1、国家司法考试卷四模拟试卷 102 及答案与解析一、分析题1 被告人：汪某，男，40 岁，曾因抢劫罪被判有期徒刑，1997 年 4 月刑满释放。被告人：韩某，男，30 岁，因犯盗窃罪于 1998 年 11 月 25 日被二审法院判处有期徒刑 3 年，缓期 4 年，1998 年 12 月 10 日，送回其原户籍所在乡镇考察。被告人：高某，男，32 岁。2002 年 2 月的一天，被告人汪某在街上闲逛之际认识了来该市找临时工的一农村青年妇女卢某。汪某以介绍工作为名将卢某骗至一无人处将其强行奸淫后，以5000 元价格将其卖给了被告人韩某。韩某得手后觉得自己目前正在被有关机关监督考察，心想还是规矩点好，
2、但又不甘心人财两空，于是又将卢某偷偷送给邻村的单身汉高某做老婆，并向其索要了“酬金”7000 元。卢某坚决不愿做高某的老婆，高某便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。一日，卢某伺机逃跑，被高某抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光上衣，并威胁说，如果胆敢再逃，将剥光其下身衣服，让其无脸见人。事后高某觉得仍不解气、不放心，又将卢某暴打一顿致其小腿骨折。某日晚，高某趁卢某熟睡之机，悄悄溜进房屋，强行与卢某发生了性关系。当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案，并立即前往高某所在村庄来解救卢某。高某听到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋友高甲、高乙、高丙、高丁、赵某、陈某等 8 人各拿锄头、铁棍把持自家的
3、大门，阻挠前来解救的公安人员。在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下，卢某终于被救出，送往当地医院进行治疗，不久顺利返回家乡。根据上述案情，请回答下列问题：1 汪某的行为构成什么罪?2 汪某是否构成累犯? 在量刑时依法应考虑哪些情节? 3 韩某盗窃罪的刑罚执行期应当如何计算? 4 韩某的行为构成何罪? 对韩某如何处罚 ?5 高某的行为构成何罪? 如何处罚 ? 6 在上述汪某、韩某、高某所犯之罪中法定最高刑是什么?对高某能否适用这一刑罚?为什么? 7 给高某帮忙的高甲等人是否构成犯罪?若构成犯罪，如何定性? 若不构成犯罪，为什么? 8 赵某，女，29 岁，系某市民政局财务处出纳员。2002 年
4、初，市人民政府委托某建设银行发行建设某市的奖券，每张 30 元，5 年还本。中一等奖者奖给三室一厅的住房一套，中二等奖奖给二室一厅的住房地套。企事业单位、机关团体和个人均可购头，购买时不留印鉴，买后也不挂失，并要求开奖前一天，各单位必须将本单位购买的奖券全部登记封存。该民政局代职工购买了一部分奖券，后因部分职工有意见，财务处在开奖前，从不愿购买奖券的职工手中将奖券收上来，作为本单位购买的奖券。但在开奖的前一天，财务处没有将奖券登记封存。2002 年 3 月 17 日中奖号码公布，赵某发现自己负责保管的奖券中，有一张中了一等奖，号码是 336637。赵某乘人不注意，用 30元将这张中一等奖的奖券
5、偷换出来。这张奖券是从某一不愿购买的职工手中收上来的。很快，全单位职工都知道本单位买的奖券中有一张中了一等奖，可在赵某保管的奖券中却没有这张奖券。局领导得知这一情况后，多次找赵谈话。开始，赵矢口否认，拒不坦露真情，后来实在瞒不住了，才于 3 月 27 日将那张奖券交了出来。根据上述案情，请回答下列问题：8 赵某是否构成犯罪? 如构成，构成何罪 ?如不构成，说明理由。9 赵某的行为处于何种犯罪形态?为什么?10 假设作为单位的这部分奖券在开奖前被盗窃犯陈某盗走，后来陈某发现有一张中了一等奖，一张中了二等奖，两套住房已为陈某领取。陈某案发，两套住房的价值是否包括在陈某的盗窃数额内?11 假设赵某所
6、在的单位属于某民办大学，则赵某的行为是否构成犯罪?如构成，则构成何罪?如不构成，请说明理由。12 某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某 (男，24 岁)、张某(男，21 岁)持刀抢劫致人重伤案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，市公安局再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩
7、护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检察院亦未抗诉。问题：12 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补
8、充侦查完毕? 13 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而由检察院自行侦查?14 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理?15 重新开庭后，如果张某又提出拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，合议庭应如何处理? 16 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理? 17 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理? 18 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效? 19 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉?人民检察院应如何处理? 20 1999 年 1 月 15 日，甲公司从银行贷款
9、30 万元人民币，约定 2000 年 4 月 15 日还本付息。银行要求甲公司提供担保，甲公司提出以其位于东阳区的一办事机构的房屋设定抵押，作为按期偿还贷款的担保。1999 年 8 月，位于东阳区的甲公司的办事机构因业务需要，紧临原办事机构的房屋，又增建了三间平房，作为仓库。 2000 年 4 月 15 日，甲公司没有偿还 30 万元贷款，银行几次催告，甲公司仍以无力偿还为由不予偿还。请问：20 甲公司与银行之间签订的房屋抵押合同，可否以口头的方式签订?为什么? 21 甲公司与银行之间订立的该房屋抵押权，是否必须进行抵押登记?为什么?22 甲公司以其办事机构的房屋设定抵押时，该房屋占用范围内的
10、国有土地使用权是否要一并设定抵押? 为什么 ? 23 甲公司紧临原办事机构新建的三间平房是否属于抵押的财产?为什么?24 在甲公司无力偿还贷款的情况下，银行可以以什么样的方式实现其债权? 25 设甲公司与银行的抵押合同中记载的抵押房屋为 8 间，而抵押登记簿中记载的抵押房屋为 10 间，银行实现抵押权时应以哪一个记载为准? 26 设甲公司用于抵押的房屋后被有关机关确认为违章建筑，银行能否对该建筑行使抵押权?为什么 ? 27 设甲公司用于抵押的房屋是正在建造中的房屋，当事人办理了抵押登记后，银行能否对该房屋行使抵押权? 28 设甲公司用于抵押的房屋原有一附属的车库，该车库届甲公司的子公司乙公司所
11、有，那么银行能否对该车库行使抵押权?29 刘作家与赵诗人于 1968 年结婚，生有一子刘钢。1980 年 5 月刘作家因与赵诗人发生争执而离家出走，一直未有音讯。1988 年赵诗人向当地法院申请宣告刘作家死亡，法院于 1988 年 8 月做出刘作家死亡的宣告。赵诗人及其子女对刘作家的遗产进行了继承。1989 年赵诗人再婚。刘钢于 1987 年 7 月结婚后生有一子刘光头。1989 年 6 月刘钢外出遇火车脱轨死亡。1996 年 12 月赵诗人接到某市公安局的通知，告知刘作家于 1996 年 11 月因心脏病死于该市。经查，刘作家 1980 年离家出走后，一直给人打工，生活非常困难。1989 年
12、开始经商并获得成功，积聚了财产 200 万元。在经商期间，刘作家与林红相识，并于 1991 年元旦举办了教堂婚礼。1992 年4 月两人生有一女刘媛媛。刘作家于 1995 年亲笔写了一份遗嘱，指明自己的财产在其死后由林红、刘媛媛、赵诗人和刘钢四人均分。问：29 刘作家的死亡时间如何确定?为什么?30 刘作家被宣告死亡后赵诗人等对刘作家遗产的继承是否有效?为什么? 31 设刘作家 1995 年(即被宣告死亡后)所立的遗嘱在内容及形式上均不违反法律的强制性规定，该遗嘱是否有效?为什么?32 刘作家 1995 年所立的遗嘱应如何执行? 33 案情：甲公司、乙公司和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公
13、司。丙公司共有 200 万股股份，甲公司持有丙公司 40 万股股份，乙公司持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司股份 10 万股，其余股份以无记名的形式募集发放。丙公司章程中规定了实行累计投票制度。丙公司为奖励公司杰出员工王某，利用税前利润收购了本公司 1000 股股票，但是转让给王某之前，王某辞职了，丙公司于是决定由公司自己来持有回购的 1000股股票。在经营过程中，丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事中有 4 名辞职，公司管理一度陷入混乱。董事会于 4 名董事辞职 3 个月后决定召开临时股东大会增选 4名董事。临时股东大会会议召开前 15 日董事会通知了甲公司、乙公司和朱某，并公告
14、了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，他在临时股东大会召开 10 日之前提出临时议案并提交董事会。提案要求股东大会做出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司的临时股东大会增选了 4 名董事。周某持有丙公司 2 万股股票，但是由于没有看到公告，致使未能参加临时股东大会，于是周某在临时股东大会做出决议之日起第 45 日向法院申请撤销丙公司此次临时股东会议增选 4 名董事的决议。问题：33 丙公司是否有权收购本公司的股份?为什么? 本题中丙公司回购自己的股份有何不妥之处?34 丙公司召开临时股东会议程序有何不合法之处? 35 内公司董事会对张某提出
15、提案的处理 是否符合法律规定?为什么? 36 甲公司、乙公司、朱某、丙公司在增选四名董事的表决中各自拥有多少表决权? 37 法院是否应当支持周某的主张?为什么? 38 家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“ 甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。” 潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500
16、元的价格与查林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与查林公司成交，向丙区人民法院提出诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认为，原告、被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。问题：38 本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么?39 如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济? 40 如果在潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的
17、买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权? 为什么 ?41 如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审?为什么?杏林公司能否提出执行异议? 为什么? 42 潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段?法院准许其申请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行? 43 如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么? 法院是否应当予以干预?为什么? 44 于某受某厂指派在本县范围内收购药材 2 万公斤，厂方提供了介绍信、营业执
18、照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县国家税务局知悉后即做出决定，于某需缴纳税款 5000 余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县国税局未采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。现问：44 在此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么?45 如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关? 46 如果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应如何处理?47 如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告? 48 如果复议机关改变原纳税决定，由厂方缴纳税款，厂方不服，欲提起诉讼，厂方与于
19、某的诉讼地位应如何确定?49 如果县国税局在诉讼过程中收集证据证明于某与厂方确系委托代理关系而改变所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么? 二、论述题50 2006 年 10 月，基于土地涨价，相邻几个村的很多村民在地下买卖土地指标，收入颇丰，甲村众多村民集体向村委会提出要求发放“地基卡” 。实际上，“地基卡”只是一种“期权 ”，是村委会对于日后如有地基指标则优先分配给该卡持有人的允诺，和甲村相邻的好几个村都已经发放了这种“地基卡” 。10 月 29 日下午，甲村村民委员会在先前多次会议讨论的基础上，由村委会主任孙某主持召开村民委员会会议。经会议研究决定，村委会以预收宅基地街道设施费名
20、义，向本村村民收集集资费用于村集体建设。会议还规定该村 23 周岁以上男性村民均可以认领一份，每份人民币 1 万元。会议并没有约定购买“地基卡” 的 1 万元现金的归还时间和方式。这一决定根据村务公开原则的要求，通过宣传栏在全村公开，村民对此没有提出任何异议。村民委员会会后，经主任孙某统计，该村符合条件的人共 438 人。11 月 2 日，在村民委员会的组织下，村委会向 438 人收取集资费共 438 万元，并发给“地基卡” 。在发卡的过程中，村民委员会与村民约定，“地基卡” 只供个人持有，以待将来分配地基指标，不得买卖。但是很多村民拿到“地基卡” 后，就跟其他村的村民一样，迫不及待地到交易所
21、去倒卖牟利。针对以上事实，请结合罪刑法定原则，谈谈你对本案的看法。要求：(1)运用所学的知识阐述你的看法和理由；(2)语言精练，逻辑严谨，说理充分；(3)字数在 800 字左右。国家司法考试卷四模拟试卷 102 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 汪某的行为构成拐卖妇女罪。2 【正确答案】 构成累犯。因为前罪刑罚在 1997 年刑法实施前执行完毕，后罪在 1997 年刑法实施后发生，时间间隔不足 5 年，构成累犯。量刑时首先应定拐卖妇女罪一罪，强奸行为不应单独定罪，但成为拐卖妇女罪的加重处罚情节；其次，考虑到汪某构成累犯，拐卖妇女罪应从重处罚。3 【正确答案】 韩某的缓刑考验期自判决确定之日
22、起计算，故应从 1998 年 11 月25 日起计算，至 2002 年 11 月 24 日止为其刑罚执行期。4 【正确答案】 韩某的行为构成拐卖妇女罪。由于其在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，将盗窃罪 3 年有期徒刑与拐卖妇女罪并罚。5 【正确答案】 高某的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪，应当数罪并罚。6 【正确答案】 法定最高刑为死刑(拐卖妇女罪)，对高某不能适用这一刑罚。因为高某所犯的 6 个罪中，只有故意伤害罪、强奸罪的法定刑有可能是死刑，而就高某的具体犯罪而论，其所独犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚最高为 20 年，
23、也不能升格为死刑。7 【正确答案】 高甲等人的行为应构成犯罪，应定性为妨害公务罪。8 【正确答案】 赵某利用担任市民政局财务处出纳员的职务之便，将本属本单位所有的中奖奖券非法据为已有，符合刑法第 382 条规定的贪污罪的构成特征。所谓贪污罪，是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业，事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公私财物的行为。本罪的主要特征是：犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。在客观方面表现为国家工作人员或者经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，以侵吞、盗窃、骗取或者其他方法非法占
24、有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指上述人员利用自己职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即利用主管、管理、经手公共财物的便利条件。在主观上只能是直接故意，扦且具有非法占有公共财物的目的。如果是由于财物管理工作中的失误和其他差错造成的账面不符等，则属于过失行为，不构成贪污罪；9 【正确答案】 赵某所非法占有的是不留印鉴、不挂失的有价奖券，对于不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券等，行为人一旦非法控制，不论其是否即时兑现，都将使财产合法所有者失去了对该有价凭证、证券、票证所代表的财产的实际控制。所以，行为人一旦占有、控制或者使这类有价支付凭证、有价证券、有价票证处于自己的实际支配之下
25、，即非法占有、控制、支配了这些凭证所代表的实体性财产，就构成既遂的成立。当然，赵某在单位领导教育、开导下，最终交出了财物，没有造成实际的物质损害，量刑时应当予以从宽处罚。10 【正确答案】 关于陈某盗窃罪的数额计算问题，根据 1997 年 11 月 4 日最高人民法院盗窃的解释第 5 条第(2)项的规定，不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的利息、奖金或者奖品等可得收益一并计算(在犯罪数额之内)。所以，陈某盗窃罪的犯罪数额应当包括两套住房价值。11 【正确答案】 如果赵某所工作的单位为一民办大学，此种情况下，一般说来，民办大学并不属于国有
26、性质的事业单位，所以赵某也就不属于国家工作人员，但其利用职务之便，非法占有应届本单位所有的中奖奖券的，仍然构成犯罪，但不构成贪污罪，而应构成刑法第 271 条的职务侵占罪，即属于公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较人的行为。贪污罪与职务侵占罪区别的关键点就在于行为主体的不同。12 【正确答案】 1 个月。刑事诉讼法第 140 条规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补
27、充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。”13 【正确答案】 可以。参见上引刑事诉讼法第 140 条。14 【正确答案】 不予准许。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。刑诉解释第 165 条规定：“ 被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形做出处理：(一)被告人是成年人的，可以准
28、许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；(二)被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予准许。依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计人审限。” 刑诉解释 第 36 条规定：“ 被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：(一)盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；(二 )开庭审理时不满十八周岁的未成年人；(三)可能被判处死刑的人。”本案中，被告人刘某被判处了死刑缓期 2 年执行，属于可能被判处死刑的人，所以属于刑诉解释第 36 条
29、的情形，因而再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，法院不予准许。15 【正确答案】 可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告可以自行辩护。参见前引刑诉解释第 165 条。16 【正确答案】 应当恢复法院调查。刑诉解释第 166 条规定：“在法庭辩论过程中，如果合议庭发现新的事实，认为有必要进行调查时，审判长可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，待该事实查清后继续法庭辩论。”17 【正确答案】 在 3 日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。刑诉解释第 237 条规定：“ 被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院
30、提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”18 【正确答案】 在上诉期满之日起生效。刑诉解释第 244 条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”19 【正确答案】 应自收到判决
31、书后 5 日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后 5 日内，应当做出是否抗诉的决定并答复请求人。刑事诉讼法第 182 条规定：“ 被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当做出是否抗诉的决定并且答复请求人。”20 【正确答案】 不能。因为抵押合同是要式合同，必须采用书面形式。根据担保法第 38 条以及物权法第 185 条第 1 款规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，故抵押合同为要式合同，不得以口头形式约定。21 【正确答案】 必须登记。依担保法第
32、 42 条第(2)项及第 41 条之规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定将抵押权登记当作抵押合同的生效要件有所不妥。物权法第 15 条以及第 187 条规定，抵押合同自签字时生效，抵押权自办理登记之日起生效。总之，抵押权登记是抵押权的生效要件。22 【正确答案】 一并设定抵押。城市房地产管理法第 32 条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。该法第 48 条也规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以没定抵押权。以上两个条文表明我国立法上采
33、“ 房地一体主义 ”，即以房地产转让、抵押的，其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。物权法第 182 条再次确认了这一规范。23 【正确答案】 不属于。房屋抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。依照物权法第 200 条以及城市房地产管理法第 52 条规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。换言之，房地产抵押权的范围应以抵押登记记载的内容为准，后来新增的房屋不在该抵押权效力范围之内。但在拍卖抵押房地产时，可以随之拍卖新增房屋，但新增房屋拍卖价款仍不在
34、抵押权效力范围之内，抵押权人无权对之优先受偿。24 【正确答案】 银行可以通过与甲公司协议以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。担保法第 53 条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。据此，抵押权人实现抵押权的方式有三：与抵押人协议以抵押物折价； 拍卖抵押物；变卖抵押物。25 【正确答案】 应以登记簿上记载的内容为准。担保法解释第 61 条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约
35、定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。可见，登记记载的内容与抵押合同约定的内容有冲突时，前者效力要优于后者。26 【正确答案】 银行不能对该建筑行使抵押权，因为该抵押无效。担保法解释第 48 条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。27 【正确答案】 银行可以对该房屋行使抵押权。担保法解释第 47 条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。换言之，我国法律承认正在建造的房屋可以设定抵押。类似的规定还见于海商法第 14 条关于正在建造的船舶设定抵押的规定。此次的物权法在第 180 条统一规定了正在
36、建造的建筑物、船舶、航空器的可抵押性。28 【正确答案】 银行不能对车库行使抵押权。物权法第 115 条规定了从物的效力从属于主物的一般原则。担保法解释第 63 条规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。本条规定有两层意思：抵押权原则以及于抵押物的从物；抵押主物与从物分属不同主体所有时，主物上的抵押权不及于抵押物的从物。本题中房屋(抵押物)与车库(从物)是主物与从物关系，照理房屋抵押权应及于车库。但是，车库属于甲公司的子公司乙公司所有，乙公司与甲公司系不同的民事主体，故房屋抵押权不及于车库。
37、29 【正确答案】 刘作家的死亡时间应为 1988 年 8 月人民法院宣告死亡的日期。根据民通意见第 36 条的规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。本案中，虽然刘作家被宣告死亡的日期和自然死亡日期不一致，但由于他的死亡宣告没有在其生前申请人民法院予以撤销，仍应以 1988 年 8 月为死亡日期。30 【正确答案】 刘作家被宣告死亡后，赵诗人等对其遗产的继承无效。根据民通意见第 36 条第 2 款的规定，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。本案中，刘作
38、家1995 年的遗嘱与宣告死亡所引起的财产继承的后果有抵触，应以遗嘱的规定为准，赵诗人及其子女继承的“ 遗产 ”，应当按照刘作家 1995 年遗嘱的规定，重新进行分割。31 【正确答案】 刘作家 1995 年遗嘱应为有效遗嘱。根据民法通则第 24 条的规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。刘作家的遗嘱从内容到形式均合乎法律规定，应为有效遗嘱。32 【正确答案】 刘作家的遗产包括：1988 年赵诗人及其子女在刘作家被宣告死亡后继承的财产；刘作家经商期间所获 200 万元财产，由于刘作家和林红没有履行结婚登记手续，应全部属于刘的遗产。上述遗产应按 1995 年遗嘱的规定，由
39、林红、刘媛嫒、赵涛人和刘钢 4 人平均分配，每人 1/4。由于刘钢已经于 1989 年 6 月死广，按继承法第 27 条的规定，遗嘱继承入、受遗赠人先于遗嘱人死亡的，遗产中的有关部分按照法定继承处理。刘钢所应得的 1/4 的遗产，应转为法定继承，由刘作家的第一顺序继承人继承。由于赵诗人在刘作家被宣告死亡后、遗嘱生效前已经再婚，脱离了与刘的夫妻关系，而林红由于未与刘作家正式登记结婚，所以赵诗人和林红均不得作为刘作家的法定继承人分得遗产，所以刘作家这一部分遗产应当中刘嫒嫒和刘钢两人作为第一顺序法定继承人继承，其中刘钢先于刘作家死亡，应当按照继承法第 11 条的规定，由其儿子刘光头代位继承。33 【
40、正确答案】 有权。公司法规定，公司可以为奖励本公司职工回购自己的股份。违法之处有：不能以税前利润收购本公司股份，应用税后利润； 回购股份后应当在 1 年之内转让给职工或作其他处理，不能由公司自己长期持有。公司法第 143 条规定：“ 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本；(二) 与持有本公司股份的其他公司合并； (三)将股份奖励给本公司职工；(四) 股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第(一)项至第(三) 项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自
41、收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四) 项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”34 【正确答案】 不合法之处有：丙公司应当在只有 5 名董事之日起的 2 个月之内召开临时股东大会，而不是 3 个月；临时股东会议应当在 30 日之前公告会议的时间、地点和审议事项，而非 15 日。公司法第 103 条规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知
42、各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日的通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项做出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存十公司。”35 【正确答案】 不符合法律规定。根据公司法的规定，张某拥有3sb_sg4m094_20
43、091 的股份，有权在股东大会召开前 10 日内提出议案，董事会应当在收到提案后 2 日内通知其他股东，并且将该议案提交股东大会审议。见前引公司法第 103 条。36 【正确答案】 甲公司拥有 160 万表决权，乙公司拥有 80 万表决权，朱某拥有40 万表决权，丙公司没有表决权。公司法第 106 条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”丙公司章程规定了实行累积投票制度，临时股东会议决定增选 4 名股东，所以每一
44、股份拥有四个表决权。用股东们的所持股份乘以四即是每位股东的表决权数，即甲公司拥有 160 万表决权，乙公司拥有 80 万表决权，朱某拥有 40 万表决权。根据公司法第 104 条的规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。” 所以，丙公司没有表决权。37 【正确答案】 法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东会议的召集程序违法，根据公司法的规定，周某有权自决议作由之日起 60 日之内请求法院撤销股东大会的决议。公司法第 22 条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决
45、方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申清撤销变更登记。”38 【正确答案】 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。民事诉讼法第 38 条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳
46、回。39 【正确答案】 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。本案中，如果二审维持原判，潘某遵守生效判决，根据既判力理论，那么就意味着潘某不可以就同一事实和同一诉讼标的重复起诉，法院也不可以做出与本判决相反或相矛盾的判决，潘某就不能够通过审判监督程序获得救济。但潘某可以另外提出一个独立的新诉，根据诉讼标的理论，虽基于同一事实，但诉的理由不同，诉讼标的就不同。本案中，如果潘某另行起诉，请求确认舒某负有订约义务(新的诉的理由)，要求其承担预约合同中的违约责任(新的诉讼标的)，法院应当受理，潘某就可以获得救济。40 【正确答案】 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有
47、仲裁协议作为根据。仲裁程序中是否像民事诉讼程序一样有第三人是一个有争议的问题。仲裁是以当事人之间的仲裁协议为基础，仲裁庭对案件的管辖、审理仅限于当事人同意的范围，仲裁庭有权决定当事人的请求是否成立，但无权追加所谓第三人或接受第三人参加仲裁程序。否则，有违仲裁的本旨。事实上，如果当事人的请求与案件第三人有法律上的利害冲突，那么其请求可能不能或至少不能全部得到仲裁庭的支持；第三人如符合仲裁当事人的条件，可以另行提出仲裁申请；第三人如不符合仲裁当事人的条件，可视情况向法院提起诉讼，或者寻求其他的解决途径。关于仲裁程序的第三人，我国仲裁法没有相关规定。潘某申请参加仲裁程序，于法无据。41 【正确答案】
48、 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，但可以提出执行异议。原因在于案外人可以对执行标的主张权利。民事诉讼法第 178 条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。可见，诉讼的当事人享有申请再审的权利。如果本案二审法院判决潘某胜诉，杏林公司作为案外人是不能申请再审的。民事诉讼法第 204 条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当白收到书面异议之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判
49、决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。据此条规定，作为第三人的杏林公司是可以提出执行异议的。42 【正确答案】 可申请法院采取诉前财产保全措施；条件是潘某应当提供担保；如法院准许采取诉前财产保全措施，必须在 48 小时内做出裁定，立即开始执行。民事诉讼法第 93 条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在 48 小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。43 【正确答案】 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。执行和解是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，依生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。执行和解是执行程序的阻却事由之一，也是当事人行使处分权的结果。
