1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 157 及答案与解析一、分析题1 案情：被告人周浦是某省的农民，被害人周详是被告人的父亲，周详在“文革” 期间不幸丧妻后，一直和周浦及二儿子周希生活在一起，两个儿子长大成人后，大儿子周浦一直留在周详的身边，二儿子考上了大学离开农村到大城市工作。周详因多年的积蓄和祖传的一块宝玉而存下了一笔 20 万元的财产。后来周浦嫌父亲年纪大，不中用了，尤其贪恋父亲的家产，在 1998 年 5 月 15 日，用鼠药将其父毒死，并伪造了一份其父死于心脏病的医生证明，因为周浦行动秘密，所以当时没有人产生怀疑，其弟弟周希回来后，他告诉其弟说，父亲留下了 10 万元的家产，于是分给周希
2、5 万元，自己就得到了 15 万元的遗产， 1999 年 6 月的一天，周希在整理父亲的遗物，发现了一张纸条，上面写明了遗产的数额和分配的方式，周希立即对父亲的死因产生了怀疑，于是向公安机关报案，经侦查，1999 年 9 月，人民检察院向人民法院就周浦故意杀人案提起诉讼，周希提起附带民事诉讼，请求确认周浦丧失继承遗产的权利，由自己继承全部遗产，并赔偿因周浦杀害父亲给自己造成的精神损失费 5 万元。问题：1 我国刑事诉讼中提起附带民事诉讼的条件是什么?2 对于周希的诉讼请求能不能得到法院的支持?为什么? 3 周希可以通过什么方式维护自己的合法权益?请简要说明你对周希维权行为效果的预测。4 被告人
3、张某与有妇之夫李某通奸，为了达到独自占有李某并与之结婚的目的，张某多次怂恿李某与自己的妻子离婚，但李某迟迟下不了决心。张某见李某无意离婚，便心生歹念，决定害死李某的妻子。二次，李某的妻子生病卧床在家，张某以同事的身份去看望，趁李某及其妻不备，在李某为其妻煎好的中药中下了安眠药。下完安眠药之后，张某自觉心虚，一会儿便起身告辞。张某走后，李某将下有安眠药的中药倒给妻子喝了。不一会儿其妻便昏昏睡去，但李某只当妻子是因为太累的缘故，并没有在意。直至第二天早上醒来，李某才发现妻子已经死去。请回答下列问题：4 如果李某明知张某往中药里下了安眠药而故作不知，仍然将中药倒给妻子喝了，则李某的行为构成何罪? 这
4、时，李某与张某是否构成共犯? 5 对于张某，如果公安机关将其逮捕后发现其已怀孕，则对其能否适用死刑?能否适用死刑缓期执行? 为什么 ?6 如果张某在宣判的时候仍然怀孕，对其能否适用缓刑?7 如果张某依法被判处死刑缓期执行，是否应当同时剥夺其政治权利? 8 如果张某被依法判处死刑缓期执行，在缓期 2 年期满后减为无期徒刑的条件是什么? 9 在死刑缓期执行期满被减为无期徒刑后，张某还能否获得减刑或者假释?如不能，请说明理由；如能够，其条件是什么? 10 请综合我国宪法修正案的最新修订，简要分析我国对私有财产的保护问题。11 波斯电视台正在举办“超级女生” 全国大赛，韩昭、赵敏、周若均为参赛选手。请
5、根据题设回答下列问题：11 波斯电视台为举办比赛，经过招标投标，与三丰建筑公司签订建设工程合同，由三丰建筑公司承包新的演播大厅的工程建设。请问：(1)三丰建筑公司拟将其承包工程的非主体结构的部分工程交由具备资质的远桥公司、莲舟公司、松溪公司、梨亭公司完成，应否征得波斯电视台的同意?(2)设远桥公司承包了部分工程，又将该工程转包给不具备相应资质的青书公司，该转包合同效力如何?若青书公司具备相应的资质呢?(3)设三丰公司将部分工程交由松溪公司完成，松溪完成的工程不符合合同约定，谁应对波斯电视台负责?12 波斯电视台演播大厅建成后，与崆峒装饰公司签订地面装修合同。装修过程中，波斯电视台对装修的效果不
6、太满意，便解除了与崆峒装饰公司的合同，另与峨嵋装饰公司签订装修合同。崆峒装饰公司不同意解除合同，双方发生纠纷。请问：(1)波斯电视台与崆峒装饰公司签订的地面装修合同属于什么性质的合同?(2)波斯电视台是否有权解除合同? 崆峒装饰公司请求波斯电视台赔偿其在装修过程中的损失，应否支持?13 韩昭为参赛到明光名品店选购一款钻石项链，店员告知韩昭，该款钻石项链所镶钻石为 18 克拉。韩昭买回后，经朋友提醒，找到专家鉴定，该钻石仅为 8 克拉，遂找到明光名品店，要求退货还钱，并赔偿所付钱款一倍的损失。是否有理?为什么?14 赵敏为参赛，选购了一批布匹，到蒙派裁缝店委托加工一套民族服装。请问：(1)若裁缝
7、店被百年不遇的洪水冲走，致使布匹灭失，应由谁承担该损失?(2)若服装加工完成后，裁缝店被百年不遇的洪水冲走，致使服装灭失，应由谁承担该损失?(3)若服装加工完成后，赵敏拒付加工费，裁缝店将服装扣留，是否有理?15 周若因生活困难，但相信参加此次大赛将改变自己的命运，遂准备向丁敏借款5000 元作为路费及参赛花销。请问：(1)若丁敏口头答应借款给周若，并约定次日到家来取，不料，次日周若到丁敏家只见到大将军把门。周若是否可以双方意思表示一致，合同已经成立并生效为由，起诉丁敏要求履行借款合同义务?为什么?(2)设丁敏借款给周若之时并未约定给付利息，后丁敏主张按照银行存款利息支付利息，是否支持?为什么
8、 ?16 赵敏到上海参加华东地区赛事，并租赁了陈谅的房屋。请问：(1)若赵敏只租赁一个月，并未订立书面租赁合同，该租赁合同是否有效?若租赁 1 年，而未订立书面合同，该租赁合同是否有效?为什么?(2) 若赵敏延付租金，则陈谅请求赵敏交付租金的时效期间为多长?(3)若租赁期间，陈谅将房屋出卖，赵敏又不主张购买，则租赁合同效力如何?17 周若为参加比赛，乘坐华山号火车前往比赛地点。不料，途中自火车窗外飞来一颗石子，将其击伤，正在救治过程中，其行李架的行李箱又被他人偷走。为此，周若诉至法院，要求赔偿自己受伤损失及行李损失，应否支持?为什么?18 韩昭在决赛中被淘汰后，将一卷由朋友帮忙拍照的她参加历次
9、比赛的胶卷交给泰山照相馆冲洗，不料，该胶卷被照相馆不慎丢失。照相馆以交给韩昭的收据小条上写明：“如有丢失损毁，赔偿 510 倍胶卷价格。” 为由，只愿意赔偿 200 元。请问，照相馆的声明性质如何?是否有效? 为什么?若韩昭主张精神损害赔偿，应否支持?19 案情：甲公司签发金额为 1000 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前， A楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 1000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的 A 楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验
10、资。丁公司成立后占有使用 A 楼房。 2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有 40%，其余 10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付 200 万元给丙公司以获得上述 10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有 50%、 40%和 10%的股权；注册资本仍为 2000 万元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司
11、股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000 万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“ 同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”2006 年 6 月 5 日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了 200 万元退股款为由向清算组申报债权，B 银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对 A 楼房行使优先受偿权。同时乙公司就 A 楼房
12、向清算组申请行使取回权。问题：19 丁公司的设立是否有效?为什么?20 丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?21 丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么? 22 陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么? 23 B 银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?24 各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?二、论述题24 案情：2009 年 6 月 17 日，受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔，无果。无奈之下王某于 2010 年 2 月 1
13、8 日将其诉至法院，要求赔偿误工费、医疗费共计 125 万元。法院适用简易程序审理此案，指定了 15 日的举证期限，在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时，王某又向法院提供了交通费用的发票。庭审调查中，被告孙某主张该证据已超过举证期限，而王某则解释说，迟延证据是因工作忙，未能及时递交，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认自己驾车失误；原告也承认，自己未尽到安全注意义务，但双方最终未能达成调解协议。2010 年 4 月 9 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告误工
14、费、医院费共计 8 万元。王某当即表示将提起上诉。2010 年 4 月 21 日王某因病去世，王某之子小王于 2007 年 5 月 28 日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小王的上诉并同意顺延上诉期限。2010 年 8 月 1 日二审法院做出判决：原审原告提供的医疗费用证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费 5 万元。问囊：25 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。26 小王的上诉是否成立?为什么?27 请评价二审法院的判决，并说明理由。28 如王某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?三、
15、选答题29 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后，判处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由提出上诉，张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。
16、经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986 年 12 月 13 日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越
17、想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 国家司法考
18、试（卷四）模拟试卷 157 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 77 条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。所以，提起附带民事诉讼应当有以下条件：以刑事诉讼的存在为前提；被告人的犯罪行为对被害人或国家、集体造成了物质损失，应当负赔偿责任；具有赔偿请求权的人在刑事诉讼过程中向司法机关提出了损害赔偿的诉讼请求。2 【正确答案】 对周希的诉讼请求法院不能予以支持。首先，在本案中，被告人周浦的行为致使周希少分了遗产，不能认为是犯罪行为造成的物质损失
19、。因为被告人的行为并没有造成被害人所要分得遗产的灭失等物质损失。其次，依据 2000 年12 月 4 日最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。3 【正确答案】 周希要是想得到法律的救济，可以依刑事判决为依据单独提起民事诉讼，依据继承法关于继承人杀害被继承人的，丧失继承权的规定，请求剥夺罪犯周浦的继承权。实际上，从理论上讲，在刑事附带民事诉讼中，法院在确认被告人故意杀人罪成立后可以根据被害人近亲属的请求，判决剥夺该罪犯的继承权，这样处理符合诉讼经济原则，但我国目前的规定只能单独提起附带民事诉讼。对于因周浦杀害父亲给
20、周希造成的精神损失，这种请求在民事诉讼中也难以获得支持。4 【正确答案】 如果李某明知而将下有安眠药的中药给妻子喝，则构成故意杀人罪。因为其明知自己的行为会产生妻子死亡的结果，却希望或者放任这种结果的发生。这时，虽然李某与张某二人都构成故意杀人罪，但因二人之间并没有共同的犯罪故意，故不构成共犯。5 【正确答案】 根据我国刑法第 48 条之规定，对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑和死缓。故对张某能否适用死刑或者死缓，应区别两种情形而定：如果张某虽然在被逮捕时怀孕，但在审判的时候已经自然流产，则对其可以适用死刑或者死缓；但如果其在被逮捕时怀孕，在被审判的时候仍然怀孕而并没有自然流产，则对其不得适用
21、死刑或者死缓。6 【正确答案】 不能适用缓刑。所谓缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在一定的法定条件下，暂缓执行或者不执行原判刑罚的一种制度，根据刑法第 72 条之规定，只有对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子，才可以宣告缓刑。宣判时怀孕并不能构成适用缓刑的条件，故对张某不能适用缓刑。7 【正确答案】 刑法第 57 条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”此处的“ 死刑”应当包括死缓在内。故对张某也应当依法判处剥夺政治权利终身。8 【正确答案】 在缓期 2 年期满后减为无期徒刑的惟一条件是在死刑缓期执行期间没有故意犯罪。9 【正确答案】 在符合条件时，张某仍
22、然有机会获得减刑。获得减刑的条件是在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现。但张某不能获得假释的机会，因为我国刑法第 81 条第 2 款明确规定：“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”10 【正确答案】 对于私有财产的保护历来是大众关心的热点。以前我们通常只强调合法财产的所有权，而很少谈到对私有财产的保护，以至于公民的合法财产遭侵犯的情形屡有发生。但我国最新的宪法修正案对私有财产的保护做出了明确的规定。“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”
23、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”新的修订进一步扩大了受法律保护的私有财产的范围。以前宪法对私有财产权的保护，局限在对私有财产的所有权和继承权的保护上，又对受保护的财产所有权采取了列举的方式，限定于公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权和继承权。而现在则扩展到对生产资料等的保护上。对私有财产保护有着非常重要的现实意义：1对私有财产权的切实保护是市场经济的基本前提。从逻辑上讲，只有切实地保护私有财产权，企业和个人的产权才能得到保护。保护私有财产，就是保护企业和公民个人的财产。只有市场主体掌握着足够安全的财产，市场才可能会逐步走向欣欣
24、向荣。2我国经济发展的现实迫切需要切实保护私有财产权。在当代中国，保护私有财产权，更深的意义是在创造和保护投资环境。随着中国加入世界贸易组织和世界越来越一体化，人才和资本的国际流动越来越大。资本的逐利性使其总是向回报高和相对安全的地方流动。在这种情况下，一个国家的经济发展，已经不取决于他拥有多少资源和资本，而是取决于能吸引到多少资源和资本。如果我们不能给私有财产以切实保护，它们就会流向相对安全的地方。这对于我们的发展是十分不利的。3保护私有财产权会使我们的国家获得更加健康和迅速地发展。此外，新的修正案还完善了对私有财产的征收、征用制度。明确了征收、征用的三个条件：必须是出于公共利益的需要；必须
25、依照法律规定；必须给予补偿。当然，我们需要注意的是，保护私有财产是有条件的，保护的是“公民的合法的”私有财产，非法的和违法的私有财产不在保护之列。保护私有财产不是针对少数人或少数阶层，而是针对全社会所有的人，每一位公民都将拥有保护合法私有财产的宪法权利。11 【正确答案】 (1)应征得发包人的同意。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。(2)不论青书公司是否具备相应的资质，转包合同均无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。(3)应由三丰公司和松溪公司对波斯电视台负连带责任。12 【正确答案】 (1
26、)承揽合同。(2) 有权解除合同。应予以支持。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。13 【正确答案】 有理。明光名品店构成欺诈。14 【正确答案】 (1)由赵敏承担该损失。材料所有人承担风险。(2)裁缝店承担该损失。工作成果的风险，交付前由承揽人承担，交付后由定作人承担。(3)有理。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。15 【正确答案】 (1)不可以。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。(2)不支持。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。16 【正确答案】 (1
27、)租赁合同均有效。租赁期限 6 个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。(2)1 年。(3)租赁合同继续有效。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。17 【正确答案】 受伤损害应支持，行李损失不应支持。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。18 【正确答案】 格式条款。有效。不存在无效之事由。应支持精神损害赔偿。该胶卷为具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，
28、物品所有人有权以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害。19 【正确答案】 有效。理由：甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。20 【正确答案】 不合法。理由：丙公司的行为实为抽逃公司资金。21 【正确答案】 无效。理由：该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。22 【正确答案】 陈某的申报构成破产债权。理由：丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的 200 万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。23 【正确答案】 B 银行申报破产债权的申请应当支持，但无权
29、优先受偿。理由：丁公司与 B 银行签订的担保合同有效，故 B 银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B 银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是 A 楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。24 【正确答案】 债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。理由：甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。二、论述题25 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事
30、人同意，不得质证。(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。理由如下：(1)依民事诉讼证据规定第 34 条规定：“ 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本题中王某超过举证期限提出证据，被告孙某对此提出异议，法院仍安排对该证据进行质证是错误的。(2)依民事诉讼证据规定第 67 条规定，
31、“ 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。” 本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。26 【正确答案】 成立。因为王某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小王作为王某之子，承继王某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小王申请顺延上诉期间符合法律规定。依民事诉讼法第 136 条规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)作为一
32、方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四) 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。本案中王某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人，继承了王某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。27 【正确答案】 二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少，不违反法律的规定。依民事诉讼法第 153 条第 1 款第 3 项规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，
33、裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。28 【正确答案】 可以向空调公司主张，因其与王某存在雇佣关系；也可以向孙某主张，因孙某侵权。依人身赔偿解释第 11 条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业
34、务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据上述规定，王某可以向空调公司主张赔偿医疗费，这是基于违约，因为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系。同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费，因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。三、选答题29 【正确答案】 甲题：1B 市人民法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二
35、审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件
36、。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。
