1、国家司法考试卷四模拟试卷 53 及答案与解析一、分析题1 2004 年 6 月某星期天，甲运输公司司机乙在为公司拉货时，因为饮酒，开车将丙撞成重伤，乙肇事后逃跑。丙躺于地，神志不清，丁路过，见状，拦起一辆出租车，掏出 50 元给(个体) 司机戊，要求司机将伤者拉往己医院救治，司机答应，并将丙拉到该医院门诊室，值班医生庚在二楼打牌，戊见无人，遂将丙置于门诊室，离开。等值班医生打完牌回到门诊室时，丙已死亡。其妻丑起诉于法院。经医学鉴定，医治延误是丙死亡的原因之一。问：1 乙应否对丙的死亡承担赔偿责任?如应该，则应承担什么责任?2 路人丁应否对丙的死亡承担赔偿责任?丁的行为应该如何认定? 丁所支出的
2、 50 元钱可否要求偿还? 如能，应向谁要求 ?3 戊的行为应该如何认定?司机戊应否对丙的死亡承担责任? 如应当，该责任的性质如何? 4 值班医生庚应否对丙的死亡承担责任?如应当，该责任的性质如何? 5 如由你来处理该案，应本着怎样的方法划分各个责任主体的责任? 6 如法院判决赔偿义务人应赔偿丑物质损害赔偿 1 万元和精神损害赔偿 20 万元，义务人尚未履行该义务，而丑欲将该笔精神损害抚慰金的请求权转让于房地产公司，以抵销所欠该公司的债务，而咨询于律师，如你是该律师，请问如何作答? 7 如被告戊在诉讼中提出，无尤一次性清偿他应当承担的赔偿责任，要求分期给付赔偿金，法院应否支持其请求? 8 甲公
3、司委托乙公司帮助购买一批设备，乙公司依法将此事转托给了丙公司和丁公司，但是转委托合同没有明确设备的规格，丙公司和丁公司根据这份转委托合同联系到了戊公司，并与之签订了设备买卖合同。戊公司完成了生产任务以后，要求交货的时候，甲公司认为设备不符合规格，而拒绝收货。根据民法的相关规定，回答下列问题，并说明理由。8 乙公司将委托事项转托给丙公司和丁公司，依法应当履行什么程序? 9 对于甲公司不肯收货而给戊公司造成的损失，戊公司可以向谁要求赔偿损失?应当由谁承担责任?10 丙公司与丁公司在签订合同时候应当以谁的名义协商和签约? 11 若由于丙公司与戊公司串通，将不合格的产品卖给甲公司，则甲公司的损失应当由
4、谁来承担责任?12 若丁公司单独提出解除代理关系，而导致甲公司利益受损，应当由谁来承担责任?13 甲公司因为业务发展需要向银行贷款 30 万元，以公司所有的一辆价值 50 万元的汽车作为抵押，签订抵押合同并且依法作了登记。后甲公司又因为与乙公司签订合同，为担保偿还合同价款 25 万元，将该汽车作为合同价款的抵押物抵押给乙公司。与乙公司的抵押合同未经登记。根据上述案情，依照担保法相关规定，回答下列问题，并说明理由。13 若甲公司在贷款和合同欠款到期之前，未告知抵押权人(银行和乙公司)便将汽车转让给丙公司，则银行和乙公司有何权利?14 若银行的贷款到期日在乙公司的合同价款到期日之后，则乙公司是否有
5、权就汽车行使抵押权? 如果可以，怎样行使 ?15 若该汽车在运输途中翻下山崖，则作为债权人的银行和乙公司应当如何实现自己的抵押权? 16 若作为抵押物的汽车在运输过程中发生碰撞，送到丁公司处修理。约定 10 天后完成修理工作，返还汽车。甲公司收到汽车以后，在 3 日内检查，检查认为修理没有问题，付给丁公司修理费。10 天以后，丁公司已经修好汽车，但是拒绝将汽车归还，理由是丁公司认为自己有权得到修理汽车的费用，而要求行使紧急留置权。丁公司的要求是否合理，能否得到法律上的支持? 17 2002 年 8 月 4 日，临江县人民法院对张天明诉武文才合同纠纷一案作出判决，判武文才向张天明交付价值 5 万
6、元的 ABC 三台机器设备，并承担全部诉讼费用。武文才缴纳了诉讼费用，但未将机器设备交与张天明。上诉期满，双方均未上诉。9 月 17 日，张天明向临江县法院申请强制执行。法院接受申请，指派执行员赵松负责执行。在执行中，武文才的朋友王涛提出异议，主张其中一台设备为其所有的财产。赵松经审查认为理由不成立，驳回了王涛的异议。 10 月 12 日，张天明与武文才告知赵松，双方已达成如下和解协议：AB 两台机器折价成人民币 2.5 万元，武文才在 2002 年 12 月 31 日之前向张天明交付；C 机器折算成人民币 2 万元，在 2003 年 4 月底之前将 2 万元现金交付与张天明。2002 年 1
7、2 月底，武文才按照协议约定，交付了 2.5 万元现金。2003 年 5 月，由于武文才不愿交付剩余的 2 万元现金，张天明向临江县法院申请恢复执行原生效判决。临江县法院接受申请后，作出执行裁定，责令武文才在执行裁定送达之日起 10 日内，将 ABC 三台设备交付张天明，张天明退还 2.5 万元现金。根据上述案情介绍，请回答下列问题：17 如果王涛提出异议的理由成立，赵松应当如何处理? 18 张天明与武文才达成的和解协议是否有效?为什么? 19 张天明是否有权申请恢复执行原生效判决?20 临江县法院接受张天明恢复执行原生效判决的申请是否正确?作出的执行裁决是否正确?为什么 ? 21 如果赵松在
8、执行中发现该判决确有错误，应该怎么办?临江县法院又应当如何处理? 22 马某(19 岁) 和李某(17 岁) 两人是同班同学，二人都不好好学习。一日，马某发现学校附近有一个建筑工地里堆放着许多电缆，且看管不严，便打起了偷电缆卖钱的主意。马某将此想法与李某商量，二人一拍即合。为保证偷得电缆后顺利脱手，二人在行动之前专门去一个五金商店打听是否收购电缆。五金店老板许某一看二人神情，便已心领神会，但故意不动声色，只装作不知情。在经过一番讨价还价之后，双方谈妥了收购价格。因见马某和李某年少鲁莽，二人离开时，许某特意叮嘱，晚上 12 点之后才能送货过来。马某和李某当天晚上就开始了行动，因恐人少行动太慢，马
9、某又叫上了表弟夏某(15 岁)帮忙望风。三人偷得电缆后，在送往五金店的途中被几名巡逻的警察发现。警察偷偷跟踪至五金店外，趁双方交易时即行抓捕。在抓捕过程中，马某和夏某二人为了逃跑，用铁棍将其中一名警察打成重伤。根据上述案情，请回答下列问题：22 马某、李某和夏某三人的盗窃行为是否构成共同犯罪?为什么? 23 马某和夏某二人将警察打成重伤的行为是否构成共同犯罪?为什么? 24 许某收购电缆的行为构成何种罪名?为什么?25 根据我国刑法，对李某和夏某分别应当如何进行处罚? 26 对马某的盗窃和打伤警察的行为应当如何定罪? 27 被告人杨某原在某私营企业打工。双方当初约定月薪 1000 元，年底时一
10、次付清。但到年底时该私营企业老板想赖账，便以杨某在工作中损坏了企业的一台机器应当予以赔偿为由，主张两相抵销，拒绝向杨某支付工钱。事实上，对于机器的损坏杨某并无过错。杨某气愤之余，将老板的儿子绑架，并在老板家门上留下字条：两天内拿工钱来换孩子，否则恕不客气。老板害怕儿子受到伤害，当天一见字条便乖乖地拿了一年的工钱到杨某指定的地点来换孩子。杨某看到自己的办法奏效甚快，感到这是一个生财的好路子。于是不再满足于仅仅拿到一年打工的那点工钱，在老板将工钱交给自己后，又提出再拿 5 万元来才能换回孩子，并威胁老板说不许报案，否则再也见不到儿子。老板佯装遵命，偷偷向公安机关报了案。在老板提了钱来换孩子时公安机
11、关事先潜伏在现场周围，一举将杨某抓获。请回答下列问题：27 如果杨某拿到工钱后就将老板的儿子交还而没有提出再拿 5 万元的要求，则杨某的行为是否构成犯罪? 28 根据本案案情，杨某的行为应当如何定罪?理由是什么? 29 如果杨某在老板未拿 5 万元来赎儿子之前，对老板的儿子有殴打行为，则对杨某的行为又当如何定罪处罚? 30 如果杨某在老板未拿 5 万元来赎儿子之前，出于良知，将老板的儿子放回，则杨某的行为是否属于犯罪中止?为什么? 31 在题 4 所述情形下，对杨某有哪些法定或者酌定处罚情节? 32 2004 年 9 月，美国公民布莱克先生入住在浙江省杭州市西湖区的青山饭店。某日晚，中国公民赵
12、某潜入布莱克先生居住的房间，趁其熟睡窃取了 1 万元美金和高级摄像机一台(价值 1 万元人民币)。当赵某正准备携带窃取的财物离开房间时，不小心撞到衣柜，惊醒了布莱克先生。布莱克先生，中上去抓住赵某，两人遂展开搏斗。赵某掏出随身携带的小刀刺中了布莱克先生的腹部，而后逃走。布莱克先生因被刺中肝脏，失血过多，经抢救无效死亡。本案经侦查后犯罪嫌疑人赵某被抓获，杭州市检察院胸杭州市中级人民法院提起公诉。杭州市中级人民法院发现本案由西湖区人民法院审判更加适宜，便将本案交给西湖区人民法院审判。在审判过程中，布莱克先生的妻子提出赵某的辩护人赵某某是西湖区检察院的检察官，并且是赵某的表哥，不能担任其辩护人。问：
13、32 对于赵某的行为应当如何定罪?33 依照刑事诉讼法的相关规定，本案是否应当由杭州市中级人民法院管辖? 34 杭州市中级人民法院将本案交给下级人民法院审判的做法是否合法?35 赵某某是否可以担任赵某的辩护人? 36 中学生王某与周某是同学。王某在学校曾经参与打架事件，被周某告发而受到学校处分，王某一直耿耿于怀。一日，王某回家途中经过交通繁忙的某大街，发现周某正站在街边等车。王某走过去推了周某一把，想给他点颜色看看。周某未予理睬，王某便再次猛推周某，致使其摔倒在马路中央，被经过的车辆撞伤，送至医院时已经死亡。A 县公安分局随即对本案立案侦查，并经检察院批准后将王某逮捕。A 县法院一审过程中，王
14、某的辩护人提出王某曾经修改户口簿上的年龄，其实际年龄还不满 16 岁，不应承担刑事责任。县人民法院未予采纳，认为王某已经年满 16岁，应当承担刑事责任，判处王某有期徒刑 8 个月。王某提起上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判决。王某刑满释放后回家，所在学校已经开除其学籍，邻居朋友都对其疏远并时常进行辱骂，使其精神上受到巨大痛苦。王某多方申诉，终于使本案得以再审。经查明，王某犯罪时实际年龄只有 15 岁，因此判决王某无罪，不承担刑事责任。王某获得无罪判决后，学习了国家赔偿法的有关知识，准备提出刑事赔偿的请求。问：36 若王某已经年满 16 岁，则其行为构成什么犯罪? 37 经查明王某犯罪时不满
15、16 岁，则再审法院判决王某不承担刑事责任是否正确? 38 若王某要求国家承担赔偿责任，应以何机关为赔偿义务机关? 39 王某要求国家对其被逮捕和错判进行赔偿，其请求是否可以得到支持? 40 王某拟向赔偿义务机关申请刑事赔偿，请简述其程序? 41 王某是否可以向人民法院起诉要求获得刑事赔偿?42 王某依法可以请求获得哪些形式的国家赔偿? 43 张某、赵某、许某、邢某、魏某 5 人共同设立了一家名为彭徐旺旺的有限责任公司，并制定了公司章程。该章程规定：公司注册资本为人民币 500 万元；5 名股东认缴的出资额均为 100 万元；出资形式均为货币；股东应在章程制定后 1 个月内缴付所有出资款。张某
16、、赵某、许某、邢某 4 名股东都按时足额纳了出资款，只有魏某仅缴了一半的款项。公司成立后，第一年取得利润 45 万元(提取公积金后的税后利润)。公司向 4 名股东分配红利后，也分给了魏某相应的红利。但公司第二年经营业绩不佳，严重亏损。公司以全部资产清偿了相关债务后尚拖欠京京股份公司30 万元债务，京京公司多次上门讨债，但均被彭徐旺旺公司以无力偿债为由加以拒绝。两天后，公司股东会以魏某未尽股东义务为由，将其开除。两年后，公司的形势大为好转，盈利颇丰，但股东许某的经济状况却每况愈下，为担保自身的债务，还将股权质押给了债权人王某。后许某无力还债，王某便诉诸人民法院申请强制执行。法院按照强制执行程序直
17、接将股权转让给了王某，并责令公司变更股东名册中的相应记载。公司作了相应变更后，未向公司登记机关办理变更登记。3 个月后，许某将其出资证明书转让给了谭某，谭某便向公司主张股东权利，王某知晓后，与谭某、许某发生了争议。请回答下列问题：43 彭徐旺旺公司第一年应分配多少红利给股东魏某? 44 在彭徐旺旺公司无力偿债的情况下，债权人京京股份公司应采取何种法律措施来维护自身合法权益? 45 公司股东会以魏某未尽股东义务为由，将其开除的做法符合法律规定吗?为什么?46 股东许某与其债权人王某签订的股权质押合同何时生效? 47 法院的执行程序合法吗?为什么? 48 在许某、谭某和王某的纠纷中，谁最终能够成为
18、彭徐旺旺公司的股东?为什么? 49 一房地产开发商打出广告，称某商品房 24 小时保安值班，绝对安全，丢失重要财产，给予赔偿。胡女士正由于安全保证而购买了该处商品房的顶层，并与房地产开，发商委任的物业管理公司签订入住协议书。入住后的一个星期，胡女士下班后将摩托车停放在小区内。第二天上班时，突然发现摩托车不翼而飞，便立即报警，此事至今未破案。胡女士要求物业管理公司赔偿摩托车的损失。物业管理公司称：“尽管我知道房地产开发商的许诺，但入住协议并未规定丢失重要财产给予赔偿” 。经查，物业管理公司并未 24 小时值班。入住两个月后雨季来临，顶楼天花板漏水。经物业管理公司做了防水处理后，胡女士向开发商要求
19、换房，开发商也同意。但由于漏水导致该房的装修受损，胡女士准备不再交纳第二年的物业管理费和供暖费以抵销其损失。物业管理公司认为自己及时联系维修房屋，对胡女士的要求持异议。夏季来 l 临，胡女士安装了一个大功率空调。隔壁的王先生因为胡女士的空调机声音太大而无法入睡，白天无法正常工作，对胡女士非常有意见。问题：请根据所学法律知识，对本案进行全面分析。二、论述题50 近年来，社会中出现的种种违背诚实信用原则的现象。如，2002 年，经人介绍，北京某商贸公司打算购买某企业欲出售的一套房屋，双方商定了价格、签订房屋买卖合同的时间。可过了没多久，售房企业就将该套房屋以更高的价格卖给了别人。为此，商贸公司要求
20、售房企业承担违约责任赔偿损失，但售房企业以双方未签合同为由不予理睬。在 2003 年抗击非典期间，市场上也出现了以预防非典为名的虚假广告，不法商人借机发财。据介绍，北京市消协 2003 年受理全部投诉共 15000 余件，其中，经营者不诚信行为侵害消费者权益的投诉占全部投诉的 85。这些问题正成为影响消费者的消费信心、阻碍市场经济正常发展的桎梏，而由此也引发出关于诚信的讨论，讲诚信、重维权正成为社会各界关注的热点。请分析本文提出的在市场经济中的诚实信用原则。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500
21、 字。三、文书题51 方某某，男，21 岁，汉族，原系某大学学生，居住在甲市 A 大街 53 号。2002年 8 月 5 日，大学生宋某某与该学校清洁工刘某发生争执，刘某伸手对宋某某猛击两拳。这时，在附近的钱某、付某等两名清洁工也围上来。宋某某还手反抗，遭到上述三人的拳打脚踢，被打倒在地。宋某某满脸是血，眼睛被打肿，鼻梁被打歪。此时经过的其他同学纷纷呼喊：“别打了，别打了!” 但刘某等三人仍不住手，继续揪住宋某某的头发对其进行殴打。这时宋某某的同学方某某忍无可忍上前劝阻，当即受到辱骂，还被猛击一拳。而刘某等三人见其前来劝阻，扔下倒地受伤的宋某某，开始围攻方某某。方某某被打倒，顺手抄起一张凳子，
22、站起身朝向他冲过来的清洁工砸去，正砸在钱某的头上，致使钱某颅骨粉碎性骨折，脑组织挫碎，当即死亡。甲市公安局接到报案后当天将方某某予以拘留，对此案立案侦查。同年 8 月 18 日经甲市人民检察院批准将方某某逮捕。经侦查认为，方某某的行为属于防卫过当，已经构成故意伤害罪，应当承担刑事责任。侦查终结后，于 10 月 10 日移送甲市人民检察院审查起诉。如果你是甲市人民检察院负责对此案审查起诉的检察官，请根据以上案情制作相应的法律文书。国家司法考试卷四模拟试卷 53 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 应该，乙应就甲应承担的责任份额承担连带赔偿责任。因为乙酒后驾车，对肇事事实具有重大过失，虽然乙为甲
23、公司雇用的职员，但按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条第1 款的规定：“ 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故乙应就甲承担的责任份额承担连带赔偿责任。2 【正确答案】 丁不应该对丙的死亡承担赔偿责任。因为他主动拦出租车，又主动支付车款委托戊将丙送到医院，这些行为均为助人为乐的无因管理行为，并且由于他至少尽到了一般人在相同情况下的注意义务，故他对丙的死亡没有过失，不应当承担责任。其次，丁与戊之间的关系还构成委托合同关系，丁为委托人。在当时
24、的情形下，有义务将丙送到医院的主体，本为雇用乙的甲公司，依照民法通则第 03 条的规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。所以，作为受益人的甲公司应当偿还丁支付的 50 元。又因为，司机乙应就甲的责任承担连带赔偿责任，所以丁还可向乙要求返还该费用。3 【正确答案】 戊与丁之间构成委托合同关系，戊为受托人。戊与丙之间构成侵权关系，戊的不作为(在将丙送到门诊室后，应当至少将丙交到医生的看护下，而他并未尽到这一作为义务)是丙死亡的原因之一，按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题酌解释第 3 条的规定：“二人
25、以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第 130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” 戊应当承担相应的赔偿责任。并且由于他的不作为是与其他人的行为的间接结合而导致被害人死亡结果的发生，所以它应当单独就自己的行为承担相应的赔偿责任。4 【正确答案】 应当。上班时间擅离职守，导致病人无法就医，庚的这一重大过失行为也是导致丙死亡的原因之一。所以，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用
26、法律若干问题的解释第 9 条第 1 款的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，与医院存在雇佣关系的医生庚应当在医院承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。5 【正确答案】 首先，赔偿责任应在甲公司、戊司机、己医院之间划分。其次，因为甲、戊、己的行为是间接结合而导致的被害人死亡结果的发生，所以各方应各自就自己的行为的过失程度和原因力的大小承担各自的责任，他们相互之间并不连带负责。再次，乙司机应就甲公司的赔偿责任向赔偿权利人承担连带赔偿责任，庚医生应就己医院的赔偿责任向赔偿
27、权利人承担连带赔偿责任。最后，甲公司和己医院在承担赔偿责任后，可以分别向乙司机、庚医生追偿。6 【正确答案】 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 18 条第 2 款：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”所以，本案中已获法院判决支持的精神损害抚慰金的请求权可以转让于房地产公司。而对于物质损害赔偿请求权，法律对其转让本就未设置障碍，所以，也可被转让。7 【正确答案】 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 31 条：“ 人民法院应当按照民法通则第 1
28、31 条以及本解释第 2 条的规定，确定第 19 条至第 29 条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第 18 条第 1 款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”第 33 条：“ 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”法院不应支持戊的请求。8 【正确答案】 乙公司将委托事项转托给丙公司和丁公司，依法应当事先取得甲公司的同意；事先没有取得甲
29、公司同意的，应当在事后及时告诉甲公司，并取得甲公司的同意。如果是出于紧急情况为了保护甲公司的利益而转托他人的，则不需要履行上述法律程序。根据民法通则第 68 条的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。9 【正确答案】 对于甲公司不肯收货而给戊公司造成的损失，戊公司可以直接向甲公司要求承担责任。因为，转委托关系依法成立以后，因委托代理人授权不明而给他人造成损失的，第三人可以直接要
30、求被代理人赔偿损失，被代理人承担民事责任以后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。所以，本案中，戊公司的损失，应当由甲公司和乙公司承担，如果丙公司和丁公司有过错的，也应该承当连带责任。根据民通意见第 81 条规定，委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第 65 条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。10 【正确答案】 丙公司与丁公司在签订合同时候应当以甲公司的名义协商和签约。因为委托关系的重要特征之一就是，代理人必
31、须以被代理人的名义从事民事行为。根据民法通则第 63 条第 2 款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。11 【正确答案】 若由于丙公司与戊公司串通，将不合格的产品卖给甲公司，则甲公司的损失应当由丙公司和戊公司承担连带责任。根据民通意见第 79 条第 1款的规定，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。民法通则第 66 条第 4 款：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任。”12 【正确答案】 若
32、丁公司单独提出解除代理关系，而导致甲公司利益受损，应当由丁公司来承担责任。因为根据民通意见第 79 条第 1 款的规定，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。辞去代理是单方民事法律行为于意思表示通知被代理人时生效。丁公司可辞去代理，但应就此给被代理人的损失承担赔偿责任。13 【正确答案】 若甲公司将抵押物转让，则银行仍可以行使其抵押权，丙公司可以代替甲公司清偿其债务，而使抵押权消灭。而乙公司的抵押权因为没有经过登记，所以不能对抗受让人，因此给乙公司带来的损失，乙公司应当要求甲公司承担。根
33、据担保法解释第 67 条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任(注意：本条不同于担保法第 49 条的规定)。14 【正确答案】 乙公司可以行使担保权，但是只能在汽车价值超出银行贷款抵押的范围内受偿。根据担保法解释第 78 条第 1 款的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只
34、能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。15 【正确答案】 汽车灭失，抵押权人可以就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。如果债权尚未届清偿期，抵押权人可以申请人民法院对保险金、赔偿金、补偿金等采取保全措施。根据担保法解释第 80 条的规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。16 【正确答案】 丁公司的要求是不合理的。根据担保法的规定，当事人只有在债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人才
35、可以依法留置财产。除非丁公司有证据证明甲公司没有支付能力，在这样的情况下才可以行使紧急留置权。担保法第 82 条规定，本法所称留置，是指依照本法第 84 条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。担保法解释第 112 条规定，债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。17 【正确答案】 王涛的异议经法定程序进行审查后，理由成立的，报请临江县法院院长批准中止执行。民事诉讼法第 208 条规定：“
36、执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。”18 【正确答案】 有效。民事诉讼法规定，在执行过程中双方当事人可以自行和解。民事诉讼法第 211 条第 1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。”19 【正确答案】 张天明有权申请恢复执行原生效判决。民事诉讼法第 211 条第 2 款规定：“ 一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”20 【正确答案】 法院接受张天明恢复执行原生效判决的申请是正
37、确的，但作出的执行裁决是错误的。根据民事诉讼法第 211 条的规定，当事人达成和解协议后，一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效判决的执行；但民诉法意见第 266 条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，法院应裁定武文才限期将 C 设备交付张天明。21 【正确答案】 赵松应当提出书面意见，报请本院院长审查处理。法院应当按照审判监督程序处理。民诉法意见第 258 条规定：“执行员在执行本院
38、的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。”民事诉讼法第 208 条规定：“执行过程中，如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”22 【正确答案】 虽然马某、李某和夏某三人一同实施了盗窃行为，但三人中仅马某和李某的行为构成共同犯罪，夏某的行为不构成犯罪。理由如下：根据我国刑法第 13 条之规定，所谓犯罪，是指一切具有社会危害性、依照刑法应当受到刑罚处罚的行为(情节显著轻微，危害不大的除外)，而按照刑法第 17 条第 2 款的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒
39、罪的，才应当负刑事责任，除此之外的行为均不应承担刑事责任。本案中夏某在与马某和李某一同实施盗窃行为时只有 15 岁，按照刑法上述规定，盗窃行为不属于不满 16 周岁的人应当承担刑事责任的行为，故夏某的行为不构成犯罪，当然也不构成与马某和李某二人的共同犯罪。李某在犯罪时虽只有 17 岁，但根据我国刑法第 17 条第 1 款之规定，已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。故李某的盗窃行为构成了犯罪。同时，李某与马某之间有共同的犯罪故意，故二人构成共同犯罪。23 【正确答案】 首先，应当指出，按照前述刑法第 17 条第 2 款之规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，在故意伤害致人重伤或者死亡
40、时，应当负刑事责任。故夏某将警察打成重伤的行为，已经构成犯罪，应当承担刑事责任。至于马某和夏某二人将警察打成重伤的行为是否构成共同犯罪，则应视二人在实施伤害行为时是否有共同故意，即犯意上的联络而定。如果二人实施伤害行为时并没有犯意联络，而仅是以各自的行为同时伤害了同一个警察，则二人的行为不构成共同犯罪，而仅是构成所谓的“ 同时犯” ；反之，若是在实施伤害行为时二人之间有犯意联络，则构成共同犯罪。24 【正确答案】 许某收购电缆的行为构成盗窃罪的共犯。许某的行为之所以以盗窃罪的共犯论处而不以收购赃物罪论处，是因为根据刑法的有关理论，如果销赃前收购人与他人有通谋，他人作案后由收购人帮助销赃的，则构
41、成帮助他人实施犯罪的共犯，不属于收购赃物罪。25 【正确答案】 如上所述，李某和夏某分别构成了犯罪，依法应当承担刑事责任。但我国刑法第 17 条第 3 款明确规定：“已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 故对于李某和夏某，在处罚时均应依法从轻或者减轻处罚。26 【正确答案】 对马某应当以盗窃罪和故意伤害罪两个罪名实行数罪并罚。虽然我国刑法第 269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定即按照抢劫罪定罪处罚。但就本案情形而言，虽然马某的暴力行为是为了抗拒抓捕，但该行为并不是在盗窃
42、的现场当场实施的，而是在盗窃行为已经实施完成后的销赃过程中实施的，故不应当按照第 269 条规定的盗窃罪的转化罪名，即抢劫罪定罪处罚，而应当按照盗窃罪和其在抗拒抓捕的过程中实施的伤害行为的性质分别论处。那么，马某在抗拒抓捕的过程中实施的伤害行为到底应当定故意伤害罪还是妨害公务罪呢?从表面来看，马某的伤害行为同时符合了这两个罪的特征，但其伤害行为是作为妨害公务罪的一种手段实施的，属于牵连犯，应择一重罪处罚。由于妨害公务罪的法定最高刑为 3 年以下有期徒刑，其处罚显较故意伤害罪的处罚轻，故马某的伤害行为应按故意伤害罪论处。27 【正确答案】 如果杨某拿到工钱后就将老板的儿子交还而没有提出再拿 5
43、万元的要求，则杨某的行为仍然构成犯罪。虽然按照我国民事法律和劳动法的有关规定，杨某有充分的理由要求老板向自己支付工钱，但其采用绑架并限制他人人身自由的方法讨回自己债权的方式却是为我国刑法所禁止的。故虽然杨某实施绑架行为是出于合法的动机，但其行为仍然构成犯罪。28 【正确答案】 对杨某的行为应以绑架罪定罪处罚。所谓绑架罪，是指以勒索财物或者财产性利益为目的，采用暴力、威胁或者麻醉等方法，劫持他人或者绑架他人作人质的行为。虽然杨某在实施绑架行为之初并非出于勒索财物之目的而是出于讨债的目的，但在犯罪行为实施过程中，杨某产生了这一新的犯罪动机，这样，杨某基于同一行为，先后出于两个不同的犯罪动机，表面上
44、符合了非法拘禁罪和绑架罪两个刑法条文，形成了法条竞合关系。由于绑架罪的犯罪构成内容比非法拘禁罪的犯罪构成内容丰富，即绑架罪要求行为人是以勒索财物或者财产性利益为目的，而非法拘禁罪却没有这样的要求，两罪之间存在着吸收关系，非法拘禁罪被绑架罪吸收。故对杨某应以绑架罪定罪处罚。29 【正确答案】 如果杨某对老板的儿子有殴打行为，对杨某仍应按绑架罪定罪处罚，但是殴打被绑架人这事实应当作为量刑时考虑的情节，从重处罚。30 【正确答案】 不属于犯罪中止。因为所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生。所谓犯罪过程，则是指从预备犯罪到犯罪完成的全过程；而所谓犯罪完成，也即犯罪
45、既遂，是指犯罪行为完成刑法分则条文规定的某种犯罪的全部犯罪构成事实的状态。对于绑架罪而言，刑法分则条文规定的全部犯罪构成事实的完成就是行为人实施了绑架行为，而不论其犯罪目的是否达到。故在杨某实施绑架行为后，其犯罪行为就已经完成，构成既遂，在此之后是不可能发生犯罪中止的。31 【正确答案】 杨某出于良知主动将老板的儿子放回，应当看作是犯罪后及时悔悟的一种积极表现，在量刑时可以作为一种酌定情节考虑，从轻处罚。32 【正确答案】 对于赵某的行为应当定抢劫罪。依照刑法第 264 条的规定，赵某潜入室内，趁被害人熟睡窃取财物的行为原本应定盗窃罪。但是在赵某实施盗窃行为时，被害人醒来，赵某为抗拒抓捕而对其
46、当场使用暴力。根据刑法第269 条规定：“ 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物抗抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定定罪处罚。”因此赵某的行为已经构成抢劫罪。此外，虽然赵某用小刀刺中被害人的肝脏致使其死亡，但是这属于抢劫罪的加重情节，不应另外定故意杀人罪。综上所述，赵某的行为应定抢劫罪。33 【正确答案】 本案应当由杭州市中级人民法院管辖。根据刑事诉讼法第 20条的规定：“ 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(1)反革命案件、危害国家安全案件；(2)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(3)外国人犯罪的刑事案件。”本案不属于外国人犯罪的刑事案件，
47、但是根据上题的分析，赵某的行为构成抢劫罪，属于可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件。34 【正确答案】 杭州市中级人民法院将本案交给下级人民法院审判的做法是不合法的。六机关关于刑诉法规定第 5 条规定：“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由亡级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”35 【正确答案】 赵某某不可以担任赵某的辩护人。根据刑诉法解释第 33 条规定，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员不得被委托担任辩护人，但是如果是被告人的近亲
48、属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。根据刑事诉讼法第 82 条第 6 项的规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”因此，赵某某不属于赵某的近亲属，不能担任赵某的辩护人。36 【正确答案】 王某的行为构成过失致人死亡罪。刑法第 15 条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”本案中，王某应当能够预见到，在交通繁忙的大街边猛推周某极有可能发生交通事故，但仍然这样做，其主观心理状态已属过失。根据刑法第 232 条，王某的行为构成过失致人死亡罪。37 【正确答案】 再
49、审法院判决王某不承担刑事责任是正确的。根据刑法第 17条第 1 款和第 2 款的规定：“已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”王某未满 16 周岁，对过失致人死亡罪不承担刑事责任。38 【正确答案】 应以一审法院即 A 县人民法院为赔偿义务机关。 国家赔偿法第 19 条第 4 款规定： J(再审改判无罪的，做出 原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，做出 一审判决的人民法院和做出 逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。” 本案中，二审法院用裁定的形式驳回上诉(参见刑事诉讼法第 189 条第 1 项)，维持县人民法院原判决，因此县人民法院是做出 生效判决的人民法院，应当以其为赔偿义务机关。39 【正确答案】 王某被错判并被执行刑罚，对此提出国家赔偿的请求可以得到支持；但王某对其被逮捕要求国家赔偿不能得到法院的支持。根据国家赔偿法第 17 条第 2 项的规定，对于依照刑法第 14 条、第 15 条规定不负刑事责任的
