1、国家司法考试卷四模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题1 案情 2004 年 4 月 29 日下午 17 点，张三遇车祸身亡，其弟弟张四闻讯后，立即前往肇事地点。张四见其兄张三已亡故，遂整理张三散落一地的物品，其中有张三刚刚领取的工资 4000 元，张四将其揣入自己怀中。张三的母亲李五闻讯后，也随后赶来，张四遂将 4000 元现金交给李五，就去料理其兄后事，共支付丧葬费 2000 元。丧事处理完后，张三的妻子王三得知张三肇事时有工资 4000 元被张四拿走，遂以张四为被告，诉讼到人民法院，要求张四返还夫妻共同财产 4000 元。问题 1 如何认定张四将 4000 元揣入自己怀中的行为性质?2 王
2、三的诉讼请求能否得到人民法院的支持?3 如果王三的诉讼请求不能得到人民法院的支持，那么王三应如何维护自己的合法权益?4 假设张三仅遗有现金 4000 元，张四支付的丧葬费应如何偿还?5 张三的工资 4000 元在当事人之间应当如何分配?6 案情 H 市有 4 家生产经营冶金产品的集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集的记名股票。总注册资本为 900 万元，每个企业各认募 200 万元。在经过该市有关领导同意后，正式开始筹建。4 个发起人各认购 200 万元，其余 100 万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，就即时交付股票。且为了吸引企业购买，可将每股 2 元优惠到每股 1.
3、8 元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会，但参加人所代表的股份总数只有三分之一多一点。主要是有两个发起人改变主意，抽回了其股本。创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。此时，发起人也心灰意冷，宣布不成立公司了，各人的股本也随即退回。但这样一来，公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达 24 万元，加上被退回股本的发起人以外的认购人要求赔偿利息损失 6 万元，合计 30 万元的债务，各发起人之间互相推诿，谁也不愿承担。各债权人于是推选 4 名代表到法院状告 4 个发起人，要求偿还债务
4、。4 个发起人辩称，公司不能成立，大家都有责任，因此各人损失自己承担。问题 6 本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处?7 本案 4 个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务?为什么?8 发起人以外的认购人的利息损失应如何解决?9 案情 2002 年 7 月，张三与县农业银行签订贷款 2.3 万元的合同。按照借款合同的约定，张三将自己已运营近一年的一辆东风牌汽车作抵押并办理了登记手续，2003年 7 月归还全部本息。张三保管抵押物，合同若不能履行，农业银行有权对抵押物行使权利，用变卖汽车后的价款偿还贷款。2003 年 5 月，张三在运输中车翻货损，赔偿了损失方大笔资金，到 2003 年 7
5、 月，张三再无资金用以还贷。县农业银行根据实际情况，允许其延期两个月偿还贷款，但两个月的宽限期届满后，张三仍无力偿还贷款。于是，县农业银行根据贷款合同的约定，派人开走了张三用作抵押的那辆东风牌汽车，并把它作价卖给了另一个体运输户申某，得款 3 万元，全部用于偿还贷款及延期付款利息。张三认为县农业银行行长与申某有亲戚关系，汽车作价太低，这辆汽车能作价 4 万元，县农业银行应返还其一定的剩余资金。县农业银行予以拒绝，于是发生争执，张三遂提起诉讼。法院在审理过程中，走访了有关部门，均认为该东风牌汽车作价太低，并查实该作价系由银行行长与申某一手操办。问题 9 县农行有无变卖抵押物的权利?10 县农行实
6、现抵押权时有何不妥?11 县农行与申某买卖汽车合同是否有效?为什么?12 若变卖车款偿本付息后还有剩余，该剩余价款应如何处理?13 假设张三在将汽车抵押给县农行之前，于 2001 年 6 月已将该汽车出租给另一个运输个体户王某，后法院在审理此案时将汽车拍卖给李某，那么王某与李某存在何种法律关系?14 假设张三在将汽车抵押给县农行后，于 2002 年 9 月将汽车出租给王某，后法院在审理此案中将汽车拍卖给李某，那么王某与李某存有何种法律关系?王某所受损失由谁承担?15 假设张三将汽车抵押给县农行后，又出质给周某，后在个体汽车修理户张某处修理该车时，因欠修理费被张某留置。那么，张某、周某、县农行的
7、权利实现顺序为何?16 案情 2002 年 11 月，A 市甲公司与 B 市乙公司在 C 市签订合同，约定由甲公司收集曲目、进行艺术处理并解决有关版权问题，由乙公司制作发行名为“北方之夜”的 90 分钟歌曲录音磁带一盒。后甲公司收集歌曲 24 首在本单位进行艺术处理并制成母带。乙公司因设备发生故障，由该公司工作人员李四等人去 D 市丁公司请其协助制作磁带，丁公司派职工张三等人参与制作，事后，乙公司付给 D 市丁公司4 万元设备磨损和劳务费。该磁带后在 E 市、 F 市发行。此后，丙公司认为“北方之夜”中的第 1、 2 两首歌曲版权应归其所有，戊公司认为第 3、4、5 三首歌曲版权应归其所有，二
8、单位发现“北方之夜” 署名单位为甲公司和乙公司，便向法院提起诉讼。一审法院将丙公司和戊公司列为原告，将甲公司和乙公司列为被告，经审理判决确认被告行为构成侵权。法院于 2004 年 4 月 16 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，造成交通不便，直到 5 月 13 日两被告才以“事先曾与丙公司和戊公司打过招呼”为由对判决表示不服，并到邮电局向法院寄发了上诉状。经二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议并拒绝在送达回证上签字。法院采取留置送达方式，就此结案。问题 16 什么地方的法院对本案有管辖权?17 如果几个
9、法院都有管辖权，原告向其中一家起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权按照被告的要求移送?为什么?18 D 市丁公司张三等人可以作为何种诉讼参与人 ?19 丙公司和戊公司可否单独起诉?为什么?20 如果一审判决作出后，乙公司提出上诉，理由是事先合同有约定，由甲公司解决版权问题，故构成侵权应由甲公司负责赔偿和道歉，这时二审当事人应如何列明?21 如果在二审程序中，乙公司提出反诉，声称戊公司也曾侵犯其版权，二审法院在程序上应如何处理?22 本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?应当如何?23 案情 甲、乙、丙、丁、戊五人是同事。一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈
10、，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用” 。戊说： “你们要弄你们弄。”甲说：“ 你不去，我们四人去。” 四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，杀伤一人，抢得现金 23 万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。23 乙要求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为三人都是乙的好朋友。余某：男，无固定职业，三年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑三年。余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。余某仍然不服，屡次申诉减免。经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。肖某，女，人称“肖铁嘴” ，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，也构成
11、妨碍公务罪，被判处管制两年，至今尚未执行完毕。人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡缠乱搅；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许三人为乙辩护。请问，你对此有何看法?24 丙在公安机关第一次讯问时，就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。公安机关认为，丙的案子将来要由高某所在的法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。请问，你对此有何看法?25 丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天被告知可以委托辩护人。丁委托雷某为自己辩护。雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘
12、抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。检察机关均未批准。检察机关的做法是否正确? 为什么 ?26 检察院提起公诉以后，人民法院指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。甲某认为自己死罪已定，拒绝别人为自己辩护。人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚持为甲某指定辩护人。人民法院的做法是否正确?27 甲的律师赵某在被指定后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。问：赵某的做法是否正确?为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施?28 假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求?29 案情 1999 年 10 月 19 日
13、某甲(14 周岁)与某乙(15 周岁)商量准备一同到市中心繁华街道周围趁行人不备，抢几部手机换点钱。某甲为防止被抓，准备了一把长匕首带在身上，对此某乙不知情。当晚，某甲和某乙来到市中心繁华街道趁人不备先后抢走手机四部(价值 6000 余元)。在此过程中，某甲始终未使用其所携带的匕首。某甲和某乙将手机卖掉得款 1000 余元。两人在饭店吃饭庆祝，喝了一些酒。某甲和某乙在饭店里看见丙女(13 岁)顿起歹念，便商议强奸丙女。某乙称丙女大概十二、三岁，住在他家附近，父母在外做生意，丙女一人居住。俩人商定今天晚上潜入丙女家强奸丙女。两人在吃饭时又遇见了某丁(16 周岁)和某戊(17 周岁)。某甲约他们晚
14、上一同前去，他们表示同意。当日夜 11 时许，某甲、某乙、某丁和某戊向丙女家走。途中，某甲由于肚子疼先回家了。某乙、某丁和某戊潜入了丙女家，见丙女已经熟睡。某丁掀开被子正欲实施强奸，借着月光发现丙女是他儿时很要好的玩伴，便停止了行为。随后，某丁便借故肚子痛离开了丙女家，直奔附近的派出所报了案。当派出所的民警赶到时，丙女正在大声呼叫，拼命挣扎。某乙和某戊被当场抓获。问题 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题30 李某之妻怀孕将要分娩。李某考虑到家离医院仅隔一条马路，故未提前住院待产。5 日中午，李妻忽感腹痛难忍，李某寻一平板三轮，将妻安置好，推车去医院。此时，某区交通队接到上
15、级指示，A 国总理车队从该区路过，命对所经过的道路施行交通管制，禁止其他车辆及行人占用迎宾车道。某区交通队交警张某恰在李某与医院之间的马路上执勤，阻止横穿马路。李某推车欲横穿马路，张某阻拦，李某上前讲明其妻快生了，需马上过去到对面医院，并且穿行很快，用不了几分钟。张某讲迎宾车队马上要从此路过，过后方可放行，请李某稍等或去其他医院。李某听见车上妻子的呻吟声，焦急万分，与张某大声争辩，并欲强行过路。张某一边阻止，一边喊来附近的执勤民警，一起将李推出马路，张某双手紧紧抱住李某，令其无法动身。半小时后，迎宾车队驶过，管制解除，李某将妻送至医院。由于时间延误，婴儿窒息死亡，李妻被医院抢救脱险，但身体十分
16、虚弱，住院治疗 40 天，花费住院费 1 万余元。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。31 无论在购买商品或是接受服务时，消费者常常可以见到这样的告示或条款：“商品售出，概不退换” 、“ 打折商品概不 三包”、“本店对此次有奖销售活动拥有最终解释权”等等。请运用民法知识探讨一下你对这些条款的法律效力的认识。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题32 王某(男，23 岁) ，2000 年高中
17、毕业后没有就业。2001 年 12 月，王某在驾校学会开车，决定自购汽车帮人拉活。因资金不够，王某便向与他人一起在本市甲区新华路 28 号开饭店的高中同学史某 (男，23 岁)借了 1 万元人民币，声称“半年内还清”。然而两年过去了，王某一直未还。2004 年 6 月 28 日上午，史某到王某家索要欠款，王某非但不还，反说他从未向史借钱，是史某与他人一起开饭馆时曾向他借过 3000 元，两人遂发生争执，继而动起手来，引起王某家众邻居的围观，史某当众打了王某一记耳光，说“要教训一下你这个忘恩负义的家伙” ，后被众人拉开。王某觉得自己当众受辱，“很没面子” ，要找史某“出气”。第二天上午，王某带陈
18、某(男，24 岁，无业) 、何某(27 岁，个体司机，已婚)到饭馆找史某“报仇”。因史某没在饭馆内，王某气急败坏地抄起堆放在饭馆内墙角处的酒瓶使劲往下摔。与史某共同经营饭馆的蔡某(男，26 岁)见状急忙劝阻，王某不听，反而指使陈某、何某一起殴打蔡某，致蔡某多处受伤。蔡某经住院治疗，花去医药费 2600 元，花去交通费200 元。后蔡某伤势经司法鉴定为轻伤。事发后，王某出于心理恐惧，不仅将所欠 1 万元还给史某，并向蔡某赔礼道歉，出资 1000 元给蔡某治伤，还多次通过史某请求蔡某不要将其“告官” 。2004 年 8 月5 日，何某因交通事故死亡。假设蔡某决定诉诸法律解决本案的刑事及民事责任问题
19、，并到律师事务所咨询，假设你是接待蔡某的律师。32 根据有关规定简要解答蔡某的以下询问：(1) 应当采取何种方式追究陈某等人的刑事法律责任?此案应当由哪个部门管辖?(2) 治伤医药费通过何种方式解决? 应当要求谁给予赔偿?(3) 鉴于王某已经道歉并赔偿，不告王某行不行?33 根据案情帮蔡某制做 1 份提请有关部门解决的法律文书。本题答题要求：(1)解答符合法律规定；(2) 格式正确事项齐全；(3)请求合法有据；(4)文字通顺简练，无语法错误及错别字；(5) 案例中未涉及的当事人自然情况可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。国家司法考试卷四模拟试卷 1 答案与解析一、分析题1 【正
20、确答案】 张四将 4000 元揣入自己怀中的行为构成无因管理行为。【试题解析】 对于第一个问题，民法通则第 93 条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”张四将 4000 元现金揣入自己怀中，客观上存在为他人财产进行管理的事实，主观上也有为避免张三之财产遭受损失的目的，而且张四的这种管理行为没有法律上、合同上的义务，符合民法通则第 93 条规定的无因管理行为的要件，构成无因管理行为。 2 【正确答案】 王三的诉讼请求不能得到人民法院的支持。【试题解析】 对于第二个问题，根据民法通则第 117 条规定：“侵占国家的、集
21、体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”依此规定，当所有人的财产被他人非法占有时，财产所有人可以请求人民法院责令不法占有人返还财产。王三以张四为被告，请求张四返还夫妻共同财产，是行使物上请求权。物上请求权是在物权受到妨害时，物权人请求特定的人为特定行为的权利。本案中，张四并未占有张三之财产，不是妨害王三的物上请求权的特定人，而是交由其母李五保管，李五才是妨害王三物上请求权的特定人，因此王三的诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回。 3 【正确答案】 如果王三
22、的诉讼请求不能得到人民法院的支持，王三应以张四为被告，要求分割共同财产，并继承张三的遗产。【试题解析】 对于第三个问题，根据民法通则第 117 条的规定，本案中，李五占有张三的工资 4000 元，李五是占有人，王三可以李五为被告提起诉讼，请求确认 4000 元中属于夫妻共同财产的份额，并依据继承法)第 26 条的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”在分割共同财产之后，进行遗产继承。 4 【正确答案】 如果张三仅遗有现金 4000 元，张四支付的丧葬费应当由张三的遗产 2000 元偿还
23、。【试题解析】 对于第四个问题，根据继承法第 26 条的规定，张三的遗产为2000 元。继承法第 33 条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”根据该条规定，继承遗产应当先清偿债务，然后继承人才能就余下的遗产进行继承。本案中，张三之遗产范围仅为 2000 元，张四支付的丧葬费 2000 元就应由张三的遗产 2000 元偿还。 5 【正确答案】 张三的工资 4000 元，应当先分割一半即 2000 元给王三作为夫妻共同财产，其余一半作为张三的遗产偿还张四支付的丧葬费。【试题解析】 对于
24、第五个问题，根据继承法第 26 条规定，张三的工资 4000元是张三张四夫妻关系存续期间所得，其中 2000 元应当归其妻王三所有。根据继承法第 33 条的规定，张三之遗产 2000 元应当偿还张四支付的丧葬费用。 6 【正确答案】 根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处： 发起人只有 4 人，不够法定 5 人的最低限额； 未经省级人民政府或国务院授权部门同意，仅有市领导同意是不行的； 公司登记成立前不得向股东交付股票，而本案只要认购就交付股票，不管公司成立与否； 股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠是错误的； 立大会不足法定代表股份总
25、数的认股人。法定为超过 1/2 才可举行创立大会； 两名发起人私自抽回股本。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本； 最后，注册资本未达法定最低限额。法定股份公司注册资本不得低于人民币 1000 万元。【试题解析】 本案例的法律根据是公司法第 7483、92、 131、136 条等规定。基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，公司法第 97 条规定，公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用由发起人负连带偿还责任，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。
26、因此，本案中 4 名被告应对原告提出的 30 万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立后，还应对公司承担赔偿责任。 7 【正确答案】 应当承担该债务及其利息。因为公司设立失败，应由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。【试题解析】 本案例的法律根据是公司法第 7483、92、 131、136 条等规定。基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，公司法第 97 条规定，公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用由发起人负连带偿还责任，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任
27、。因此，本案中 4 名被告应对原告提出的 30 万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立后，还应对公司承担赔偿责任。 8 【正确答案】 应由各发起人负连带的赔偿责任。【试题解析】 本案例的法律根据是公司法第 7483、92、 131、136 条等规定。基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，公司法第 97 条规定，公司不能成立时，对设立行为产生的债务和费用由发起人负连带偿还责任，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，本案中 4 名被告应对原告提出的 30 万元债务承担连
28、带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立后，还应对公司承担赔偿责任。 9 【正确答案】 县农行有权变卖抵押物，这是抵押权人应有的权利。【试题解析】 对于第一、二、三、四个问题，根据担保法第 33 条第 1 款的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第 34 条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不能履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国法律中对于债权人如何以抵押物折价或者变卖抵押物有明确规定，所以，县农业银行自己变卖抵押物的行为也应是合法的。据此，县农业银行有权变卖抵押物
29、。县农业银行与张三之间的贷款合同是有效合同，张三以东风牌汽车作抵押，在其不能偿还到期贷款时，根据担保法第 53 条的规定，抵押权人将抵押物折价以获得优先受偿的款项，应与抵押人协议为之，而不得单方擅自折价得款，更不得刻意压低价款而损害抵押人利益。本案中，作为抵押物的汽车的变卖价款高于张三所欠县农业银行的贷款及延期付款的利息，县农业银行从中受偿后，应把剩余部分再返还给张三。县农业银行与申某之间有关抵押车辆买卖的合同无效。民法通则第 58 条第 1 款第(四)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。本案中，县农业银行行长因与申某有亲戚关系，就不顾抵押人的利益，低价变卖抵押物，从
30、而侵害了处于被动地位的张三的利益。因此，法院应认定县农业银行与申某之间的买卖合同无效。 10 【正确答案】 县农行应与张三协议作价该汽车，而不得擅自以低价作价该汽车出卖给他人。【试题解析】 对于第一、二、三、四个问题，根据担保法第 33 条第 1 款的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第 34 条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不能履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国法律中对于债权人如何以抵押物折价或者变卖抵押物有明确规定，所以，县农业银行自己变卖抵押物的行为也应是合法的。据此，县农业银行有权变卖抵押物。
31、县农业银行与张三之间的贷款合同是有效合同，张三以东风牌汽车作抵押，在其不能偿还到期贷款时，根据担保法第 53 条的规定，抵押权人将抵押物折价以获得优先受偿的款项，应与抵押人协议为之，而不得单方擅自折价得款，更不得刻意压低价款而损害抵押人利益。本案中，作为抵押物的汽车的变卖价款高于张三所欠县农业银行的贷款及延期付款的利息，县农业银行从中受偿后，应把剩余部分再返还给张三。县农业银行与申某之间有关抵押车辆买卖的合同无效。民法通则第 58 条第 1 款第(四)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。本案中，县农业银行行长因与申某有亲戚关系，就不顾抵押人的利益，低价变卖抵押物，从而
32、侵害了处于被动地位的张三的利益。因此，法院应认定县农业银行与申某之间的买卖合同无效。 11 【正确答案】 该买卖合同无效。因为县农行与申某恶意串通，侵害了张三的合法权益。【试题解析】 对于第一、二、三、四个问题，根据担保法第 33 条第 1 款的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第 34 条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不能履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国法律中对于债权人如何以抵押物折价或者变卖抵押物有明确规定，所以，县农业银行自己变卖抵押物的行为也应是合法的。据此，县农业银行有权变卖抵押物。县农业
33、银行与张三之间的贷款合同是有效合同，张三以东风牌汽车作抵押，在其不能偿还到期贷款时，根据担保法第 53 条的规定，抵押权人将抵押物折价以获得优先受偿的款项，应与抵押人协议为之，而不得单方擅自折价得款，更不得刻意压低价款而损害抵押人利益。本案中，作为抵押物的汽车的变卖价款高于张三所欠县农业银行的贷款及延期付款的利息，县农业银行从中受偿后，应把剩余部分再返还给张三。县农业银行与申某之间有关抵押车辆买卖的合同无效。民法通则第 58 条第 1 款第(四)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。本案中，县农业银行行长因与申某有亲戚关系，就不顾抵押人的利益，低价变卖抵押物，从而侵害了
34、处于被动地位的张三的利益。因此，法院应认定县农业银行与申某之间的买卖合同无效。12 【正确答案】 剩余价款应返还给张三。【试题解析】 对于第一、二、三、四个问题，根据担保法第 33 条第 1 款的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第 34 条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不能履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国法律中对于债权人如何以抵押物折价或者变卖抵押物有明确规定，所以，县农业银行自己变卖抵押物的行为也应是合法的。据此，县农业银行有权变卖抵押物。县农业银行与张三之间的贷款合同是有效合同，张三以东风牌汽
35、车作抵押，在其不能偿还到期贷款时，根据担保法第 53 条的规定，抵押权人将抵押物折价以获得优先受偿的款项，应与抵押人协议为之，而不得单方擅自折价得款，更不得刻意压低价款而损害抵押人利益。本案中，作为抵押物的汽车的变卖价款高于张三所欠县农业银行的贷款及延期付款的利息，县农业银行从中受偿后，应把剩余部分再返还给张三。县农业银行与申某之间有关抵押车辆买卖的合同无效。民法通则第 58 条第 1 款第(四)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。本案中，县农业银行行长因与申某有亲戚关系，就不顾抵押人的利益，低价变卖抵押物，从而侵害了处于被动地位的张三的利益。因此，法院应认定县农业银
36、行与申某之间的买卖合同无效。 13 【正确答案】 原租赁合同在有效期内对王某和李某继续有效。【试题解析】 对于第五、六个问题，担保法解释第 65 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第仍条则规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”据此，剩余价款应返还给张三，原租赁合同在有效期内对王某和李某
37、继续有效，该租赁合同对李某不具有约束力。由此给王某造成的损失，应由抵押人张三承担。 14 【正确答案】 该租赁合同对李某不具有约束力。由此给王某造成的损失，应由抵押人张三承担。【试题解析】 对于第五、六个问题，担保法解释第 65 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第仍条则规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损
38、失，由承租人自己承担。”据此，剩余价款应返还给张三，原租赁合同在有效期内对王某和李某继续有效，该租赁合同对李某不具有约束力。由此给王某造成的损失，应由抵押人张三承担。 15 【正确答案】 张某和留置权优先于县农行的抵押权受偿，周某的质权最后受偿。【试题解析】 对于第七个问题，根据担保法解释第 79 条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”据此，同一财产并存已经办理登记的抵押权、质权及留置权时，留置权最先受偿，抵押权次之，质权最后。 16 【正确答案】 A 市、B 市、D 市、E 市、F 市法院对本案都
39、有管辖权。因为民事诉讼法第 29 条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。【试题解析】 对于第一个问题，本案原告诉称被告侵犯其版权，所以为侵权诉讼，根据民事诉讼法第 29 条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。A 市是被告之一甲公司的住所地， B 市是被告之二乙公司的住所地，由于侵权磁带在 D 市丁公司制成，所以 D 市为侵权行为地中侵权行为实施地，磁带后在 E 市和 F 市发行，所以 E 市和 F 市为侵权行为地中的侵权结果发生地。而 C 市既不是被告住所地，也不是侵权行为地，所以除 C 市外，A 市、B 市、D 市、E 市和 F 市
40、法院对本案都有管辖权。 17 【正确答案】 先受理的法院无权移送，因为移送管辖须以本院无管辖权为前提，而先受理的法院本身是有管辖权的。【试题解析】 对于第二个问题，根据民事诉讼法第 35、36 条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。所以先受理的法院具有管辖权，而移送管辖的前提是发现本院无管辖权，因此先受理的有管辖权的法院不得将案件移送管辖。18 【正确答案】 D 市丁公司张三等人应当作为本案的证人，因为他们与本案无法律上的利害
41、关系，但由于参与了磁带的录制工作，所以了解案情。【试题解析】 对于第三个问题，证人是指案件的诉讼参加人以外的，知道案件情况并能正确表达意志而被人民法院传唤到庭作证的单位和个人。本案张三等人是D 市丁公司的工作人员，既非原告，又非被告，与本案无法律上的利害关系，但是他们由于参与了侵权磁带的录制工作，对本案案情比较了解，且民事诉讼法第 70 条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。所以张三等人应当作为本案的证人参与到诉讼中来。 19 【正确答案】 丙公司与戊公司可以单独起诉，因为是普通的共同
42、原告，它们提起的诉讼为可分之诉。【试题解析】 对于第四个问题，本案法院虽然将丙公司和戊公司的起诉合并审理，是因为两个起诉的诉讼标的是同一种类，但丙公司与被告的法律关系以及戊公司与被告的法律关系并无事实上或者法律上的必然联系，所以属于普通的共同诉讼人，普通的共同诉讼中的两个诉是相互独立的，因此丙公司和戊公司当然可以单独起诉。 20 【正确答案】 根据民事诉讼法规定，这时的二审当事人应当列为：上诉人乙公司；被上诉人甲公司；原审原告：丙公司、戊公司。【试题解析】 对于第五个问题，由于甲公司与乙公司是必要的共同诉讼人，而只有乙公司提出上诉，所以应根据民事诉讼法的有关规定确定二审当事人。根据民诉意见第
43、177 条规定，乙公司的上诉仅仅针对甲公司，而不涉及对方当事人的利益，所以属于上述条款的第 2 项的规定范围，应以乙公司为上诉人，甲公司为被上诉人，丙公司和戊公司为原审原告。21 【正确答案】 二审法院应当在当事人自愿的基础上进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。【试题解析】 对于第六个问题，根据民诉意见第 184 条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案属于原审被告在二审中提出反诉，所以应当符合以上规定，由第二审人民法院根据自愿的原则就原审被告的反诉进
44、行调解，调解不成的，人民法院应当告知当事人另行起诉。 22 【正确答案】 当事人上诉超过了法定期限，可以申请延期或申请再审，否则二审法院不应当受理上诉；留置送达调解书不当，法院不能就此结案，当事人拒绝签收的调解书不生效力，法院应当及时通知对方当事人并作出判决。【试题解析】 对于第七个问题，根据民事诉讼法第 147 条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院提起上诉。民事诉讼法第 76 条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的 10 日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。本案两被告超过上诉期且未申请顺
45、延期限而向法院提交上诉状，这时一审判决已发生法律效力，所以法院应不予受理。 23 【正确答案】 乙只能委托一至两人作为自己的辩护人，乙要求三人作为自己的辩护人，不符合法律的规定。 余某没有正在被执行刑罚，又没有被剥夺人身自由，可以担任乙的辩护人。故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立。 肖某正在被执行刑罚，不具有担任辩护人的资格。所以检察机关不允许肖某为乙辩护的做法符合法律的规定，是正确的。 戊了解案件的部分情况，应作证人。因为辩护人与证人职责各不相同，一人不能身兼两任，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 32 条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外
46、，还可以委托 1 至 2 人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二) 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”第 48 条第 1 款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。” 24 【正确答案】 犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。丙在公安机关第一次讯问时就要求委托辩护人的要求不符合法律的规定。但是，丙可以要求委托其在法院工作的哥哥高某作辩护人，当然这时以亲友身份担任辩护人的司法工作人员不得参与办理此案。【试题解析】 刑事诉讼法
47、第 33 条第 1 款规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”第 96 条第 1 款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”可见，律师在侦查阶段提前介入只能是提供法律咨询、代理申诉、控告，而不是完全的辩护人，在法理上称之为律师在侦查阶段的有限介入。 25 【正确答案】 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天才告知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。【
48、试题解析】 刑事诉讼法第 33 条第 2 款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天才告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，故违法。第 36 条第 1 款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”本题设计了两处与该规定相悖的地方：首先，律师
49、进行会见和通信的行为，无须司法机关同意；其次，律师不能要求摘抄、复制本案证据和案卷材料。 26 【正确答案】 甲可能被判处死刑，人民法院为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护，是正确的。但辩护权是一项权利，犯罪嫌疑人、被告人可以放弃，人民法院不得强迫其接受。故法院强制被告人接受指定辩护是错误的。【试题解析】 本案是抢劫银行案，且甲可能是主犯，因而甲有可能被判处死刑。刑事诉讼法第 34 条第 3 款规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”故人民法院应当为其指定辩护。但是，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，而不是义务，其可以放弃。刑诉解释第 38 条规定：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一 (盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；开庭时不满十八周岁的未成年人；可能被判处死刑的人)，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人
