1、国家司法考试卷四模拟试卷 12 及答案与解析一、分析题1 案情：被告人刘某系刘庄农民，刘父经营毛皮业务。税务所于 4 月 20 日通知刘父于 4 月 22 日缴纳定额税 150 元。4 月 22 日税管所会计常某去刘庄村清理农村零散税款，大部分纳税户于 4 月 22 日上午缴纳了税款，只剩下 3 户未交，其中包括刘父。村委会派人去刘家催款，经查得知刘父因病外出医治未归，村里利用广播喇叭通知寻找。正赶上刘父之女(已出嫁)回娘家，听到广播找其父纳税；刘女找到了纳税地点，要求常某少征其父的税款，常未答应，发生口角。其女即邀其弟刘某殴打常某，因村干部拉开，幸好未造成伤害，还扬言税款一分钱也不交，让常出
2、不了刘庄村。后被村干部甲某拉开，由村干部将常护送出村。致使刘庄村的农村零散税款无法正常进行征收，影响很坏。问题：1 刘某的行为构成了什么罪?2 假设刘父回来后听说了这样的事情，在常某又来收税时，也拒不缴纳税款，还殴打常某，致使常某重伤。则刘父构成什么罪?3 假如刘某组织起刘庄 30 多户纳税户到乡政府前静坐，不服从解散命令，严重妨害了乡政府的正常办公，则应定什么罪?4 假如刘某认为是村干部甲某故意刁难他家，就组织起一班人到甲某家“打砸抢” ，大肆摔打，最后甲某被打成重伤，甲某的摩托车、电冰箱等贵重家具被损毁或抢走，则对刘某应如何处理?5 假如刘某是某黑社会性质的组织的组织领导者，纠集了一班参加
3、者去“打砸抢” ，造成 4 的结果，则对刘某应如何处理?6 案情：郭某在国外期间，加入国外某情报组织。回国后，郭某利用职务之便向国外情报机关提供我国有关重要情报，给国家造成严重损失。此案由 A 市 B 区公安机关立案，侦查终结后，由 B 区人民检察院向 B 区人民法院提起公诉。B 区人民法院经审理认定郭某间谍罪事实清楚，证据确实充分，且犯罪情节严重，故依法判处其无期徒刑。郭某不服，向该市中级人民法院提出上诉。中级法院经审理认为一审法院认定事实正确，但量刑畸轻，改判郭某死刑，直接报最高人民法院核准，拟待省高级人民法院院长签发执行死刑命令后，用注射的方法将郭某执行死刑。6 问题：本案中有哪些方面违
4、背了刑事诉讼法的规定。7 案情：2000 年 5 月 12 日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件 5 万套，每套价格 10 元；乙厂于同年 6 月 10 日，每月交货 1 万套；甲厂于签约后 10 天内付乙厂定金 5 万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后 10 天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的 5%。甲厂依约付给乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标的的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批
5、的合同。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的 5 万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订 3个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的 5 万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。问题：7 甲厂要求乙双倍返还定金是否于法有据?为什么?8 甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么?9 乙方应如何承担违约责任?10 设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?11 甲方不同意解除合同，则甲方能否要求乙方继续履行余下的合同义务?12 设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履
6、行与丙厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润 3 万元。据查，甲、乙订立合同时乙方知道甲、丙之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这 3 万元的损失?为什么?13 设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失 5000 多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?14 案情：张洁，16 岁。一天，她到某体育器材公司以 9000 元购买了一部美国原装高级跑步机，她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖，要求公司退款。而张洁提出她是做临时工、自食其力的青年，不愿退货。问题：14 张洁的买卖行为是否有效?15 如果张洁是一位在校中学生，其父母
7、的退款要求是否合法?16 如果该美国原装高级跑步机实际价值 90000 元，但售货员一时大意错标成 9000元，体育器材公司能否主张撤销该买卖行为?17 如果体育器材公司卖出该美国原装高级跑步机后觉得后悔，提出售货员并未被授权出卖该物，属于越权，并以此主张买卖无效，是否合法?18 如果张洁某购买时带钱不够，留下 5000 元，并约好第二天带 4000 元取走该美国原装高级跑步机，但美国原装高级跑步机在当夜被盗，该损失应由谁承担?19 案情：甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期 3 个月，合同约定履行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第 2 个
8、月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。问题：19 甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么?20 假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?21 假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立? 为什么?22 达成 3 项中的协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中谁应受理此案?为什么?23 假设仲裁庭作出了裁决，甲公司申请强制执行，乙
9、公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理?24 案情：甲公司等欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其拟定的基本构想包括以下内容：(1) 为了吸引外资，开拓国际市场，7 个发起人中有 4 个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础；(2) 公司的注册资本是 8000 万元，其中 7 个发起人认购 2500 万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的 5500 万元向社会公开募集；(3) 由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；(4) 本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批；(5) 由于发起人认为发行工作很重要，因此决定成立专门小组，自己
10、发行股份、自己收款；(6) 为了保证股份公司设立成功，认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款；(7) 创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；(8) 如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任。问题：甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定? 二、文书题25 张三在大明房地产开发公司开发的“亚洲之光”楼盘售楼处，经销售人员王五的多次推荐，2003 年 5 月与大明房地产公司签订了商品房买卖合同，约定 2003 年 9月交房，后来该房迟迟不能交付。后在张三紧催之下，王五不得不告诉张三，该楼盘已经被开发商抵押给银行了，张三气愤之下，于
11、 2004 年 8 月向人民法院提起诉讼，要求解除合同，赔偿损失。后经查明，王五系该开发公司董事长。如果你是张三的代理律师，请根据上述案情，为张三代拟一份民事起诉状。国家司法考试卷四模拟试卷 12 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 刘某的行为构成妨害公务罪。因为刘某主观方面是故意，即明知是国家机关工作人员正在依法执行职务，而使用暴力手段进行阻碍其依法执行公务。【试题解析】 根据刑法第 277 条，本题中刘某明知常某是国家机关工作人员，正在执行征税职务，而故意采用暴力手段，将常某打伤，并对刘庄村的税款正常征收造成很坏影响，构成了妨害公务罪。而本罪之所以不构成抗税罪，是因为刘某和其姐姐都不是纳
12、税义务人或扣缴义务人，而且不是和纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，因此不符合抗税罪的主体要求。参见最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。” 2 【正确答案】 刘父的行为构成故意伤害罪。刘父采用威胁的手段拒不缴纳税款，符合抗税罪的犯罪构成，但由于其暴力行为已经构成故意伤害罪，应当按故意伤害罪定罪处罚。【试题解析】 参见刑法第 202 条：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款
13、的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。” 3 【正确答案】 构成非法集会、游行、示威罪。本题中刘某未依照法律申请，就组织 30 多人在乡政府前静坐集会，又拒不服从解散命令，已经严重破坏了国家对集会和游行示威的管理秩序。【试题解析】
14、根据刑法第 296 条规定，举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的是非法集会、游行、示威罪。注意本题中行为并不属于刑法第 290 条第 2 款规定的聚众冲击国家机关罪。两罪犯罪构成中客观方面不同。 4 【正确答案】 对刘某的行为应认定为故意伤害罪和抢劫罪，实行数罪并罚。刘某属于聚众“ 打砸抢” 的行为，按照行为的结果定罪，致人伤残的，定故意伤害罪；毁坏或者抢走公私财物的，刘某作为首要分子，定抢劫罪，数罪并罚。【试题解析】 刑法第 289 条：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二
15、百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第 263 条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一) 人户抢劫的；(二) 在公共交通工具上抢劫的；(三) 抢劫银行或者其他金融机构的；(四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五) 抢劫致人重伤、死亡的；(六) 冒充军警人员抢劫的；(七) 持枪抢劫的；(八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”5 【正确答案】 应认定刘某的行为构成组织、
16、领导黑社会性质的组织罪、故意伤害罪和抢劫罪，依照数罪并罚的规定处罚。因为刘某组织领导黑社会性质组织进行犯罪，已经构成组织、领导黑社会性质的组织罪；而同时进行聚众“打砸抢” 犯罪行为，应当数罪并罚。【试题解析】 刑法第 294 条：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪
17、并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”注意本条第 3 款规定的数罪并罚。 6 【正确答案】 本题在以下方面违背了刑事诉讼法的规定：(1) 郭某的行为构成间谍罪，依法应由国家安全机关立案侦查，不应由公安机关立案侦查。(2) 危害国家安全案件以及可能判处无期徒刑、死刑的案件应由中级人民法院管辖，不能由 B 区人民法院管辖。(3) 二审法院对于只有被告人上诉的案件，认为一审认定事实正确，但量刑畸轻的，不得加重被告人的刑罚。(4) 本案应当经高级人民法院复核后
18、报请最高人民法院核准。(5) 执行死刑，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。【试题解析】 确定案件管辖取决于案件的性质、案情轻重、发生地点、影响大小等不同特点。案件管辖分为职能管辖和级别管辖两方面内容。前者是指法院、检察院、公安机关、国家安全机关等各自直接受理刑事案件的职权范围，后者是指人民法院内部受理刑事案件的分工。本题主要的法条依据有：刑事诉讼法第 4 条：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。第 20 条：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一 ) 反革命案件、危害国家安全案件；(二 ) 可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三 ) 外
19、国人犯罪的刑事案件。第 190 条：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。刑事诉讼法第 199 条：死刑由最高人民法院核准。第 200 条：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。刑事诉讼法第 210 条第 1 款：最高人民法院判处或核准的死刑立即执行的判决，应当由最高法
20、院院长签发执行死刑的命令。刑诉解释第 275 条：报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别办理：(1) 中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判；(2) 中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准；(3) 高级人民法院判决死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请最高人民法院核准；(4)
21、 依法应当由最高人民法院核准死刑的案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。 7 【正确答案】 乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。【试题解析】 合同法第 115 条：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法解释第 120 条：因当事人一方迟延履行或者其他违约
22、行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。由此可见，本案中可以适用定金罚则，但应当按未履约比例确定数额。 8 【正确答案】 甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合法有效。【试题解析】 合同法第 114 条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民
23、法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，违约金是可以约定并适用的。 9 【正确答案】 甲方应在违约金责任与定金罚则中任选一种责任要求乙方承担，而不能要求乙方同时承担两种违约责任。【试题解析】 合同法第 116 条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本条规定了定金和违约金条款择一行使的规则。10 【正确答案】 不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。【试题解析】 合同法第 166 条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不
24、能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。该条规定了在多批次中的合同解除规则。 11 【正确答案】 甲方有权要求乙方继续履行合同。实际履行是违约责任的一种重要形式，而且本案不存在不需要实际履行的情形。【试题解析】 合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第
25、110 条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一 ) 法律上或者事实上不能履行；(二 ) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三 ) 债权人在合理期限内未要求履行。 12 【正确答案】 甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。【试题解析】 合同法第 113 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营
26、者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。该条规定了违约损害赔偿上的可预见规则，包括预期利益。 13 【正确答案】 甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。【试题解析】 合同法第 122 条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权与违约竞合，只能择一行使。 14 【正确答案】 因为张洁已年满 16 岁，并以自己工资收入作为主要生活来源，可以视为完全民事行为能力人，因而该买卖行为合法有效。【试题解析】 参见民法通则第 1
27、1 条：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。” 15 【正确答案】 在这种情况下，该买卖行为属效力未定的民事行为，张洁作为限制民事行为能力人，其法定代理人有权不予追认，因此张洁的父母的退款要求是合法的。【试题解析】 合同法第 47 条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表
28、示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”16 【正确答案】 因重大误解而订立的买卖合同属于可撤销的合同，本案中基于对美国原装高级跑步机价格的重大误解，张洁同体育器材公司订立了买卖合同，体育器材公司有权请求撤销该合同。【试题解析】 合同法第 54 条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一 ) 因重大误解订立的；(二 ) 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
29、17 【正确答案】 对于售货员越权订立的合同，鉴于张洁当时并不知情，因此该行为有效。【试题解析】 可参照这样的规定：合同法第 49 条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 第 50 条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 18 【正确答案】 由于双方约定次日付款提货，因此美国原装高级跑步机并没有交付，风险仍应当由卖方承担，因此本案中该损失应由体育器材公司承担。【试题解析】 合同法第 142 条：“标的物毁损、灭失的风险，在标
30、的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 19 【正确答案】 应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉意见第 21 条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 20 【正确答案】 乙公司的反诉应当在举证
31、期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。【试题解析】 民诉证据规定第 34 条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。21 【正确答案】 成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。【试题解析】 仲裁法第 16 条第 1 款规定：
32、“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。22 【正确答案】 仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。【试题解析】 本案应由仲裁委员会受理。因为仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。23 【正确答案】 受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。【试题解析】 仲裁法第 64 条：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请
33、撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。” 24 【正确答案】 17 个发起人中有 4 个住所地在境外的发起人不符合法律规定。因为公司法要求，发起人应当有 5 人以上，其中须有过半数在中国境内有住所，而本题设立中的公司 7 个发起人中只有 3 个在中国境内有住所，没有超过半数。2公司的注册资本是 8000 万元，其中 7 个发起人认购 2500 万元不符合法律规定。因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，而本案中发起人认购 2500 万元，没有达到 35%，的比例要求。3
34、所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。公司法规定，股份有限公司发起人除可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。4认为本公司设立时已经经过有关部门审批，因此对外募集股份无需再经审批是错误的，股份有限公司设立要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，向外募集股份也要经过国务院证券管理部门的批准。5发起人决定成立专门小组，自己发行股份、自己收款是不符合法律规定。因为发起人向社会公开募集股份时，必须委托证券公司承销和委托银行收款。6认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定的。在公司不能设立时，认股人可以要求发起人返还所缴股款并加算
35、银行同期存款利息。7创立大会可根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的。因为公司法规定，发行股份的股款缴足后，发起人应当在 30 日内主持召开公司创立大会。创立大会的时间并不是完全由发起人决定的，发起人要根据法律规定在股款募足后的 30 日内决定创立大会的召开时间。8如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任是不符合法律规定的。当公司不能设立，应由发起人承担相应的法律责任，认股人并不对此承担责任。【试题解析】 相关法条：公司法第 75 条：设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的
36、，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。第 77 条：股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。第 80 条：发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的 20%。第 83 条：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。第
37、 84 条：发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：(1) 批准设立公司的文件；(2) 公司章程；(3) 经营估算书；(4) 发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；(5) 招股说明书；(6) 代收股款银行的名称及地址；(7) 承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。第 89 条：发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。第 90 条：发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收
38、款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。第 91 条：发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。第 97 条：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(1) 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(2) 公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(3) 在公司设立过程中，由于发起人的过失
39、致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 二、文书题25 【正确答案】 起诉状原告：张三，男，35 岁，自由职业，住科技大学号楼室被告：大明房地产开发公司住所：市路号法定代表人：王五，系大明房地产开发公司董事长诉讼请求：1请求法院判令解除原告与被告之间的商品房买卖合同2请求法院判令被告返还已付购房款 70 万元及利息损失 3 万元3请求法院判令被告承担已付购房款的 1 倍，即 70 万元的赔偿责任4诉讼费用由被告承担事实和理由：2003 年 5 月，张三在大明房地产开发公司开发的“亚洲之光” 楼盘售楼处，经销售人员王五的多次推荐，于 5 月 4 日与大明房地产公司签订了商品房买卖合同，
40、合同约定 2003 年 9 月交房，后来该房迟迟不能交付。后在原告紧催之下，被告的法定代表人王五告诉原告，该楼盘已经被开发商抵押给中国工商银行分行。原告认为，被告拒不交付房屋，而且在商品房买卖合同订立后，未告知原告又将该房屋抵押给第三人，给原告造成了严重损失，侵犯了原告的合法权益，致使原告订立合同的目的不能实现。因此，为了保护自己的民事合法权益不受侵犯，根据民事诉讼法第 108 条规定，向贵院提起诉讼，请依法裁判。此致市中级人民法院起诉人：张三2004 年 8 月 8 日【试题解析】 本题除了考查考生对于民事起诉状的格式以外，还着重考查了合同法有关解除合同的规定，以及最高人民法院关于审理商品房
41、买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的有关内容。可参见合同法第 94 条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(1) 因不可抗力致使不能实现合同目的；(2) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5) 法律规定的其他情形。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 8 条：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的、无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款 1 倍的赔偿责任：(1) 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2) 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第 9 条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1) 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(3) 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
