1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 159 及答案与解析一、分析题1 A 原是甲公司销售经理，2001 年 3 月，A 辞职开办 B 公司，甲公司一批机床存放在 B 公司的厂房内。2001 年 7 月 1 日，A 委托乙公司以乙公司名义销售这些机床，价格定为 60 万元人民币，并说明乙公司如同意，应在 1 个星期之内给予答复。乙公司因以前和 A 做过多次生意即表示同意。A 将一份载有上述内容、由 A 自己签字、以甲公司为委托方的合同邮寄给乙公司。乙公司 7 月 7 日收到该合同文本签字盖章后，于 7 月 15 日寄给 A。A 于 7 月 17 日收到该合同文本后，于 7 月 18 日告知乙公司，该批
2、机床由于保养不当可能有的零部件存在问题，同日将机床发送给乙公司。乙公司 7 月 26 日收到该批机床后，即与丙公司签订了价格为 50 万元人民币的买卖合同，并于 7 月 30 日将该批机床交付给丙公司。1 A 委托乙公司销售机床的行为属于何种性质? 2 A 以甲公司的名义与乙公司签订的是什么合同?3 A 以甲公司的名义与乙公司签订的合同于何时生效 ? 4 对乙公司以 50 万元价格将该批机床出卖给丙公司的行为是否合法，效力如何? 5 案情：甲、乙、丙、丁拟于 2006 年 1 月 20 日共同组建大河食品有限公司，注册资本 200 万元，其中甲、乙各以货币 25 万元出资；丙以实物出资，经评估
3、机构评估为 50 万元；丁以其专利技术出资，作价 100 万元。公司章程规定一次出资到位，甲只出资 10 万元，另外的 15 万没有交付。公司由丁任董事长，董事会由 5 名董事组成。公司成立后，效益很好，丁某私自于 2006 年 4 月决定以大河食品有限公司一幢楼房为公司股东丙的债务提供担保，给公司造成重大损失，事后公司的股东才知晓情况。2006 年 7 月，公司决定吸收新股东戍，增加资本 50 万元，由公司董事会三分之二多数表决同意通过。甲与 2006 年 9 月将其股权以 40 万元转让给卯，签订了股权转让协议，并通知其他股东。根据以上情况，回答下列问题：5 大河食品有限公司的出资方式是否
4、合法? 6 丁以大河食品有限公司的楼房为股东丙担保行为是否有效?公司法是如何规定公司对外担保行为的?7 若乙以丁的担保行为侵犯公司权益为由提起股东侵权之诉讼，应当怎样进行?8 大河食品有限公司的吸收新股东并增加资本行为是否合法?为什么? 9 甲的股权转让协议是否有效，公司法对股东对外转让股权是如何规定的?10 如甲的股权转让协议有效，其对大河食品有限公司还要承担什么责任?11 案情：李某与王某系夫妻关系，于 1993 年以婚后积蓄购买桑塔纳轿车一辆，共同经营出租运营业务。1994 年 3 月 6 日，因家庭矛盾，双方发生纠纷，进行争吵。王某一气之下，将桑塔纳轿车开走离家独居。4 月 1 日，王
5、某与刘某联系，商量将桑塔纳轿车卖给刘某，双方商定价格为 12 万元，当天交付了轿车和全部购车款，一起去当地车辆管理部门办理轿车所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖车的意见时，王某谎称其丈夫长期在外工作，不管家事，遂办理了汽车买卖手续，将车籍转到刘某名下，10 日后，此事被李某发现，找刘某要车，被刘某拒绝。李某以王某为被告，刘某为第三人，向人民法院起诉，要求刘某返还财产。对本案有以下几种不同意见：第一种意见认为，夫妻双方共同购买一辆汽车，为共有财产。如果按份额分，每人各有一份，同时也享有一半的处分权。王某未经其丈夫的同意，擅自处分共有的汽车，侵害了李某的那一半共有权，所以该汽车买卖关系一
6、半有效一半无效，王某应给李某一半的车款，即可确认该汽车买卖关系有效。第二种意见认为，该桑塔纳汽车是夫妻共同共有的财产，在夫妻关系存续期间，不分份额，共同享有所有权。王某处分夫妻共同共有财产，未经其配偶同意，其行为无效，刘某不能取得该汽车的所有权。第三种意见认为，对共同共有的财产进行处分，应当由共同共有人一致进行，一方擅自处分，原则上应属无效；但是如果第三人是善意、有偿取得的，应当依照善意取得的原理，确认该买卖关系成立，保护善意第三人的合法利益。本案的第三人刘某对于买卖汽车是善意的，且交付了车款，取得了买卖的汽车，办理了车辆所有权转移手续，买卖关系成立，应认定买卖关系有效。问题：这个案件应当如何
7、定性?12 郭东是个体户陶德的雇工。1993 年 3 月 8 日，郭东开车拉货返回陶德的商店途中，撞伤下班后骑车回家的行人刘美。刘美住院治疗 1 个月方出院，刘美要求郭东赔偿。经郭东所住的街道的人民调解委员会主持，刘美与郭东达成协议：郭东一次性赔偿刘美 2000 元，刘美今后不得再以此事提出其他要求。刘美出院 1 个月后按医院的要求进行复查，复查结果表明，因创伤不能根治，留有后遗症，并会引发其他病症。刘美觉得郭东的赔偿数额过少，又去与其交涉，郭东认为双方早已就此事处理完毕，拒绝再给刘美任何赔偿。刘美拟向人民法院起诉。请问：12 刘美应以谁为被告起诉?13 一审法院受理案件后查明，刘美和郭东曾经
8、人民调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，其起诉没有法律依据，遂裁定不予受理。人民法院的做法是否正确?刘美可以采取什么措施?14 设一审法院受理案件后，经审理查明，刘美与郭东曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，遂认定该调解协议合法有效，不予支持刘美的诉讼请求，判决驳回其诉讼请求。刘美能否再次起诉?15 设一审法院受理案件后，主持调解，刘美与被告达成协议，由被告再给付刘美1000 元。人民法院向刘美送达调解书时，刘美表示被告给的赔偿金数额过少，拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告
9、失败，遂要双方当事人回去好好商量一下，什么时候达成一致意见了再到法院来。人民法院的做法是否正确?16 设经人民法院主持调解，刘美与被告达成协议，由被告赔偿刘美 1000 元，并且被告当庭将 1000 元给付刘美。这些情况均被记入笔录，双方当事人、审判人员和书记员均签了字。次日，刘美反悔，认为被告赔偿数额过少，声称人民法院在调解之前并未征得其同意，并且在调解过程中，审判员 A 几次向刘美声明，本院的院长与郭东的父亲是表兄弟，事情是由郭东引起的，况且郭东也已作过赔偿，暗示刘美应见好就收，刘美是在这种强大的压力之下才在调解协议上签了字。在这种情况下，刘美能否上诉? 或者可以采取何种救济措施?17 二
10、审法院查证刘美所述情况属实，申请再审的理由成立，裁定撤销一审调解，指令一审法院进行再审。再审应如何进行?法院能否再次主持调解?18 如果二审法院决定提审，应如何进行?可否继续主持调解?18 案情：某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某（男，24 岁）、张某（男，21 岁）持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实
11、清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检
12、察院亦未抗诉。19 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕？20 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查？21 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理？22 重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理？23 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理？24 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理？25 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效？26 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉？人民检
13、察院应如何处理？二、论述题27 某地区城海房地产开发有限责任公司(以下称城海公司)，于 2002 年 3 月 20 日向某市城乡建设规划管理处递交了申请建设用地许可证的申请书，申请开发建设该市杨庄南部，建设规模总面积为 8 万平方米，总投资为 8500 万元。同年 4 月 6 日，某市城市建设综合开发公司(以下称综合公司)，也向某市城乡建设规划管理处提出建设用地许可证的申请，请求办公用地和建设营业大楼，其申请用地有 1 万平方米属城海公司申请的用地。某市城乡建设规划管理处，根据综合公司提出申请，对其申请材料加以审查后，于同年 7 月 1 日为其颁发了建设用地规划许可证。接着，城乡建设规划管理处
14、又给城海公司颁发了建设用地规划许可证，但只批准了其7 万平方米的用地，城海公司对此向城乡建设规划管理处提出异议。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题28 本题为选作题，分为甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲题、乙题均作答的，仅对书写在前面的进行评阅。甲题：案情：某器材厂仿冒另一企业的产品，被技术监督机构查封。器材厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向人民法院提起行政诉讼。对此，某电视台以“ 打假者上了被告席 ”为题进行了报道，并以
15、“恶人先告状”为道德模式，对“制假者 ”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“ 制假者” 的裁判。请从司法的角度谈谈你对上述事件的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，运用法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅、表述准确。3字数不少于 500 字。乙题：案情：2005 年 3 月 29 日，教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定，该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的条文，对学生能否结婚
16、不再作特殊规定。新规定不提“婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。3不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 159 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 无权代理行为。表见代理行为。2 【正确答案】 行纪合同。3 【正确答案】 7 月 17 日。4 【正确答案】 由于乙公司以低于指定的价格将该批机床出卖，因而应当得到委托人同意。5 【正确答案】 不合法。【试题解析】 公司法第 27 条第 3 款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任注册资本的
17、 30%，这里货币出资只有 50 万元，只占注册资本的 25%。6 【正确答案】 公司对外担保的行为有效；其他股东可以按公司法规定追究丁的责任。【试题解析】 公司法第 16 条第 2 款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，可依法要求丁承担赔偿责任。7 【正确答案】 可以请求监事会、董事会起诉丁。【试题解析】 公司法第 152 条第 2 款规定，监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼。第
18、 153 条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼。8 【正确答案】 不合法。【试题解析】 公司法第 44 条第 2 款规定，股东会会议做出 增加或者减少注册资本的决议；必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中仅有董事会三分之二通过，故不符合公司法的规定。9 【正确答案】 股权转让协议有效。【试题解析】 公司法第 72 条第 2 款、第 3 款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转
19、让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。10 【正确答案】 甲的股权转让协议完成后，不再对转让后产生的责任承担责任，但要对转让前的行为对公司负责，甲的出资没有完成，要承担出资瑕疵的责任，应当补足出资，或者对公司的债务在未出资部分 15 万元范围内承担责任。11 【正确答案】 针对本案，比较以上三种意见，我们认为三种意见都是不妥当的。对于本案的不同意见，争议的焦点有三个：(1)李某和王某对于汽车是共同共有还是按份共有；(2)买卖合同是否成立生效；(3)刘某能否取得该汽车的所有权。我们可以分别探讨：(1)按份共有是指
20、两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权；共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有物的所有权。依据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间购买的桑塔纳汽车为共同共有财产。而共同共有是基于某种特定关系不确定份额的共有，在共有关系存续期间，共有人不能划分自己对财产的份额，也不能请求分割共有物。这是共同共有与按份共有的重大区别之所在，可见，第一种意见将该汽车作为按份共有财产，是不正确的。至于其因此而得出的买卖一半有效一。半无效，交付一半价款即可确定买卖有效，更是没有法律依据。(2)共同共有人平等地享有权利和承担义务，各共有人对于共有物平等地享有占有、使用、收益、处分权。依据民法通则及
21、其意见的规定，共同共有关系存续期间，部分共有人未经其他共有人同意不得擅自处分共有财产，否则一般认定为无效。但如果第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第-三人的合法利益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。这就牵涉到两个问题：买卖合同的效力以及善意取得制度。(3)买卖合同的效力：擅自处分共有财产的行为也属于无权处分行为，而无权处分行为的效力状态属于效力待定，如果出卖人事后取得处分权或者有权处分的人事后追认，则买卖合同可以为有效，如果事后没有取得处分权，有权处分的人也没有事后追认，则买卖合同为无效。本题中，共有人并没有事后追认行为，处分人也没有事后取得处分权，因此该买卖合同是无效的
22、。(4)善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。善意取得来自于交易(买卖合同 )，但是买卖合同因无权处分而无效的，并不影响善意取得制度的适用。善意取得制度的构成要件有：处分财产的出让人须是非所有权人或无转让权人。非所有权人就是对让与物不享有所有权的人。善意取得白勺让与人虽然是非所有权人，但他必须实际占有被让与的该动产。如果不占有该动产，他就不可能将其出让二。受让人须通过交换而实际占有已取得的财产。转移占有的财产须是法律允许流通的动产。受让人
23、取得财产时须出于善意。善意就是不知情，即受让人在受让财产时不知让与人非财产所有人或无转让权人。受让人取得财产须是通过等价交换的方式而取得。本题中，刘某作为善意第三人可以基于善意取得取得汽车的所有权。12 【正确答案】 民诉意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。” 本案中，郭东是直接实施侵权行为的人，但郭东是个体户陶德的雇佣人员，并且侵权行为是在郭东为陶德拉货的过程中实施的，因此，基于上述法律规定，本案被告应当是个体户陶德。13 【正确答案】 人民调解委员会并不是司法机关，其主持的调解不具有法律效力
24、；因此，经人民调解委员会调解既不是解决民事纠纷的必经途径，也不是进行民事诉讼的先决条件，更不是与民事诉讼互相排斥的解决纠纷的途径。所以，本案中，刘美与郭东之间虽经人民调解委员会调解达成赔偿协议并已履行，但后来因有新情况出现，刘美对原调解协议表示反悔，是可以向人民法院起诉的，只要其起诉符合民事诉讼法第 108 条规定的起诉条件，人民法院就应当受理。本案中，一审法院以双方当事人之间的民事纠纷曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行为理由，裁定不予受理，实际上是将人民调解委员会调解和民事诉讼当成了互相排斥的解决民事纠纷的途径，这种做法是错误的，违反了程序法的规定。根据民事诉讼法第 140 条的规定，刘
25、美对于一审法院不予受理的裁定，有权在收到裁定之日起 10日内向上一级人民法院上诉。14 【正确答案】 本案中，人民法院在审理查明事实真相后，认定了经人民调解委员会主持所达成的民事调解协议的合法性和有效性，并基于此判决驳回原告刘美的诉讼请求，已经使案件在实体上得到处理，因此不允许当事人以同一理由再次起诉。根据民事诉讼法第 111 条第 5 项的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。可见，刘美如对一审判决不服，只能通过上诉或申诉程序解决，而不能再次起诉。15 【正确答案】 当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民
26、法院要及时通知对方当事人。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决，而不能久调不决。本案中，原告在调解书送达之前反悔并拒绝签收调解书，调解书不发生法律效力，人民法院在继续主持调解两次后即应当及时判决，但一审法院却仍让当事人双方协商解决，这种久调不决的做法是错误的。16 【正确答案】 本案中，双方当事人经人民法院主持调解达成协议，即时履行完毕，并记入笔录，经当事人、审判人员、书记员签字，因此，不需要制作调解书即具有法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对生效的民事调解书不能上诉。但是，民事诉讼法第 180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反
27、自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”本案中，人民法院未征得原告刘美的同意即进行调解，并在调解过程中向刘美施加压力，使得刘美不情愿地在调解协议上签了字，这种调解显然违背了自愿原则。因此，刘美可以申请再审。以维护自己的合法权益。根据民事诉讼法若干问题意见第 205 条的规定，刘美可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。17 【正确答案】 根据民事诉讼法第 41 条、第 184 条的规定，本案由上一级人民法院指令一审法院再审，应当按照一审程序另行组成合议庭审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。民事诉讼法第 9 条规定：“人民法院
28、审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”按照本条的规定，调解适用于诉讼的整个过程，适用于各种程序，包括再审程序。所以，一审法院在再审过程中仍然可以主持调解。18 【正确答案】 本案再审时由上一级人民法院提审，应当按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不可以上诉。根据民事诉讼法第 9 条的规定，调解适用于整个诉讼过程，适用于各种诉讼程序。因此，二审法院在提审本案的过程中仍然可以主持调解。19 【正确答案】 1 个月。【试题解析】 补充侦查一共包括两种，一是审查起诉阶段的补充侦查，二是法庭审理中的补充侦查，不管是哪一种，补充侦查的
29、时间都最长是一个月，次数最多为两次。20 【正确答案】 可以。【试题解析】 检察院的补充侦查既可以自行侦查，也可以退回公安机关补充侦查。21 【正确答案】 不予准许。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。【试题解析】 指定辩护的拒绝。最高人民法院的刑诉解释第一百六十五条被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（一）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法
30、院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；（二）被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予准许。依照本解释第一百六十四22 【正确答案】 可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告可以自行辩护。【试题解析】 张某在最后的陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫。法院最后判处张某有期徒刑 10 年。因此张某不属于必须指定辩护的情形，其当庭拒绝辩护的可以准许。23 【正确答案】 应当恢复法院调查。【试题解析】 最高人民法院的刑诉解释第一百六十六条在法庭辩论过程中，如果合议庭发现新的事实，认为有必要进行调查时，审判长可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，待该事实查清
31、后继续法庭辩论。24 【正确答案】 在 3 个月内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院【试题解析】 最高人民法院的刑诉解释第二百三十七条被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。25 【正确答案】 在上诉期满之日起生效。【试题解析】 最高人民法院的刑诉解释第二百三十八条被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代
32、理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。上诉人在上诉期内撤回上诉的。一审法院裁判自上诉期满后生效。26 【正确答案】 应自收到判决书后 5 日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后 5 日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。【试题解析】 被害人没有直接上诉的权利，他对一审未生效的刑事判决不服的只能自收到判决书后 5 日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后 5 日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。二、论述题27 【正确答案】 从本题所给的条件来看，无法判断城乡建设规划管理处颁发的规划许可证的实体内容的合法
33、性，其错误发生在行政许可的程序上。另外，本题的两个申请人提出的用地许可申请中又有重合的部分，应特别考虑对此情况行政许可法的特殊规定。1城乡建设规划管理处颁发给综合公司的建设用地规划许可证存在以下错误：(1)应当采取招标、拍卖的方式，而没有采取。因为有限的自然资源开发利用的许可，应当采取招标、拍卖方式决定行政许可。(2)在给综合公司颁发许可证前，没有告知利害关系人城海公司有听证的权利，也没有适用听证程序。(3)颁发许可证超出了法定期限。行政许可程序是行政许可法的重要内容，本题中主要涉及许可的特别程序规定、听证程序、审理期限的问题。(1)对于涉及自然资源开发利用，根据行政许可法第 53 条规定，行
34、政机关应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式作出行政许可决定。(2)根据 行政许可法第 47 条的规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益的，应当告知利害关系人有要求听证的权利，要求听证的，就应当进行听证。(3)行政许可法 明确规定，行政机关应当自受理申请之日起二十日内作出许可决定。需要延长的也只能延长十日。如果法律、法规另有规定的除外，本题只是按一般的规定加以解答。2对城乡建设规划管理处错误的行政许可行为，规划管理处可以撤销，并按合法的程序再进行许可，但如果撤销将给公共利益造成损害的，则不能撤销，而对于城海公司由此所产生的损害，应当给予赔偿。另外，对于有关直接主管人员和直接责任人，如果认为
35、违法情节严重的，应当给予行政处分。城乡建设规划管理处颁发给综合公司的规划许可证是有瑕疵的许可，即行政许可行为本身是违法的，根据行政许可法第 69 条的规定，根据城海公司的申请，城乡建设规划管理处或其上级行政机关可以撤销该行政许可，并根据该条款的规定作出相应的处理。并且根据行政许可法第 72 条的规定，追究相关人员的法律责任。本题有一点要特别注意，即两公司申请的用地存在数量限制的情况，并且申请也有先后顺序，但在作出许可决定时，不能适用行政许可法第 57 条的规定，按先后顺序决定行政许可，因其涉及的是有关自然资源的开发，应当根据行政许可法第 53 条的规定，通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行。三、
36、选答题28 【正确答案】 甲：上述材料反映了新闻媒体活动对我国司法机关审判活动产生了很大的影响，给司法公正的实现带来了很大的障碍。司法公正是司法审判活动的基础，司法公正如果缺失了，司法审判活动就丧失了存在的价值。新闻媒体享有相对的新闻自由，有权对司法机关的司法活动进行报道，对其进行监督；但是新闻媒体对案件的报道必须以事实为依据，以法律为准则，不能歪曲事实，更不能先人为主，在法院判决作出前就作出评价并对公众宣扬。在案件审理过程中，某电视台以“打假者上了被告席” 为题进行了报道，并以 “恶人先告状”为道德模式，对 “制假者 ”的起诉行为予以谴责，就属于不正当的舆论，而非正当的舆论监督。出现这种现象
37、的原因主要有以下几个方面：(1)新闻媒体活动缺少规范和自律。新闻媒体为追求收视率，获取利润，往往对能够吸引民众眼球的事件在没有定论时进行报道，当然这也无可厚非，问题在于在存在许多不确定因素的情况下，由外行人士来分析、讨论一些专业性问题，并乐此不疲。而法律、法规对此并未予以规范，存在法律空白。(2)法官素质不高。各大法院法官的素质参差不齐，有的法官的素质偏低，难免会受到外界不必要的干扰。一些素质较好的法官，也往往片面地追求审判的社会效果而完全忽略了审判的法律效果。(3)受传统的司法观念的影响。“ 重实体、轻程序 ”的观念长期存在于我国的司法实践当中。在这种观念的支配下，受到外界的影响，就自然而然
38、会出现作出不利于“制假者” 的裁判。针对媒体的不当影响，司法公正的缺失，必须要采取相应的措施予以维护。首先，应当完善我国的法律制度，促使新闻媒体活动的规范化。其次，新闻媒体行业要加强自律，正确、合理地行使舆论监督权。再次，规范法官任职制度，促进法官的再教育，促进法官的判案水平。最后，极其重要的一点就是，转变司法理念，重视司法程序。法治离不开司法公正，司法公正离不开新闻媒体的监督，只有将三者有机结合起来，才能加快我国的法治进程。乙：首先，从法的价值冲突的角度来看，秩序和自由都是法的基本价值，但二者有时会发生冲突。在二者发生冲突时，自由应优先于秩序，对秩序的保障不能以牺牲自由为代价，因为秩序也是为
39、保障人们的自由服务的，“自由是人民的圣经。” 禁止已达到婚育年龄的高校学生生育，往往是出于管理方便的考虑，其注重的是秩序，然而却剥夺了人们依法享有的自由，这种做法是不可取的。其次，从法律与道德的关系角度来看，高校“禁婚禁育” 的规定，混淆了法律与道德的界限，而教育部新规定则明确了法律与道德的界限，有利于法律和道德各自发挥应有的作用。法律与道德虽然都是社会规范，然而他们调整的范围是有所不同的，有些领域是应当有法律来调整的，道德不应僭越。婚育权是公民的基本权利，应该由法律调整。是法律调整的对象就应当尊重法律。根据婚姻法的规定，公民只要达到法定婚龄，符合结婚条件的就可以结婚和生育。婚育权与受教育权一
40、样，都是公民的权利，公民当然可以同时享有。但许多高校的规定却剥夺了大学生在校期间的婚育权，这显然是不合法的。再次，从宪法规定的平等权的角度来看，大学生享有的平等生育权应予以保障。在校大学生达到婚育年龄的，本应依法享有与社会上其他公民同样的生育权，却仅因为在校读书而被剥夺生育权，这对他们来说是不平等的。还有，从法治的观念来看，新规定的出台，体现了我国法治观念的进步和社会的进步。旧规定禁止在校大学生婚育的规定，违反了婚姻法的规定。我国婚姻法明确规定，男 22 周岁，女 20 周岁，符合结婚条件(包括实质条件和禁止条件)，可以结婚。而我国高校在校学生尤其是高年级本科生、研究生达到法定婚龄者人数众多，
41、高校规定禁婚显然无异于剥夺他们的法定权利。他们有权这么做吗?回答当然是否定的，新规定取消涉及学生婚恋的强制性规定，一方面明确了法律与道德的界限，另一方面体现了对法律权威的尊重，对公民权利的尊重，这是社会进步和法制观念进步的表现。最后，从法与人权的角度来看，社会主义法治国家的一个重要条件就是有法可依，而这里的法必须是良法。尊重人权的法应当是良法，而无视甚至践踏人权的法，应为恶法。只有良法，才能赢得人们的尊重，使人们从内心深处产生对法的信任和依赖，实现法治国家才有可能。而恶法必定使人们从心底产生抵触情绪，难以贯彻到底。教育部的旧规定和众多高校的规定，从广义的角度上看，可以视作“法” ，也是调整人的行为的社会规范，然而其中有些规定却忽视了人们的婚育权，这些规定当属恶法。新规定的矫正，尊重了人权，从多方面体现了法治的要求，体现了人文关怀。总之，在校大学生的平等生育权应予保障，教育部的新规定是值得肯定的。各高校也应尽快制定相应的措施和办法，依法保障已达到法定婚育年龄的大学生的婚育权。
