1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 141 及答案与解析一、分析题0 案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重
2、叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。1 甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？2 田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？为什么？3 田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？4 案情：丁某系某市东郊电器厂（私营企业，不具有法人资格）厂长，2003 年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。
3、为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为 50 万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处（系国有金融机构）副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧
4、办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某 10 万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100 万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某 5 万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。问题：简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。4 案情：甲公
5、司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于 1999 年 3 月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于 2000 年 5月 19 日申请发明专利。2001 年 12 月 1 日，国家专利局公布该发明专利申请，并于 2002 年 8 月 9 日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于 2000 年 7 月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术 4 年，每年许可使用费 10 万元。2004 年 3 月，甲公司欲以 80 万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价
6、 80 万元作为出资，设立一家注册资本为 300 万元的有限责任公司。2004 年 12 月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999 年 12 月 20 日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。5 唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？6 甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效？如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律？7 甲公司为何将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同
7、的效力有何影响？8 唐某拟以该专利作价 80 万元设立注册资本为 300 万元的有限责任公司，是否符合法律规定？为什么？9 该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效？为什么？10 对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？10 案情：国有企业川南商业大楼于 1998 年拟定改制计划：将资产评估后作价 150万元出售，其中 105 万元出售给管理层人员（共 4 人），45 万元出售给其余 45 名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本 150 万元。该改制计划于同年12 月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购 45 万元，李某、王某、周某各认购 20 万元，其余职工各认购 1 万元。公司
8、成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。2001 年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为 300 万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司 2/3 以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年 4 月，公司注册资本增加为 300 万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了 30 万元外，其余 120 万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年 10 月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿 25 万元。王某遂将其所持股权
9、的 50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。2003 年 5 月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在 1998 年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且 2001 年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金 140 万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。11 宋某、周某、李某、王某在 1998 年改制时所取得的股权是否有效？为什么？12 川南
10、公司的管理机构设置及人事安排是否合法？为什么？13 川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效？为什么？14 蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的 50%？为什么？15 川南公司因被判处罚金所造成的 140 万元损失，应由谁承担赔偿责任？为什么？15 案情：家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同
11、意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。16 本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？17 如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法
12、律救济？18 如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权? 为什么？19 如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？20 潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？21 如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？国家司法考
13、试（卷四）模拟试卷 141 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 属于受案范围。本案中会议纪要作出的规定属于具体行政行为。【试题解析】 根据行政诉讼法的规定，侵犯相对人的人身权、财产权的具体行政行为属于行政诉讼受案范围。本案中人民政府的会议纪要属于具体行政行为：首先，作为行政行为应当具备三个要素，一是主体要素，即行政机关作出；二是职权要素，即行政机关行使职权的行为；三是法律要素，即对相对人的权益产生法律上权利义务影响的行为。本题的难点在于会议纪要是否具有法律要素。由于会议纪要作出后必然影响三个相对人的运营，因此，对他们的权益产生了直接的影响，因此，这一行为不是行政指导行为，而是典型的行政行为，
14、对相对人权益产生影响且具有约束力2 【正确答案】 具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。【试题解析】 与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。若干解释第 13 条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害
15、关系的。”本题目中，市政府所作的会议纪要决定城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交3 【正确答案】 不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。【试题解析】 人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。而对于行政机关之间的职权划分，则不能审查。本题目中，市政府的会议纪要决定在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责，纯粹是政府对行政机关之间的职权分配，没有实际影响行政相对人的合法权益，所以不属于司法审查的范围。关于行政诉讼中人民法院的审理范围，行政诉讼法第
16、 5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”考生在理解该法条时，要明白人民法院审理的范围仅限于具体行政行为的合法性，对于仅涉及行4 【正确答案】 1.丁某涉嫌下列罪名：伪造企业印章罪，伪造金融票证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中，伪造企业印章罪和伪造金融票证罪之间存在牵连关系，应从一重罪处罚，所以定伪造金融票证罪；伪造金融票证罪与金融票证诈骗罪之间存在牵连关系，应从一重罪处罚，所以定金融凭证诈骗罪；金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间存在法条竞合，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪处罚。所以，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，数罪并罚。2.朱某涉嫌下列罪
17、名：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，数罪并罚。3.张某涉嫌下列罪名：国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪和受贿罪，数罪并罚。【试题解析】 本题属于综合分析题，首先是找出丁某、朱某和张某涉嫌的罪名并加以分析，然后确定应如何定罪量刑。在找出全部考点的基础上可以对三个被告人逐个分析，这样避免遗漏得分点。1.丁某涉嫌下列罪名根据刑法 第 280 条第 2 款，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，构成伪造企业印章罪。但是考生应当注意，商业银行属于企业而不是事业单位
18、，所以，考生回答伪造企业、事业单位印章罪也视为正5 【正确答案】 署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。【试题解析】 掌握专利法第 16 条、17 条的规定。根据这两条规定，首先，作为发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。其次，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。6 【正确答案】 有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。【试题解析】
19、 掌握技术合同司法解释第 29 条第 2 款的规定，当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。7 【正确答案】 因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受【试题解析】 对于第二问，应用民法的基本理论，也可以得出正确结论。在一般的权利转让，包括物权转让时，作为原物权上的负担，总是要随之一起转移。如在标的物有租赁权存在，则标的物所有权发生移转，租赁合同
20、在原有范围内继续存在即是一例。8 【正确答案】 唐某的出资符合法律规定。【试题解析】 新公司法取消了原公司法第 24 条规定的以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本百分之二十的规定。9 【正确答案】 不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前 6 个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。【试题解析】 掌握专利法第 24 条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。本题中泄漏的时间为 1999 年 12 月 20 日，到申请人申请专利的 2000 年 5 月 19 日尚未满 6 个月，故
21、不丧失新颖性。10 【正确答案】 在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。【试题解析】 其实在本题中，一个完整的答案还应当包括对于专利申请公开以后，授权之前的行为的认定。根据专利法第 62 条的规定，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的11 【正确答案】 有效。股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的
22、取得。或者答（1）股东取得股权以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。【试题解析】 股东资格的取得,取决于股东对公司的投资,至于资金的来源并不影响股权的取得.12 【正确答案】 公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法；公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。【试题解析】 根据公司法的相关规定,公司的组
23、织机构包括股东会、董事会、监事会、经理，因此，川南公司的管理机构设置合法。新公司法第 52 条第 4 款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”，因此周某任监事会主席兼财务负责人的做法是错误的，因此公司的人事安排不合法。13 【正确答案】 无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表 2/3 以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会成主席虽代表公司 2/3 以上的表决权，但不能就增资事项作出决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。【试题解析】 新公司法第 38 条规定：“股东会行使下列职权：（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议”
24、，新公司法第 44 条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”董事会成员宋某、李某、王某、周某的股份数是 105 万，超过了 2/3 以上的表决权，但是其也必须召开股东会进行表决，而不能在董事会上作出决议。因此，川南董事会的增资14 【正确答案】 不能。离婚协议约定的是由王某补偿 25 万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司法的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权
25、批准股东对外转让股权。【试题解析】 蓝某根据补偿协议获得王某所持股权的 50%，实际上是股东出资的转让。根据新公司法第 72 条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购15 【正确答案】 应由宋某、李某、王某、周某等 4
26、 人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等 4 人承担。【试题解析】 新公司法第 150 条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，偷税事项未经股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。因此，对于给公司造成的损失其应该承担赔偿责任。16 【正确答案】 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；【试题解析】 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。管辖权异议问题是民事诉讼中的一个具体程
27、序问题，人民法院处理程序问题需用裁定。解题依据是民事诉讼法第 38 条，即人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。17 【正确答案】 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。【试题解析】 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。解答本题时要注意前提是，遵守生效判决，又要采取诉讼手段，可见，潘某只能提起再审或者进行新的诉讼。但是，提起再审没有法定理由；而提起新的诉讼，在承认原判决即潘某与舒某之间的合同为预约合同的基础上，
28、要求舒某承担违约责任构成了一个新的诉讼请求，并不违反“一事不再理”原则。18 【正确答案】 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。【试题解析】 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。仲裁程序与民事诉讼程序不同，仲裁的当事人只能是仲裁协议的当事人。19 【正确答案】 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。【试题解析】 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。申请再审是民事诉讼赋予当事人的一项重要权利，如果已经发生法律效力的判决、裁定出现法定情形，当事人
29、有权向有管辖权的法院申请再审，因此，申请再审的主体只能是当事人。解题依据是民事诉讼法第 178条。但是，如果人民法院所采取的执行行为涉及案外人的合法权益，即案外人对执行标的物主张实体权利，此时，案外人则享有执行异议的权利。解题依据是民事诉讼法208 条。20 【正确答案】 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内作出裁定，立即开始执行。【试题解析】 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内作出裁定，立即开始执行。民事纠纷发生但当事人尚未提出诉讼之前，根据民事诉讼法第 93 条的规定如果利害关系人因情况紧
30、急，不立即申请财产保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。21 【正确答案】 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为【试题解析】 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。合理回答该题的关键在于对执行和解的理解。执行和解是双方当事人在执行程序中，通过自愿协商达成协议，经人民法院审查批准后，终结执行程序的行为。本案因判决没有执行内容，在执行程序不能开始的情况下，当事人经过协商重新订立合同的行为实质上是当事人自行处分其权利的行为，因此法院无须干预。
