1、国家司法考试卷四模拟试卷 126 及答案与解析一、分析题0 甲某因盗窃曾被判处有期徒刑 5 年(1999 年 8 月 1 日)，刑罚执行 3 年后(2002 年8 月 1 日)被假释。假释后，甲某长期未能找到一个令自己满意的工作，而自己从事的工作太辛苦，挣钱又太少，为过上有钱的日子，于是自 2003 年 10 月至 2005年 3 月，甲某多次参与赌博，以此作为自己的第一职业。仅 2 年间，其就获利达 3万多元(均用于个人挥霍) ，由于甲某的赌友乙某欠其赌债 2 万余元，日久不还，2005 年 5 月的一天，甲某等候在一小学校门口，将刚放学的乙某之子(8 周岁)骗至车上强行带走，送到邻县一亲戚
2、丙某家，然后请文笔较好的丁某代其写给乙某一封措词严厉的信，威胁说：乙某必须在 3 天内送还 5 万元(2 万元赌债并且另加 3 万元的利息)，否则，将其儿子卖掉抵债。乙某向公安机关告发，小孩被解救。另外，在案发后被逮捕羁押期间，甲某如实主动地揭发了邻居戊某的盗窃犯罪活动(另案处理)，经查证属实。问题：1 甲某的赌博行为是否构成犯罪？如何处理？2 甲某绑架乙某小孩的行为如何定性？为什么？3 本案中丁某行为是否构成犯罪，如何处理？4 本案中甲的行为应该如何处理？为什么？5 案情：赵刚与袁丽经人介绍结婚，婚后由于赵刚游手好闲，喜欢酗酒，喝酒后经常打骂袁丽，多次将其打伤。袁丽不堪忍受，遂于 2007
3、年 5 月 10 日向当地县人民法院提起自诉，要求追究赵刚虐待罪的刑事责任。县人民法院经过审查，于 5 月26 日立案，并书面通知袁丽。县人民法院立案后，经审查，认为缺乏罪证，遂直接裁定驳回起诉。袁丽于 2007 年 6 月 10 日又提出了新的证明被告人有罪的证据，再次提起自诉，县人民法院于 6 月 16 日立案并书面通知袁丽。在审理过程中，袁丽又提起了附带民事诉讼，要求赵刚赔偿医疗费、护理费、误工费等共计 20312 元，并提供了相关证据材料，县人民法院经审查予以受理。由于本案涉及到当事人隐私，县人民法院决定不公开审理。为了确定袁丽的伤情，县人民法院聘请鉴定人刘某(曾在 6 年前因过失伤害
4、被判处有期徒刑 1 年缓期 2 年，现已执行完毕)对其伤情作出了鉴定结论，认定为轻伤。由于赵刚对鉴定结论有异议，法院依法通知刘某出庭作证并旁听庭审。在庭审中，袁丽未经法庭许可中途退庭，法院依法将其拘传到庭，继续审理；赵刚在庭审中拒绝其委托的辩护人进行辩护，要求另行委托辩护人，法院经审查认为没有正当理由，未予准许；赵刚的母亲陈某在旁听时冲向审判席，大吵大闹，审判长决定对其罚款 1000 元。2008 年 3 月 20 日，在庭审的法庭辩论阶段结束后，法院依法对刑事部分和附带民事部分都进行了调解，当庭达成协议后，附带民事部分当庭执行完毕，法院将刑事附带民事调解协议记入笔录，经双方当事人签名后生效。
5、请指出本案诉讼程序有哪些违法之处，并说明理由。5 案情：兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款 600 万元的价格向外贸公司提供大蒜 800 吨，并约定于 2009 年 8 月 1 日交货，迟交一天罚总价款的 3%作为违约金，兴海公司向外贸公司交付 20 万元作为定金。后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。请问：6 如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责？为什么？7 如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张免除违约责任？为什么？8 如果兴海公司未能交货，外贸公司能否主张在不退还定金的同时，要求兴
6、海公司再交 36 万元违约金？为什么？9 如果兴海公司推迟交货 5 天，兴海公司能否以违约金过高为由主张适当减少违约金？为什么？10 如果当地大蒜由于暴雨而减产，若要完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行？为什么？11 如果外贸公司明知大蒜减产，兴海公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成 100 万元的损失，该损失应由谁承担？为什么？11 甲、乙签订了一份买卖合同，合同约定，合同项下的一切争议交由某地仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。后双方因合同履行产生争议，甲向乙所在地基层人民法院提起诉讼，要求乙尽快交付货款。人民法院适用普通程序，组成合议
7、庭审理此案，在审理此案的过程中，合议庭发现此案事实清楚，权利义务争议不大，于是转为简易程序审理，在法庭审理过程中，乙的亲属丙在旁听过程中大声喧哗，辱骂法官，审判长决定对丙处以两万元的罚款。一审判决乙交付货款，乙不服，提出上诉。上诉法院认为一审判决中实体结果是正确的，于是判决驳回上诉，维持原判。问题：12 甲、乙间签订的仲裁协议是否有效？为什么？13 请指出一审法院审理中存在的问题，并说明理由。14 二审法院的作法是否正确？为什么？15 丙如果对罚款决定不服，应当如何寻求救济？15 案情：深圳市汇丰信用社系自主经营、独立核算的股份制城市集体金融企业，其理事会是经营决策权力机构，实行理事会领导下的
8、主任负责制，主任是信用社的法定代表人，由理事会聘任并报深圳银监局审查任职资格合格。2005 年 11 月 15日，该信用社主任纪某因受贿罪被逮捕，由副主任和某负责日常工作。和某在负责工作期间，擅自转股 26.5 万元，越权扩股 8 万元，私自发放股金证 30 万元，致使信用社管理陷入混乱。理事长肖某于 2006 年 4 月 15 日要求深圳银监局批准免去和某的职务，未得到答复。2006 年 10 月 29 日深圳银监局书面通知该信用社，委派深圳银监局艾某主持汇丰信用合作社的日常工作，但未告知该信用社起诉权。2008年 5 月 29 日，汇丰信用合作社理事会以深圳银监局派其工作人员负责信用社的日
9、常工作，严重侵犯了其经营自主权为由，以汇丰信用合作社的名义向法院起诉，要求法院判令深圳银监局停止侵权行为。法院审理后认为深圳银监局的违法行为事实清楚，证据充分，于是判决：撤销深圳银监局 2006 年 10 月 29 日的书面通知；深圳银监局不服判决，遂提起上诉。问题：16 汇丰信用合作社是否可以提起行政诉讼？17 本案中，汇丰信用合作社理事会提起诉讼的做法是否合适？18 深圳银监局作为中国银监会的派出机构，能否成为行政诉讼的被告？19 如果被告辩称原告的起诉超过了起诉期限，其理由能否成立？ 20 一审法院的撤销判决是否正确？21 本案中，被诉具体行政行为属于超越职权的情形，且侵犯了原告经营自主
10、权。因此，人民法院判决撤销正确。一审法院判决撤销被告作出的书面通知，是正确的。因为被告的具体行政行为超越了其职权范围。城市信用社是具有法人地位的经济实体，不是中国银监会及其银监局的附属机构，只是受中国银监会及其银监局的监督管理。本案中，深圳银监局委派艾某主持汇丰信用合作社的日常工作，侵犯了汇丰信用合作社的人事管理权和经营决策权，是违法的。二、论述题22 简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。答题要求1观点明确，表述完整、准确。2不少于 400 字。国家司法考试卷四模拟试卷 126 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲某赌博行为构成赌博罪，应撤销假释，将
11、前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。此外，假释后所经过的考验期不得计算在新判决确定的刑期内，即已经经过了的考验期不能折抵刑期。刑法第 303 条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，甲的行为明显构成赌博罪。甲在刑罚执行期间被假释，根据刑法第 83 条的规定，其假释的考验期应至2004 年 7 月 31 日止。甲在此考验期内犯赌博罪，属于刑法第 86 条第 1 款规定的“在假释考验期内犯新罪” 的情形，应当撤销假释，按照 “先减后并”的原则进行并罚。此外，必须注意：假释后所经过的考验期不得计算在新判决的刑期内，即已经经过了的考验期不存在折抵
12、刑期的问题。2 【正确答案】 成立非法拘禁罪和绑架罪。甲某索要 2 万元的赌债的行为，成立非法拘禁罪；其还勒索了超出赌债部分的 3 万元，属于勒索财物的行为，根据刑法第 239 条的规定，成立绑架罪。两罪应数罪并罚。为索取债务(包括非法债务)而非法拘禁、扣押他人的，一般认定为非法拘禁罪；但如果索要的数额明显超出债务的数额的，应以非法拘禁罪和绑架罪数罪并罚。本案中甲某绑架乙某小孩，其索要 2 万元的赌债的行为，成立非法拘禁罪；其还勒索了超出赌债部分的 3 万元，成立绑架罪，应当实行数罪并罚。3 【正确答案】 丁某构成绑架罪，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。丁某协助甲某实施了绑架行为，具有绑
13、架罪的犯罪故意，成立绑架罪。丁某写威胁信的行为属于绑架罪的帮助行为，应认定为绑架罪的从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。4 【正确答案】 对甲某应当以盗窃罪的 2 年剩余刑罚与赌博罪、非法拘禁罪、绑架罪实行数罪并罚。甲某归案后在羁押期间，如实主动地揭发了邻居侯某的盗窃犯罪活动，并经查证属实，符合立功的条件，依法可以从轻或者减轻处罚。甲某如实主动地揭发了邻居戊某的盗窃犯罪活动，且经查证属实，应当成立立功 (一般立功) ，对其可以从轻或者减轻处罚。此外，由于甲某系在假释考验期内犯新罪，对其应撤销假释，按照“先减后并” 的原则实行并罚。5 【正确答案】 1法院 5 月 26 日才立案，超出了
14、法律规定的期限。应该在收到自诉状或者口头告诉第二日起 15 日内立案。2法院立案后，经审查，认为缺乏罪证，不应直接裁定驳回起诉，对于自诉人提不出补充证据的，才应当说服其撤诉或者裁定驳回起诉。3鉴定人刘某不应旁听法庭审判。鉴定人、证人均不能旁听法庭审判。4法院不应拘传袁丽。拘传只能适用于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，袁丽未经法庭许可中途退庭的，应按撤诉处理。5赵刚拒绝辩护，要求另行委托辩护人的，法院不予准许的做法错误。赵刚不属于应当指定辩护的情形，不需要审查是否具备正当理由，就应当准许。6赵刚的母亲陈某无权旁听法庭审判。不公开审理的案件，被告人的近亲属也不得旁听。7审判长无权决定对赵刚的母亲陈某
15、罚款。只有法院院长才有权决定罚款。8法院 2007 年 6 月 16 日立案，2008 年 3 月 20 日审结，一审审理期限超期。适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件，应当在立案后 6 个月内宣判。有特殊情况需要延长审理期限的，由本院院长批准，可以延长 3 个月。9法院对自诉案件进行调解后，未制作调解书的做法错误。自诉案件调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。10附带民事诉讼部分的调解协议只经双方当事人签名即生效是错误的。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双
16、方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。1根据刑事诉讼法解释191 条的规定，人民法院应当在收到自诉状或者口头告诉第二日起 15 日内作出是否立案的决定，并书面通知自诉人或者代为告诉人。2根据刑事诉讼法解释192 条的规定，对于已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人经说服撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。3根据刑事诉讼法解释149 条的规定，向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定
17、人不得旁听对本案的审理。4根据刑事诉讼法解释202 条的规定，自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭准许中途退庭的，人民法院应当决定按自诉人撤诉处理。自诉人是 2 人以上，其中部分人撤诉的，不影响案件的继续审理。5根据刑事诉讼法解释38 条的规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第 36 条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。6根据公安机关办理刑事案件程序规定122 条的规定，接到人民检察院批准逮
18、捕决定书后，应当由县级以上公安机关负责人签发逮捕证，立即执行，并将执行回执及时送达作出批准逮捕的人民检察院。如果未能执行，也应当将回执送达人民检察院，并写明未能执行的原因。7根据刑事诉讼法161 条的规定，在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以 1000 元以下的罚款或者 15 日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法
19、追究刑事责任。8根据刑事诉讼法解释109 条的规定，审理公诉案件的期限，依照刑事诉讼法的规定执行。适用普通程序审理的被告人被羁押的自诉案件，应当在被告人被羁押后 1 个月内宣判，至迟不得超过 1 个半月。有刑事诉讼法第 126 条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长 1 个月。需要延长审理期限的，应当在期满 7 日以前报请高级人民法院批准或者决定。适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件，应当在立案后 6 个月内宣判。有特殊情况需要延长审理期限的，由本院院长批准，可以延长 3 个月。9根据刑事诉讼法解释200 条的规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集
20、体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。10根据刑事诉讼法解释第 96 条的规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。6 【正确答案】 可以免责。
21、因为山洪暴发属于不可抗力，根据合同法第 117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。7 【正确答案】 不能免责。根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由，即应承担违约责任。8 【正确答案】 不能。根据合同法的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。9 【正确答案】 可以。因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。10 【正确答案】 可以。根据合同法第 110 条的规定，在履行费用过高的情况下当事人可以请求不再履行合同债务。11 【正确答案】 外贸公司。外贸公
22、司应当采取措施防止损失扩大，但因其自身未采取适当措施，却继续使损失扩大的行为，其责任应由自己负担。12 【正确答案】 甲、乙间签订的仲裁协议无效。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。仲裁法解释第 7 条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。由此可见，甲乙之间签订的仲裁协议是无效的。13 【正确答案】 (1)一审法院将普通程序转化为简易程序审理是错误的。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。(2)一审法院中审判长决定对
23、丙处以两万元的罚款是错误的。拘传、罚款、拘留必须经院长批准。且对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。(1)最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第 2 条第 2 款规定，人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。因此，一审法院适用普通程序审理此案后，不能以案情简单为由，径行转为简易程序审理。(2)民事诉讼法 第 104 条第 1 款规定，对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。且民事诉讼法第 105 条第 1 款规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。因此，一审法院中审判长决定对丙处以两万元的罚款是错误的。14 【正确答案】 二审法院的作法错误。原判决违反法定程序，可能影
24、响案件正确判决的，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。民事诉讼法第 153 条第(四)项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一审违反当事人自愿原则，将普通程序转化为简易程序，属于违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形，二审法院应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。而不能驳回上诉，维持原判。15 【正确答案】 丙如果对罚款决定不服，可以向上一级人民法院申请复议一次。民事诉讼法第 105 条第 3 款规定，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申
25、请复议一次。因此，丙如果对罚款决定不服，可以向上一级人民法院申请复议一次。16 【正确答案】 可以提起行政诉讼。根据行政诉讼法第 11 条第 1 款第(3)项关于受案范围的规定，个人或单位认为具体行政行为侵犯其经营自主权的，有权提起行政诉讼。17 【正确答案】 汇丰信用社理事会以信用社名义起诉，其主体资格合法，应当准予起诉。根据行政诉讼法解释第 18 条的规定，股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。也就是说，企业的意思机关、执行机关等均能够行使属于企业的起诉权。但是需要注意的是，企业机关并不享有原告资格，原告资格的
26、享有者还是企业本身，企业机关只是以企业名义行使企业的起诉权而已。在本题，理事会属于该信用社的意思机关，依法有权以该汇丰信用社的名义起诉。18 【正确答案】 深圳银监局能成为本案的被告。行政诉讼的被告是必须是具有行政主体资格的组织。深圳银监局是中国银监会的派出机构，但获得了法律、法规授权，具有独立的行政管理职能，从而具有行政主体资格，故可以作为行政诉讼被告。19 【正确答案】 被告的辩称理由不能成立。根据行政诉讼法解释第 41 条第 1 款的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算
27、，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2 年。本案中，深圳银监局作出行政行为时没有告知汇丰信用合作社诉权，而汇丰信用合作社 2008 年 5 月 29 日起诉时，并未超过 2 年的最长保护期。20 【正确答案】 本案中，被诉具体行政行为属于超越职权的情形，且侵犯了原告经营自主权。因此，人民法院判决撤销正确。一审法院判决撤销被告作出的书面通知，是正确的。因为被告的具体行政行为超越了其职权范围。城市信用社是具有法人地位的经济实体，不是中国银监会及其银监局的附属机构，只是受中国银监会及其银监局的监督管理。本案中，深圳银监局委派艾某主持汇丰信用合作社的日常工作，侵犯了汇丰信用合作社
28、的人事管理权和经营决策权，是违法的。21 【正确答案】 二审法院的审理对象包括原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法。根据行政诉讼法解释第 67 条的规定，第二审人民法院审理上述案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。二、论述题22 【正确答案】 一、我国社会主义法治理念的主要内容是依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依
29、法治国的有机统一。二、依法治国是社会主义法治理念的核心内容，其基本内涵是：广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。其主要有以下几方面：1依法治国的主体是党领导下的人民群众，人民群众是国家的主人，依法治国必然要依靠广大人民群众的主人翁精神，共同建设法治社会。2依
30、法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响，严格执行法律面前人人平等的原则，坚决杜绝人情案、关系案等不良现象，维护法律的尊严和权威。3依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利，维护人民当家做主的地位。依法治国是一切国家机关必须遵循的基本原则，其关系到我国社会主义人民当家做主的基础，也是维护社会主义的基本保障。4立法机关要严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。有法可依是实现依法治国的前提条件。5行政机关要严格依法行政。依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。它是依法治国的重要环节。6司法机关要公正司法、严格执法。它是实现依法治国的重要保障。总之，依法治国要求各国家机关切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
