1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 13 及答案与解析一、分析题1 张某有临街住房两间，温州人谭某准备租借其中一间开一家“欢欢发廊” ，张某表示拿出一间住房开发廊可以，但他不要租金，而要从发廊盈利中分一部分。谭某苦于租不到更好的房屋作门面，于是同意了张某的要求。签订了书面合同，在合同中约定：张出一间房并负责修理、安装，适合开店之后交谭使用三年，从营业起，张、谭二人按三比七分配盈利，张不干预谭的经营，也不参加经营。在前二年，双方依合同分利，张某每年收入约5000 元左右。一天，谭某在营业时使用电器不当，引起电线走火，酿成火灾，发廊损失 5000 元，邻居家庭财产损失达 l 万元。邻居要求谭赔偿损失
2、，而谭主张由两人来共同承担所有损失。双方发生纠纷，邻居诉至法院。请依案情简要回答下列问题：(1)张某是否是该发廊的合伙人?(2)因为火灾所引起的损失由谁承担?(3)假如火灾是因为张使用电炉做饭而引起，那么发廊的损失、张家的损失、邻居的损失应由谁承担?2 甲、乙、丙三人组成一个采石组，签订了协议，约定共同出资，共同劳动，均分报酬，共担风险。后丁要求加入，经甲、乙、丙同意参加，但未在协议上签字。丁加入后与甲、乙、丙共同经营，并参加了两次分红。某日，丁在执行爆破任务时因装炸药失误，致使提前爆炸，飞石将丁双臂炸伤。丁要求甲、乙、丙承担其医治费用及生活补助共 l 万元，被拒绝，丁于是诉诸法院。问：(1)
3、应如何认定丁与甲、乙、丙之间的法律关系?为什么?(2)丁的损失应如何承担? 为什么?3 李红与姚小兰均生于 1976 年 6 月 7 日，1991 年 7 月李红初中毕业后即参加工作，月收入 200 元，姚小兰继续上高中。1993 年 9 月李红与姚小兰谈到想购一台高级收录机，第二天，姚小兰即拿出姨夫送与她的高级收录机，问李红是否想买，李红看后很喜欢，愿以 1400 元购下，姚小兰表示同意。后李红先交给姚小兰 1000 元，并表示另 400 元三个月后再付，姚收下 1000 元后即把高级收录机交给了李红。三个月后姚小兰找李红要 400 元，李红说高级收录机都给我了，说明你同意 1000 元卖给
4、我了。姚小兰无奈，只好将此事告诉了父母，其父母便要求李红归还高级收录机，或者另外再付 800 百元，高级收录机便归她所有。李红不同意。为此，姚小兰向当地人民法院提起诉讼。请依案情回答下列问题：(1)李红与姚小兰之间关于高级收录机的买卖行为是否有效?为什么?(2)本案应如何处理?4 甲开了一家火锅店，当地工商所所长乙经常到店里混吃混喝。2002 年 12 月 10日一大早，乙的老婆丙突然拉来一车鸡要甲买下，甲当场拒绝，结果下午乙就上门令甲停止营业进行整顿。晚上丙给甲打电话，说只要甲买下鸡，就不用整顿了。甲只好以高于市场的价格买下了整车鸡。第二天一早，工商所通知甲整顿完毕，可以继续营业。问：(1)
5、乙的行为是否属于胁迫?(2)甲能否请求法院判决撤销该合同?5 甲、乙在一起逛街时，甲捡到 20 元钱。两人约定，20 元钱由两人均分。由于当时两人都没有零钱，说好回去再分。两人在回家的路上，看到一个体育彩票销售点在发售体育彩票。甲即用捡到的 20 元钱买了 10 注，乙没有阻止。在开奖后，甲所买的体育彩票中了 5000 元的奖金，乙要求均分奖金，遭甲拒绝，两人发生争吵。体育彩票工作人员得知原委后，以购买奖券的 20 元钱是非法所得为由拒付奖金。甲便以体彩中心为被告，向人民法院起诉要求体彩中心给付奖金。乙则作为有独立请求权的第三人请求均分奖金。问：(1)甲对捡到 20 元钱是否具有所有权?(2)
6、甲对乙许诺均分捡到的 20 元钱是一种什么行为?是否对甲产生约束力?(3)甲和体彩中心之间是一种什么法律关系? 体彩中心拒付奖金是否有理?(4)法院应如何处理本案?二、论述题6 试述从物应具备的条件及其意义。7 论有瑕疵意思表示及其法律效果。(武汉大学 2003 年研究生入学考试题)8 试论民事法律行为的意思表示要件。(中国政法大学 2000 年研究生入学考试题、武汉大学 2012 年研究生入学考试题)9 试述表见代理的构成要件和效力。(北京大学 2006 年，西南政法大学 2005 年、2008 年、2009 年，中国政法大学 2009 年研究生入学考试题；清华大学 2009 年亦出过名词解
7、释)三、名词解释10 动产11 限制流通物12 特定物13 民事法律行为(华东政法大学 2010 年研究生入学考试题)14 意思表示(中国人民大学 2012 年研究生入学考试题)15 表示行为(华东政法大学 2011 年研究生入学考试题)16 欺诈17 胁迫18 乘人之危19 无效民事行为20 表见代理(清华大学 2012 年研究生入学考试题)21 再代理(华东政法大学 2011 年研究生入学考试题)四、简答题22 普通合伙与有限合伙的区别。(中国政法大学 2006 年研究生入学考试题)23 简述可撤销民事行为的概念和特征。，(西南政法大学 2002 年研究生入学考试题)24 简述区分法律行为
8、的成立与生效的意义。(中南财经政法大学 2006 年研究生入学考试题)25 民事法律行为和事实行为的区别。(清华大学 2005 年、2010 年研究生入学考试题)26 简述未披露委托人的代理中委托人的介入权和第三人的选择权。27 简述代理的法律特征。(北京大学 2002 年研究生入学考试题)28 代理权的滥用有什么法律后果。 (清华大学 2005 年研究生入学考试题)29 狭义无权代理与表见代理的区别。(华东政法大学 2013 年研究生入学考试题)30 简述代理权行使的原则。(西北政法大学 2005 年研究生入学考试题)国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 13 答案与解析一、分析题1 【正确答案
9、】 (1)张某是该发廊的合伙人。根据相关司法解释，张某虽未参加合伙的经营，但提供了门面并约定参与了合伙盈余的分配，应当视为合伙人。(2)火灾所引起的损失由张某、谭某以各自的财产承担连带清偿责任。因为事故的发生是由谭某的过失行为造成的，谭某应对自己过失行为造成的损失 15000 元承担大部分的赔偿责任。(3)应当由张某承担。合伙人只对合伙经营所产生的债务承担责任，对不是合伙经营而产生的债务不负民事责任。【知识模块】 民法2 【正确答案】 (1)丁与甲乙丙之间已经形成事实上的合伙关系。因为尽管丁未在合伙协议上签字，但其入伙已经甲乙丙全体同意，且事实上已经参与合伙营业，分配红利。(2)丁的损失应由甲
10、乙丙丁四人分担(或答由甲乙丙给予分担)。因为丁是在执行合伙事务中遭受损失；丁本人有过失，故亦应分担一部分损失。【知识模块】 民法3 【正确答案】 (1)李红与姚小兰之间关于高级收录机的买卖行为无效。姚小兰未满 18 岁，且在校学习，属限制行为能力人，她只能进行与她的年龄、智力相适应的民事活动。买卖高级收录机的行为超越了她能独立进行的民事活动范围。且事后未得到其父母的追认。因此，该项买卖行为属主体不合格的无效民事行为。(2)根据民法通则 第 61 条关于无效民事行为被确认无效后的民事责任的处理的有关规定，李红应归还姚小兰高级录音机，姚小兰返还李红 1000 元。如若姚小兰无力偿还。由姚小兰父母负
11、责偿还。【知识模块】 民法4 【正确答案】 (1)本题中丙的行为已构成胁迫。民通意见第 69 条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的。可以认定为胁迫行为。” 本题中丙伙同乙以关店为要挟，迫使甲买下不想买的鸡，甲买鸡的行为与乙的行为存在因果关系，因此，丙的行为已构成胁迫。(2)甲可以请求法院判决撤销该合同。根据民法通则第 58 奈的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。但根据合同法第 54 条第 2 款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之
12、危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。【知识模块】 民法5 【正确答案】 (1)甲捡到 20 元钱的行为是拾得遗失物的行为。拾得遗失物在物权法109 条中有规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。但是货币是特殊的物，其遵循的是谁占有谁所有的原则，因为货币具有一般等价物的属性，由此货币的占有人视为所有人。由此可知，甲对其占有的 20 元钱有所有权。(2)甲的许诺是一种赠与行为。该赠与行为对甲具有法律上的拘束力。但是，应当注意的是，甲可以行使其享有的撤销权，在赠与财产的权利转移之前撤销该赠与的意思表示。根据
13、合同法185 条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。186 条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。由此可知，甲对乙的赠与合同已经成立并且生效，对甲具有拘束力，不过甲在实际交付 10 元钱之前可以撤销赠与。(3)甲和体彩中心的关系，应当是订立了一份有关彩票买卖的合同，是一种买卖合同关系。体彩中心拒付奖金没有法律上的依据，因为货币作为一般等价物，法律上遵循谁占有谁所有的原则，因此甲享有 20 元钱的所有权。根据合同法44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效
14、。由此可知，该买卖合同成立并生效，对于甲和体彩中心均具有法律上的拘束力。由此可知，体彩中心应当支付奖金。(4)法院应当判令：体彩中心支付甲 5000 元奖金；驳回乙的诉讼请求。【知识模块】 民法二、论述题6 【正确答案】 (1)在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，处于附属地位，起辅助和配合作用的物是从物。从物是相对于主物而言的，主物是在两个结合使用中起主要作用的物。(2)从物应具有下列构成要件：第一，从物之使用目的应该具有永久性，从物必须常助主物的效用。此项效用不以经济效用和经济目的为限；第二，从物与主物同属于一人；第三，从物须具有独立性，不是主物的部分；第四，须交易上视为从物。在
15、交易上有特殊习惯，不被认为从物的，不得以从物论。(3)从物的法律效力：在法律没有相反规定或当事人没相反约定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物，如转移主物所有权，则从物所有权亦随之移转；在当事人没有特别约定的情况下，因标的物的主物不合约定解除合同的，解除合同的效力及于从物，但不能与之相反；若对主物所有权为一定限制，则限制亦及于从物，如设定抵押，则抵押之效力亦及于从物。【知识模块】 民法7 【正确答案】 有瑕疵的意思表示，也称非自愿的意思表示，是指一方以某种非常手段迫使对方作出违背真实意思的表示。具体而言，主要有以下几种：第一，因诈欺而为的意思表示。诈欺，是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实
16、，或故意隐瞒事实真相，使表意人陷于错误而为意思表示的行为。构成诈欺必须具备以下要件：(1)有诈欺人的欺诈行为。这种欺诈行为既可以是积极作为，也可以是消极的不作为。(2)诈欺人必须有诈欺的故意。即行为人须有使表意人受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的，至于是否有取得财产上的不法利益的故意，在此不问。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须表意人因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。(5)诈欺行为必须达到有悖于诚实信用的程度。目的明显的善意诈欺和社会能接受的诈欺，不构成法律上的诈欺。只有能引起意思表示的瑕疵，为一般社会观念所不能容许的诈欺，才构成法律上的欺诈。第二，因
17、胁迫而为的意思表示。胁迫，包括威胁和强迫。构成胁迫应具备以下要件：(1)须胁迫人有胁迫的行为。(2) 胁迫人须有胁迫的故意。即胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧，并因此而为一定意思表示的故意。(3)胁迫的本意在于对表意人的自由意思加以不法干预，所以，用以胁迫的情况本身应该是违法的。(4)须相对人因胁迫而实际上已陷入恐惧或无法反抗的境地。(5)须相对人因胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。第三，因乘人之危而为的意思表示。乘人之危。是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。构成乘人之危必须具备以下要件：(
18、1)须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。(2)须有行为人乘人之危的故意，即行为人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而为意思表示。(3)须有相对人实施了足以使表意人在上述情况下为意思表示的行为。(4)须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系，即表意人的意思表示是由相对人的行为直接造成的。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。第四，根据我国立法的规定，还包括显失公平的意思表示。所谓显失公平，指内容明显违背公平和等价有偿原则，其构成要件为：(1)须是有偿行为。(2)须内容明显背离公平和等价有偿原则。(3)该不公平是表意人无经验所致，即表示人是
19、独立进行意思表示的，而不是受他人不当干涉的结果。(4)无错误情事。对上述有瑕疵的意思表示，我国民法通则规定，一方以诈欺、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，而对于显失公平的民事行为，则可请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。法律径直将欺诈、胁迫或乘人之危情势下的法律行为判定为无效不符合私法意思自治的理念，后我国合同法对此有所修正，规定因欺诈、胁迫的手段订立合同损害到国家利益的方为无效若是侵犯到私人利益，则由其自己抉择变更抑或撤销，而乘人之危、显失公平都是合同可变更或撤销的原因，显然这一修正是比较科学的。【知识模块】 民法8 【正确答案】 民事法律行为是以
20、意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效果的行为。而意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。意思表示的概念可从下面几个方面进行理解：(1)意思表示是以语言、文字等信号表述追求特定目的的意思的行为。(2)意思表示是发表私法效果意思的行为。(3)意思表示是有意识地发表私法效果意思的行为。(4)意思表示是真实表达私法效果意思的行为。(5)表意人须行为能力适格。意思表示与法律行为的关系是这样的：(1)意思表示是法律行为的核心要素；(2)在单方诺成行为，法律行为仅由一个意思表示构成；(3)在双方或多方诺成行为，法律行为则由两个或者两个以上意思表示结合而成；(4)在要物行为，除意思表
21、示之外，尚须践行一定的行为，方构成法律行为。作为法律行为的一般成立要件，意思表示必须符合法律的要求，包括：(1)标的须确定并且可能。标的确定，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。认定标的确定与否的时点，通常为行为成立时，但在若干场合，依行为的性质，也可延展至行为成立之后。标的可能是指标的在客观上须具有实现的现实性。排除客观不能、自始不能、全部不能和永远不能的情形。(2)不存在诸如错误、内心保留、通谋虚伪、受诈欺、受胁迫等问题。存在上述任何问题的表示，在性质上均不属意思表示，其行为不能充分民事法律行为的全部要件，可称之为不真正法律行为。意思表示不健全的不真正民事法律行为，当属无效或可撤销。(
22、3)意思表示预设了行为能力适格以及标的的合法性。 综上，意思表示是法律行为的必备要件，围绕意思表示可以推出法律行为的其他要件，意思表示健全与否直接关系到法律行为的效力如何，因此，全面、准确地理解意思表示对于把握民事法律行为的概念和效力是非常重要的。【知识模块】 民法9 【正确答案】 (1)表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。(2)表见代理的构成要件：第一，行为人无代理权；第二，有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；第三，相对人为善意；第四，行为人与相对人
23、之间的民事行为应具备民事法律行为成立的有效要件。(3)表见代理的效力：表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向本人追究责任。相对人对此享有选择权。【知识模块】 民法三、
24、名词解释10 【正确答案】 是指能够移动而不损害其价值或用途的物。某些物在性质上能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征，在学理上称为“准不动产” ，例如船舶及民用航空器等，其移转所有权必经登记程序。【知识模块】 民法11 【正确答案】 是指法律对其流转给予一定程度的限制或者禁止自由移转的物。限制流通物主要有：(1)专属国家所有的财产，如矿藏、水流等，这类财产，禁止买卖、出租、抵押或以其他方式非法转让。(2)非专属国家所有的财产。【知识模块】 民法12 【正确答案】 是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定
25、条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志指定而特定化的物。【知识模块】 民法13 【正确答案】 民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；同时，民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。【知识模块】 民法14 【正确答案】 是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成与人交换意见的目的。意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素
26、和表示作为这一客观要素构成。【知识模块】 民法15 【正确答案】 它是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。没有表示行为，即使有了内心效果意思，也不能将其客观化，而无法取得法律效果。因此，表示行为是意思表示不可缺少的客观要素。【知识模块】 民法16 【正确答案】 欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。【知识模块】 民法17 【正确答案】 包括威胁和强迫。威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境
27、地而作出有违自己真实意思的表示。【知识模块】 民法18 【正确答案】 是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。【知识模块】 民法19 【正确答案】 是指欠缺民事法律行为的有效要件，不发生行为人预期的法律效力的民事行为。无效的民事行为的含义是：(1)自始无效。(2)当然无效。(3)确定无效。(4)绝对无效。【知识模块】 民法20 【正确答案】 表见代理是无权代理的一种，属于广义的无权代理，是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。在这种情况下，该无权代理可以发生与有权代理同样的法律效果。【知识模块】 民法2
28、1 【正确答案】 是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称复代理、转代理。再代理的主要特征有：(1)再代理人是由代理人以自己的名义选任的。不是由被代理人选任的；(2)再代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人；(3)再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。【知识模块】 民法四、简答题22 【正确答案】 普通合伙，即狭义的合伙，是指由两个或两个以上的合伙人组成，各合伙人以自己个人的财产对合伙组织的债务承担无限连带责任。合伙的基本法律特征：一是依协议自愿成立；二是共同出资、共享利润；三
29、是合伙经营，即全体合伙人共同经营，并具有同等地位，都是合伙组织的业主；四是合伙人以其个人财产对合伙组织债务承担无限连带责任。有限合伙是指至少有一名普通合伙人和一名负有限责任的合伙人组成，有限合伙人对合伙组织债务只以其出资为限承担责任。有限合伙的基本法律特征：一是自愿组成，但除协议外，还必须有符合法律规定的有限合伙章程，而且，该章程须经登记；二是有限合伙人与普通合伙人共同出资并分享利润；三是有限合伙人不参与经营；四是有限合伙人对合伙组织债务只以其出资为限承担责任，普通合伙人对合伙组织的债务以其个人财产承担无限连带责任。有限合伙是英美法系国家的一种法律制度，其与大陆法系国家中的隐名合伙类似。综上。
30、普通合伙与有限合伙的区别为：(1)成立章程要求不同；(2)合伙人的责任不同；(3)利润分配方式不同；(4) 参与管理不同。【知识模块】 民法23 【正确答案】 可撤销民事行为是因为法律行为欠缺合法性，根据法律享有撤销权的法律行为当事人，可依其自主意思使法律行为之效力归于消灭的法律行为。可撤销民事行为只是相对无效，有效与否取决于当事人的意志。可撤销民事行为具有如下特征：其一，可撤销民事法律行为在被撤销前，已发生针对无撤销权的当事人的效力。在撤销权人行使撤销权之前，其效力继续保持。其二，是否行使撤销权以使可撤销的法律行为的效力归于消灭，取决于当事人的意志。撤销权以外的人不得主张撤销法律行为。其三，
31、撤销权人可行使撤销权使法律行为的效力归于消灭，也可以通过承认的表示抛弃撤销权。此时，可撤销的法律行为可转化为有效的法律行为。其四，可撤销民事行为效力的消灭，必须有撤销行为。仅有可撤销事由而无撤销行为的，法律行为的效力并不消灭。其五，撤销权一旦行使，可撤销的法律行为原则上溯及其成立之时，其效力归于消灭。【知识模块】 民法24 【正确答案】 法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。通说认为法律行为的一般生效要件为
32、：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公共利益和公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。对民事法律行为成立和生效的分析可以看出，整个规则的设计紧紧围绕着私法自治和国家干预展开。众所周知，民法经历了义务本位、权利本位和社会本位三个阶段。法律行为制度也随着时代的要求，出现社会化趋势。不可否认，现代各国对私法自治都做了修正：一是强行性法规的制定，如法律行为的数个生效要件，对事关民生的公益合同的强制缔约等。二是对不完全有效的法律行为，法律倾向于予以挽救。三是出于保护信赖利益、交易安全，出现表见代理、善意取得等制度，在一方当事人没有参与的情况下，给其设
33、定权利义务。对私法自治的修正，其目的：首先，平衡弱者和强者的利益。因为在现实生活中，个体之间地位存在差异，一方的自由等于另一方的不自由。其次，平衡善者和恶者的利益。由于恶者的恶意行为导致善者在为行为时意思不自由。所以，在决定行为效力时，理应把权力交给善者。最后，保护社会和公共利益。在对私法自治合理限制的前提条件下，社会的利益和自由总量非但没有减少，反而由于法律的技术性设计而增加，并且使私法自治朝着其本意发展实现实质正义。另外，对私法自治要求最高的是在财产关系领域，而在财产关系中，财产流转关系对私法自治的要求又更进一层。在当今社会，社会财富呈现前所未有的增长态势，人们的交易能力和交易需求也将得到
34、前所未有的发展，交易也会愈加复杂化，这就要求更高的自治。所以，私法自治在民法领域中的地位非但不会动摇，反而会向其本意方向发展。【知识模块】 民法25 【正确答案】 (1)所谓法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。所谓事实行为是指不用表现内心的意思事实即可发生一定私法效果的行为。法律行为肯定是合法的，而事实行为既包括合法行为也包括非法行为。(2)法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。(3)法律行为必须以意思表示为要素，必然包含实现某种私法效果的意思，事实行为并不要求行为人具有取得某种法律效果的意思。(4)产生法律
35、效果的根据不同，法律行为依据当事人的意思表示而产生一定私法上的效果，事实行为则依据法律规定而产生法律上的效果。(5)对行为主体的要求不同，法律行为的生效要求行为人必须具备一定的行为能力，而事实行为不以意思表示为必要，从而不适用关于行为能力的规定。(6)法律行为有有效、无效、可撤销、效力未定之分，而事实行为不存在这个区别，只有存在不存在的问题。(7)与意思表示有关的，适用于法律行为的代理、附条件、期限、民事行为能力的规定，不适用于事实行为。【知识模块】 民法26 【正确答案】 在未披露委托人的代理中，委托人一般不能直接向第三人行使权利，第三人仅与受托人形成法律关系，但是在受托人披露委托人的情况下
36、，未披露委托人的代理就转化为披露委托人的代理，委托人可以直接承受受托人与第三人所订合同的权利义务，可以就该合同向第三人起诉或应诉。此种规则，学理上称为“委托人介入合同 ”；委托人依此种规则所享有的介入合同的权力，称为介入权。根据我国合同法的规定，委托人介入权的成立要件为：须是未披露委托人的代理；须受托人因第三人的原因对委托人不履行义务；须委托人向第三人表明自己的委托人身份；不属于第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的情形。委托人行使介入权的法律后果为：使未披露委托人的代理转变为披露委托人的代理，委托人取代了受托人而成为合同的当事人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。在未
37、披露委托人的代理中，受托人对第三人负有个人责任，第三人可以要求受托人履行合同义务。但因受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人。在受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为合同的相对人，第三人的这种权利即为第三人的选择权。第三人的选择权成立之后，第三人可以选择受托人或者委托人作为合同的相对人，这种选择权只能行使一次，一旦选定，不得变更。【知识模块】 民法27 【正确答案】 代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。它的特征是：(1)代理人在代理权限之内实施代理行为。但是代理人行使代理行为时有独立进
38、行意思表示的权利。(2)代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人如果以自己的名义实施代理行为，这种行为是自己行为而非代理行为。代理人只能以被代理人的名义进行代理活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。(3)代理行为是具有法律意义的行为。代理是一种民事法律行为，只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才是代理行为。(4)代理行为直接对被代理人发生效力。代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，相当于被代理人自己的行为，产生与被代理人自己行为相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时承担代理行为产生的民事义务和民事责任。【知识模块】 民法28 【正确
39、答案】 (1)代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。代理权滥用以代理权存在为前提，主要指以下三种情形：A超越了被代理人的授权范围；B双方代理；C 代理人与第三人恶意串通。(2)代理人超越代理权的授权范围而与第三人为法律行为时，其法律后果应由代理人自己承担。但是若被代理人行使追认权，该部分行为所产生的法律后果由被代理人来承担。本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的视作同意。(3)代理人在代理权限内与自己为法律行为，即自己代理，是为法律所禁止的。代理人同时代理双方当事人为法律行为的，同样为法律所禁止。这两种代
40、理合称为广义上的双方代理。双方代理的禁止并不是强行规定，在意定代理的情形下，经本人承认则为有效。在其代理是专为履行债务者，也是有效的。(4)代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。【知识模块】 民法29 【正确答案】 无权代理有广义与狭义之分，广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。因此，狭义无权代理也可以称为“纯粹的无权代理 ”。表见代理是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。狭义的无权代理与表见代理的区别主要有：第一，构成要件不
41、同。狭义的无权代理的构成要件为：(1)行为人没有代理权，包括自始没有代理权，超越代理权及代理权终止后的代理；(2)表面上没有使相对人相信其有代理权的事实和理由；(3)第三人善意且无过失；(4)行为人以本人名义为法律行为。而在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。 第二，法律效果不同。在狭义无权代理的情况下，本人享有追认权。狭义无权代理行为必须经过本人追认，才能对本人产生效力；如未经过本人追认，本人对该无权代理行为不承担责任。因此，无权代理行为能否发生效力根本上取决于本人是否追认。在本人没有正式追认之前。无权代理行为处于一种效力待定的状态。正是从
42、这个意义上，狭义无权代理行为在性质上属于效力待定的行为。而在表见代理的情况下，无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。因此，一旦无权代理行为符合表见代理的要件，则本人便不享有追认权，即便该无权代理行为违反了本人的意志或利益，本人也不能否认该行为对其产生的拘束力，必须对之承担责任，因此，表见代理不属于“效力待定的行为” 。【知识模块】 民法30 【正确答案】 代理权是代理人能够以本人名义为意思表示或者受领意思表示，而其效果直接对本人发生的法律资格。代理权名为权利，实为权限，其依据是：首先，代理权指据之实施代理行为的法律资格。其内容既包含权利又包含义务，显然并非纯权利，而属民事能力
43、；其次，代理权要求代理人据之实施行为之际，须为本人计算，其效果直接归属于本人。换言之，代理权与代理人自己的利益并无必然联系。代理权的行使，是指代理人在代理权限内实施代理行为。代理人行使代理权。既是其权利，也是其义务。代理权的行使以代理人有代理权为前提。代理权的行使，以为被代理人取得利益为目的。在代理权的行使上代理人应遵守以下原则：第一，积极行使代理权。代理人行使代理权，是履行其作为代理人的职责。代理人怠于行使代理权的，则构成其义务的违反。第二，维护被代理人的利益。代理人在行使代理权中应当为被代理人的利益计算，而不得为自己的利益计算。在与相对人实施行为时，代理人应尽相当的注意，以免给被代理人造成损失。代理人应亲自为代理行为，不得擅自转托他人代理。在法定代理和指定代理，代理人应以有利于被代理人的原则行使代理权；在委托代理，代理人不得擅自改变被代理人的指示。代理人应及时向被代理人报告代理的情况，并将在代理中受有的利益及时转交被代理人。第三，合法行使代理权。代理人行使代理权不得逾越代理权限的范围，也不得滥用代理权。滥用代理权，是指代理人行使代理权违背代理权宗旨而实施损害被代理人利益的行为。【知识模块】 民法
