日前才公告。参见公司法第 101 条、第 103 条的规定。【知识模块】 公司法18 【正确答案】 丙公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。根据公司法第 103 条的规定，张某拥有丙公司 3的股份，有权在股东大会召开 10 目前提出临时提案，董事会应当在收到提案 2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。丙公司不应该对张某的提案不予理会。【知识模块】 公司法19 【正确答案】 甲企业拥有 160 万个表决权，乙企业拥有 80 万个表决权，朱某拥有 40 万个表决权，丙公司没有表决权。公司法第 106 条规定，股东大会选举董事
29、、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。丙公司的章程中规定实行累积投票制。临时股东大会表决增选 4 名董事所以每 1 股份拥有 4 个表决权。甲企业持有 40 万股股份，所以拥有 160 万个表决权；乙企业持有 20 万股股份，所以拥有 80 万个表决权；朱某持有 10 万股股份，所以拥有 40 万个表决权。根据公司法第 104 条的规定，公司持有的本公司股份没有表决权，所以丙公司没有表决权。【知识模块】 公司法20 【正确答案】 法院应当
30、支持周某的主张。丙公司临时股东大会的会议召集程序违反法律规定，根据公司法第 22 条的规定，周某有权自决议作出之日起 60 日内请求法院撤销股东大会作出的决议。【知识模块】 公司法二、论述题三、选答题21 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但
31、是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害
32、；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不
33、为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品
34、罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊” 行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人
35、展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“ 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。
