1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 12 及答案与解析一、分析题1 赵飞是某公司职员。1995 年 6 月因公出国，从此失去音讯，至 2000 年 6 月，下落不明已达 5 年，公司准备申请人民法院宣告赵飞死亡，以便将其除名。赵飞的父母认为不能直接申请宣告赵飞死亡，而应该先申请宣告失踪，否则就不让申请。赵飞的妻子李悦不同意赵飞父母的看法，不经赵飞父母同意径直向人民法院申请宣告赵飞死亡。人民法院受理了赵飞妻子的申请，于 2000 年 8 月 30 日宣告赵飞死亡，其财产被分给李悦和赵飞的父母，李悦不久便嫁给本单位司机张某，不幸刚结婚两个多月，张某因酒后驾车导致车毁人亡。2001 年 12 月，赵飞
2、突然回家。原来他出差到国外，被人骗走财物，又得了一场大病，经不住别人怂恿，用随身携带的公款与人合伙做起了生意，不想头笔买卖就赔了，不敢回家，遂到边境地区流浪了 5 年，因思家心切，终于回来了，回家后得知一切，大吃一惊，要与李悦复婚，李悦不同意，后又要李悦和他父母归还他的财产，李悦和他父母也都不同意，赵飞不知道自己应该怎样做，遂来到律师事务所进行咨询。假设你是律师，对赵飞提出的下列问题应如何回答?(1)赵飞父母认为应该先申请宣告赵飞失踪，然后才能申请宣告死亡，有道理吗?(2)赵飞的妻子李悦不经赵飞父母允许，直接申请法院宣告赵飞死亡。对不对?法院宣告赵飞死亡的做法是否合法，为什么?(3)赵飞是否有
3、权要求与李悦恢复夫妻关系?(4)赵飞是否有权要求李悦返还财产? 是否有权要求其父母归还财产?2 甲(30 岁) 一日带着邻居的儿子乙上街去玩，乙只有 12 岁，看到有卖彩票的，甲摸了几张均未中，便让乙去摸，但乙没钱，甲给乙 5 元钱，“拿出摸奖吧，凑个热闹，不用还了” 。结果，乙摸得价值 50 万元大奖。甲声称该奖是他出钱请乙摸的，应归他本人所有。问：(1)甲交给乙 5 元钱的行为是委托行为还是赠与行为?(2)乙摸奖的行为是否独立有效?3 16 岁少年甲向邻居乙借钱 1000 元购买自行车，在购车时不慎将钱丢失。乙要求甲还钱，甲不得已将事情告诉父母。甲的父母一方面对儿子进行批评教育，另一方面则
4、认为乙不应当借钱给其未成年的儿子，而且钱已经丢失，因而拒绝还钱。你认为，按照法律的规定，甲的父母是否应当向乙偿还 1000 元钱，为什么?(西南政法大学 2005 年研究生入学考试题)4 某县沙石厂与张某签订承包经营合同，合同约定由张某承包全厂的沙石销售业务、有权使用本厂的账号、介绍信，独立进行经营活动。年底不完成销售额，不发奖金还要扣发 5 个月工资，完成销售额奖励 5000 元。某年 10 月 25 日，张某以沙石厂名义与某大学签订了沙石购销合同，合同约定，由张某派车分多次送货上门。一天，张某在随车送货途中，因发生车祸，沙石全部滚人江中，张某和司机也身亡。张某死后，某大学见沙石厂未按合同约
5、定送货，即要求沙石厂继续履行合同，并赔偿因沙石厂不按期履行合同给校方造成的停工损失，而沙石厂以“我厂已实行承包，张某与你方签订合同我不知道，不应承担任何责任”为由，把责任推给张某。于是某大学即向人民法院起诉，要求沙石厂承担违约责任并赔偿损失。请依案情摘要回答下列问题：(1)法人内部承包后，承包人以法人的名义实施的民事行为，法人是否应当承担民事责任?(2)承包人以法人的名义对外签订的购销合同是否有效?为什么?(3)如果张某病重，私下持盖有沙石厂公章的空白合同交给李某，李某以沙石厂的名义对外进行经营活动，给他人造成一定损失，该损失应由谁承担?为什么?二、论述题5 民事权利既可因法律行为取得，又可因
6、法律行为之外的要件被充分而取得。问：权利取得与权利能力以及行为能力有何关系?(中国政法大学 2002 年研究生入学考试题)6 试述民事法律行为与事实行为的区别。(中南财经政法大学 2000 年、2006 年，清华大学 2005 年研究生入学考试题)7 论述民事法律关系理论的意义。(西北政法大学 2005 年研究生入学考试题)8 试论民事权利、义务、责任的相互关系。(中国人民大学 2006 年研究生入学考试题)9 论述法人应具备的条件。三、名词解释10 民事权利能力11 自然人的行为能力与意思能力(中南财经政法大学 2007 年研究生入学考试题)12 宣告失踪(西北政法大学 2006 年研究生入
7、学考试题)13 宣告死亡14 监护15 财团法人(中国人民大学 2013 年研究生入学考试题)16 法人清算17 法人拟制说(中国人民大学 2007 年研究生入学考试题)18 非法人组织19 合伙20 个人合伙21 合伙财产22 隐名合伙(中国人民大学 2005 年研究生入学考试题)四、简答题23 绝对权与相对权有什么区别?(西北政法大学 2006 年研究生入学考试题)24 简述监护权的概念和特征。(中国人民大学 2013 年研究生入学考试题)25 法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力有何异同?26 区分社团法人与财团法人的意义有哪些?27 法人的设立与法人的成立有何区别?28 谈谈对法人
8、民事责任能力的理解。(清华大学 2006 年研究生入学考试题)29 试述合伙人共同出资和合伙积累的财产关系。30 简述合伙企业的概念和设立条件。(中国人民大学 2001 年研究生入学考试题)国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 12 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)赵飞父母的意见没有法律依据，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。民通意见第 29 条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡。则应当宣告死亡。
9、(2)赵飞的妻子有权向人民法院申请赵飞死亡。赵飞下落不明已 5 年，李悦又是申请宣告死亡的第一顺序的利害关系人，根据民通意见第 25 条之规定，符合申请宣告死亡的条件赵飞的父母无权阻止李悦行使这一权利，因为他们属于申请宣告死亡的第二顺序的利害关系人。因此法院应受理李悦的请求。民事诉讼法第 168 条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死
10、亡的判决或者驳回申请的判决。可知本案法院并未完全依照法定程序宣告赵飞死亡，是不合法的。(3)赵飞无权要求与李悦自行恢复夫妻关系。民通意见第 37 条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。本案中李悦是再婚后配偶死亡，不得要求与李悦自动恢复夫妻关系。(4)赵飞有权要求返还财产。民法通则第 25 条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。【知识
11、模块】 民法2 【正确答案】 (1)甲交与乙 5 元钱的行为属于赠与行为。因为甲在此之前不仅没有明确表示请乙替他摸奖，并说了不用还此钱，显然甲的意思是赠与乙 5 元钱。该5 元钱自交付时所有权转让，乙实际上是用自己的钱在摸奖。(2)本题中乙虽只有 12 岁，但已是限制民事行为能力人。根据民法通则第 12条第 1 款的规定：“10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”又根据民通意见第 3 条的规定：“10 周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，
12、以及行为标的数额等方面认定。”据此，本题中乙完全能够理解摸奖行为的意义，并能预见到行为的后果是可能中奖，而且摸奖对摸奖主体并无限制，乙具备摸奖的主体资格，其与奖票出售人之间的合同行为合法、有效。【知识模块】 民法3 【正确答案】 此题涉及我国法律关于民事行为能力的规定，自然人的民事行为能力是自然人独立为民事行为的资格，是自然人在民事活动中的一种法律地位的确认。法律行为的生效，须当事人有行为能力。我国民事立法也依据年龄、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制的制度设计，民法通则规定：年满十八周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力；虽未满十八周岁，但已满十六周岁，以其劳动收入为主要生活来
13、源者，也视为完全行为能力人。十周岁以上未满十八周岁的未成年人是限制民事行为能力人；不满十周岁的人无行为能力。对于精神病人，则依其精神状况，个案审定其行为能力，或者无行为能力或者有部分行为能力，同时规定了利害关系人申请精神病人进行行为能力宣告制度。题中情形要分两种情况进行判断，第一种情况，甲已年满 16 周岁，且以自己劳动收入为主要生活来源，此种情况下，甲为完全民事行为能力人，其与乙之间借款行为有效，所借款项应当返还，但应由甲自己承担还款责任。第二种情况，甲已满 16 周岁未满 18 周岁，为限制行为能力人，其所为行为为效力待定的民事行为，须法定代理人追认后方为有效。从题意可看出，甲的父母即其法
14、定代理人，并无追认之意，此种情况下，甲与乙所为民事行为无效。我国民法通则第 61 条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国合同法第 58 条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故题中甲应向乙返还所借款 1000 元，而甲为限制行为能力人，根据民法通则第 133 条规定，无行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的由监护
15、人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。据此，甲的父母应当承担还款责任，如甲有财产，可从其财产中支付，不足部分，由父母适当赔偿。甲的父母未尽应有监护职责，故无减轻民事责任之情形。【知识模块】 民法4 【正确答案】 (1)法人应当承担民事责任。首先，张某是沙石厂工作人员，该沙石厂销售合同是以沙石厂的名义签订的。其次，经销该沙石是该沙石厂的经营范围。应该对该厂与某大学签订的购销合同承担违约责任并承担损失。(2)有效。承包是企业法人内部管理
16、制度，不能影响企业法人的外部关系。见上题分析。(3)应当由沙石厂承担。根据有关司法解释，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应承担责任。 【知识模块】 民法二、论述题5 【正确答案】 所谓权利取得，是指某项权利归属于某个(或者某几个)当事人的情形。权利取得的样态包括两种：一种是原始取得，即不以他人既存权利为前提的权利取得样态。原始取得是权利的绝对发生。例如依先占而取得物的所有权，以及依原物所有权而取得孳息的所有权。另一种是继受取得，即自前手权利人承受既存权利的权利取得样态。继受取得属于权利的相对发
17、生。继受取得也称“传来取得” 。无论是何种取得权利的方式，都要求具有权利能力的主体。所谓民事权利能力，是指能够作为民事权利义务担当者的法律资格。具有民事权利能力，才能成为民事法律关系的主体，也才有可能取得民事权利。在现代民法国家，自然人的权利能力是与生俱来的，始于出生，终于死亡，而且是平等的，不得抛弃亦不得非法褫夺。而团体履行必要的手续取得法人资格时，便也具有了民事权利能力，可以作为法律主体取得权利。在权利的继受取得中，当事人除了具有权利能力外，还须具有民事行为能力，方可通过民事法律行为移转或者创设民事权利。所谓民事行为能力，是权利能力者能够独立实施依其意思表示内容发生法律效果的行为的能力。行
18、为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提，就其本质来说，行为能力正是民法关于理性人观念的表现。自然人的行为能力依其年龄和智力状态而确定，法人的行为能力受到自身性质、法律和经营范围的限制。但只有具备相应的民事行为能力，才可能有效地依照当事人的意愿进行权利的移转和设定，而使对方当事人取得权利。综上，权利取得包括原始取得和继受取得两种样态。这两种样态中都需要当事人具有权利能力，具有担当法律权利与义务的主体资格。在权利的继受取得中，还需要当事人具备相应的行为能力方可通过民事法律行为移转或创设民事权利，使民事法律关系的相对人继受相应的权利。【知识模块】 民法6 【正确答案】 民事法律行为与事实行为同属于
19、民事法律事实。民事法律事实是指由民事法律规范规定的能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。根据客观事实是否与人的意志有关，民事法律事实可分为行为和事件。行为是指受人的意志支配所进行的并能够引起一定民事法律后果的民事法律事实。再进一步，根据实施行为的行为人的意思状态，可将行为分为表示行为和非表示行为。表示行为是以意思表示为要素，旨在产生、变更或消灭民事法律关系的行为。它包括合法的表示行为和不合法的表示行为。其中的合法表示行为即为民事法律行为。我国民法通则规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。根据这一定义的要点，民事法律行为被界定为合法行为。但是按
20、照西方民法中通行的理解，法律行为的目的在于设立法律关系的表意行为，其中不仅包括不道德或违反法律的无效行为，而且也包括行为人有权提出撤销的可撤销的法律行为。非表示行为又称为事实行为，是指行为人主观上并没有产生、变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上因法律的规定而产生一定的法律后果的行为，它亦有合法与不合法之分，前者如无因管理，后者如侵权行为。由上可知，民事法律行为与事实行为都会引起民事法律关系的产生、变更或消灭。两者的主要区别在于行为人的主观状态不同。民事法律行为是行为人积极运用意思表示的手段主动地设立、变更或终止民事法律关系，而事实行为中，行为人并没有明确的产生法律效果的意思，或者说法律在规定
21、这一行为的效果时并不考虑行为人的主观意思。正是由于这一根本性的区别，民事法律行为才是实现意思自治的根本工具和重要手段。从立法技术上看，法律行为制度之采用，表现了法律的抽象化趋势，是立法技术进步的结果。【知识模块】 民法7 【正确答案】 民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。民事法律关系是民事法律规范调整财产和人身关系所形成的社会关系，是基于民事法律事实而形成的社会关系，是以民事权利义务为内容的社会关系。其与其他法律关系相比较，具有以下特征：其一，民事法律关系是平等主体之间的法律关系，调整的社会关系的平等性质，决定了民事法律关系的平等性。平等的财产关系和人身关系
22、的范围极为广泛，自然人、企业、事业单位、社会团体、国家机关甚至地方政府与国家最高权力机关，在民事法律关系中都以民事主体的身份出现，相互之间不是隶属关系，而是平等关系。其二，民事法律关系大量的是民事主体自主形成的法律关系。有民法规范才能有民事法律关系，民事法律是国家制定的，因此民事法律规范反映的是国家意志。另一方面，民事法律关系在通常情况下大都是在民事主体在自主自愿基础上形成的，因此也体现了当事人自己的意志，这是民事法律关系区别于其他法律关系的另一特征。其三，民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的。民事法律关系有物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、人身法律关系、婚姻家庭法律关系
23、及继承法律关系等。从整体和实质上看，每个民事主体既作为权利人享有权利，同时又作为义务人负有义务，这种权利义务是对等的、相互的。民事法律关系是民法学的重要概念，民事法律关系理论是民法学的重要理论。国家制定和颁布各种民事法律规范，目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，将人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系，研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭。在一定意义上可以说民法学就是民事法律关系学。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是民法学理论的总纲，是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。
24、把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义。【知识模块】 民法8 【正确答案】 民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。第一，民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。其具体内容为：(1)权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的利益；(2)权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益的自由；(3)这种自由是有保障的自由，它表现为在权利受到侵犯时，有权请求国家机关予以保护。第二，民事义务是指义务人为满足权利人的利益而
25、为一定行为或不为一定行为的必要性。其具体内容为：(1)义务人必须依法或依照合同为或不为一定的行为，以满足权利人的利益；(2)义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，之外的则不予承担；(3)义务人必须履行其义务。第三，民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。其特征为：(1)强制性，即它以国家强制为保障，保证民事主体在违反义务时承担民事责任，履行民事义务；(2)以财产性责任为主，非财产性责任为辅；(3)以补偿性为主，惩罚性为辅。第四，权利、义务、责任的关系。民事权利和义务相互对立、相互联系，从不同的角度来表现民事法律关系的内容。在任何一个民事法律关系中，权利和
26、义务都是一致的权利的内容要通过相应的义务表现，而义务的内容则有相应的权利限定。当事人一方享有权利，必然有另一方负有相应的义务，并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的。而民事责任则是权利实现的保证，也是违反义务的后果，责任制度将民事权利和民事义务联系到了一起，共同构成了完整的民事法律关系体系。【知识模块】 民法9 【正确答案】 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备的条件是指取得法人资格所必须具备的基本条件。根据民法通则的规定，法人应具备的基本条件为：(1)依法成立。包括设立宗旨、目的符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经
27、营范围符合国家法律和政策的要求，其成立程序符合法律、法规的要求。(2)有必要的财产和经费。必要财产是指法人财产、经费与法人的规模相适应。特别法、单行法有规定的，依照特别法、单行法的规定。(3)有自己的名称、组织机构和场所。(4)独立承担民事责任。依民法通则为法人规定的条件，但学理上一般认为，它非法人的奈件，而为特征。【知识模块】 民法三、名词解释10 【正确答案】 是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。【知识模块】 民法11 【正确答案】 所谓意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。自然人的民事行为能力是指自然人能通过意思表示享
28、有民事权利、承担民事义务的能力(资格 )，包括设定、变更或者消灭民事权利或者民事义务的能力。至于具体行为则既可以自己进行，也可以请他人代理进行或者代理他人进行。民事行为能力以意思能力为基础。【知识模块】 民法12 【正确答案】 是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人和利害关系人的利益。【知识模块】 民法13 【正确答案】 是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是生理死亡的对称，生理死亡是
29、自然现实，宣告死亡是法律现实，它是一种推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他已经死亡的事实。法律现实可能与自然现实不一致，被宣告死亡的自然人可能仍在某处生存着。【知识模块】 民法14 【正确答案】 是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。设置监护的目的是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护社会秩序的稳定。【知识模块】 民法15 【正确答案】 财团法人是指为一定的目的财产作为成立基础的私法人。财团法人的形态是无成员的，表现为独立的特别财产。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。【知识模块】 民法16 【正确
30、答案】 是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。法人清算可分为破产清算和非破产清算两种。破产清算是指依破产法规定的清算程序进行清算。非破产清算则是不依破产法规定的程序进行的清算。【知识模块】 民法17 【正确答案】 法人拟制说，是关于法人本质的学说。该学说继承了罗马法的思想，为注释法学派倡导，其集大成者是德国历史法学派的萨维尼。拟制说认为，自然人才是权利义务的主体，法人只不过是出于需要，法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属。其只存在于法律世界，存在于人们的观念之中。由此可看出该学说遵循罗马法“ 非自然人者无人格 ”的观念。法人拟制说有其特殊的背
31、景：其一，近代民法思想以对个人人格的尊重作为最高指导目标；其二，因对封建社会的痛恨，反对存在于国家和个人之间的团体。法人拟制说长期处于通说地位，并为德国民法典和日本民法典接受。【知识模块】 民法18 【正确答案】 是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织，亦称非法人团体。非法人组织是民事主体。其特征是：(1)非法人组织是组织体；(2)非法人组织是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体；(3)非法人组织是不能完全独立承担民事责任的组织体。【知识模块】 民法19 【正确答案】 有广义和狭义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利性合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙。营利性合
32、伙，是指由二人(包括自然人和法人)以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。【知识模块】 民法20 【正确答案】 是指两个以上的自然人订立合伙协议，共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担连带无限责任的营利性组织。其特征是：(1)个人合伙的合伙人是自然人；(2)合伙人数必须是二人以上；(3)合伙人之间应依法订立合伙协议。【知识模块】 民法21 【正确答案】 依照民法通则第 32 条规定及民通意见第 54 条规定，合伙财产是指合伙人投入的财产和合伙经营积累的财产。依照 2006 年 8 月 27 日修订的合伙企业法第 20 条规定，合伙人的出资以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财
33、产。可见合伙财产包括两部分：一是全体合伙人的出资；二是合伙或合伙企业设立后，所有以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产。【知识模块】 民法22 【正确答案】 隐名合伙是大陆法系的特殊规定，是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅以实物或现金出资而不参加经营，其为隐名合伙人。隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业的利润分配，分担企业的亏损。隐名合伙人不参与企业的经营管理，对企业的债权人不承担个人责任。在隐名合伙中，只有出名合伙人才具有经营者的身
34、份，才是商事经营当事人。【知识模块】 民法四、简答题23 【正确答案】 两种权利是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利，义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权 ”。物权、人身权等均属绝对权。相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“ 对人权”。债权就是典型的相对权。两者的主要区别在于：(1)权利实现的方式不同。绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。(2)权利内容之法律上所对抗的人范围
35、不同。绝对权是对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定人之权利。(3)权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。【知识模块】 民法24 【正确答案】 监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。关于监护权的性质，主要有三种观点一是权利说。即监护权是一种身份权。二是义务说。即监护权并未赋予监护人任何利益而只是课以沉重的负担，因此，监护权是法律课加给监护人的片面义务。三是职责说。即监护权是纯粹为保护被监护人的利益而设置的决不允许监护人借监护以谋取自身利益。我国民法通则将监
36、护权规定为一种职责。监护权的主要内容有：一是保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；二是担任被监护人的法定代理人；三是教育和照顾被监护人。【知识模块】 民法25 【正确答案】 法人、自然人是两种不同的民事主体，其民事主体资格的享有均是法律赋予的。二者民事权利能力的主要区别如下：(1)享有的时间不同。自然人民事权利能力的享有始于出生终于死亡，自然人的生死是自然现象；法人则不一样，法人的成立与终止不是自然现象，是行为的结果。因此，自然人民事权利能力享有的时间不由自然人自己所左右，而法人的成立、终止则是一系列行为的结果。(2)享有的范围不同。自然人是生命体。因此依法享有的民事权利能力范围较广，既包括
37、一般财产权，也包括与自然人生命密不可分的人身权，如生命健康权、肖像权；而法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等人身权内容。(3)法人的民事权利能力具有差异性。自然人的民事权利能力一律平等，不因自然人的性别、年龄、智力、健康状况等不同而有所区别；法人的民事权利能力具有差异性，不同的法人。其民事权利能力的范围是不一样的，各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力，而非登记法人即依法不需办理法人登记的法人，则应严格按照法人成立的目的、活动范围等享有相应的民事权利能力。【知识模块】 民法26 【正确答案】 社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称为人的组
38、合。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。二者区分的意义是：(1)成立基础不同。社团法人以人为基础，有自己的组织成员或社员；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。(2)设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有成员权；而财团法人的设立人，由于法人成立时与法人相脱离，故不为法人成员。(3)设立行为不同。社团法人的设立行为属于共同的民事法律行为，且为生前行为；而财团法人的设立行为则为单方行为，有的为死后生效的行为。(4)有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，故叉称自律法人：财团法人则没有该机关，故又称他律法人。(
39、5)目的不同。社团法人设立的目的可以是为了营利，也可以为了公益，故社团法人可分营利法人、公营法人和中间法人；财团法人的设立目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。【知识模块】 民法27 【正确答案】 (1)两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有法律性质上的，也有非法律性质的；而法人的成立则不同，它属于法人产生的形成阶段，其行为性质均属于法律意义上的法律行为。(2)两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费以及有自己的名称、组织机构和场所等要件。因此，法人的设立并不当然导致法
40、人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。(3)两者的效力不同。法人在设立阶段，仍不具有民事主体资格，其行为是法人设立人的行为，所发生的债权债务，由法人设立人享有和承担；而法人成立后，即享有民事主体资格，所发生的债权和债务，由法人享有和承担。【知识模块】 民法28 【正确答案】 法人的民事责任能力是指法人据以独立地承担民事责任的法律地位或法律资格。 民法上关于法人有无民事责任能力，根据对法人本质所持见解之不同，而有不同之学说。(1)否定说，此说认为法人无民事责任能力，系法人拟制说的主张。(2)肯定说，此说认为法人有民事责任能力，系法人实在说的主张。 我国民法是承认法人有民事责任能力的，因为：(1
41、)我国民法采纳的是法人实在说中的组织体说，民法通则第 43 条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，肯定了法人有民事责任能力。(2)法人的民事责任能力是以法人的民事权利能力为基础，目的、事业范围只是对法人民事行为能力的限制，而不是对民事权利能力的限制，所以不能以侵权行为不属于法人的目的、事业范围而否认法人民事责任能力的存在。(3)法人机关所为的行为即是法人自身的行为，该代表人在执行职务时所为的行为构成侵权行为时，即为法人自身的侵权行为，所以法人当然享有民事责任能力。【知识模块】 民法29 【正确答案】 合伙人共同出资和合伙积累共同构成合伙财产，由合伙人统一管理和
42、使用。但两者性质不尽相同：(1)关于合伙人投入财产的性质。因现金是一种特殊的种类物，因此合伙人以现金形式出资的，应归合伙人共有；合伙人以实物出资的，如合伙人未明确约定以实物的他物权出资，而出资实物又是可消耗物或虽不可消耗但经估价，则出资实物可构成合伙人的共有财产；如合伙人约定以实物的他物权出资的，其出资实物本身并不构成合伙人的共有财产；合伙人以技术出资的，如系专有权，则该项技术为合伙人共有，如系使用权，则并不构成合伙人的共有财产；合伙人以信用、劳务出资的，不构成合伙人的共有财产；合伙人以国有土地使用权出资的，不构成合伙人的共有财产。(2)关于合伙经营积累的财产。因该类财产是合伙人共同经营行为的结果，在分割以前，全体合伙人对该类财产享有平等的权利；而且每一个合伙人在按合伙协议分配合伙财产以前，无权单方面要求分割或转让其财产，因此合伙经营积累的财产属于合伙人共同共有的性质。【知识模块】 民法30 【正确答案】 合伙是指两人以上为共同经济目的，自愿签订合同。共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，对外负无限责任的联合。设立合伙企业，应当具备如下条件：(1)有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；(2)有书面合伙协议；(3)有各合伙人实际缴付的出资；(4) 有合伙企业的名称；(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。【知识模块】 民法
