1、国家司法考试卷四模拟试卷 59 及答案与解析一、分析题1 案情：报喜鸟集团有限公司的“报喜鸟” 组合商标于 2002 年 3 月 12 日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。吴某在其经营的大林西裤行中销售的产品中均使用带有“香港报喜鸟国际集团服饰有限公司” 字样的标签和外包装袋。报喜鸟集团有限公司认为吴某的上述行为足以导致消费者对吴某销售的产品来源产生混淆，侵犯了“报喜鸟” 注册商标专用权，并依法向武汉市中级人民法院起诉，请求判令吴某停止侵权并公开赔礼道歉，赔偿经济损失 100 万元并承担本案的诉讼费。武汉市中级人民法院经审理后认为，报喜鸟集团有限公司依法享有“报喜鸟” 驰名商标的专用
2、权，吴某的上述行为已实际造成了消费者对其产品的来源产生混淆，淡化了“报喜鸟 ”驰名商标，侵犯了报喜鸟集团有限公司对“报喜鸟”商标的专用权，理应依法承担停止侵权和公开赔礼道歉的民事责任，但其因能提供所售产品的合法来源，故免予赔偿。并于 2002 年 11 月 18 日做出 一审判决，判决吴某于判决生效之日起停止销售含有“ 报喜鸟 ”字样标签和包装袋的服饰，驳回报喜鸟集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费 15010 元由吴某承担。报喜鸟集团有限公司不服，提出上诉。湖北省高级人民法院认为：吴某作为服装专业经销商，应对相应行业领域施以较高注意义务，更何况“ 报喜鸟 ”商标是全国驰名商标，其应当知道其
3、所销商品使用的标签会误导消费者，也应当知道其销售的是侵犯他人注册商标专用权的产品，其行为不属于商标法第 56 条第 3 款所规定的免责情形。同时考虑到报喜鸟集团有限公司在无证据支持的情况下盲目要求赔偿 100 万元的行为，改判由吴某赔偿报喜鸟集团有限公司 3 万元，并由报喜鸟集团有限公司承担部分诉讼费，一审判决的其他部分予以维持。问题：1 一个商标被认定为驰名商标之后，作为驰名商标的保护期限有多长?2 如果某公司将注册驰名商标“报喜鸟” 用在饮料商品上，是否构成侵权 ?为什么?假设“报喜鸟”商标是未注册的驰名商标，某公司将 “报喜鸟”商标用在饮料商品上，是否构成侵权? 为什么? 3 你认为二审
4、法院判决被告吴某承担赔偿责任是否正确? 4 在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，人民法院应如何确定侵权赔偿的数额? 5 案情：某区政府为了加强对蔬菜市场的管理而成立了蔬菜生产销售办公室，并发文要求所有生产经营蔬菜的单位、个人都应当向该蔬菜办申请蔬菜生产销售许可证。某个体户张某因此向该蔬菜申请蔬菜生产销售许可证，并根据蔬菜办的要求交纳了100 元申请费。蔬菜办受理张某的申请后，向张某出具了由蔬菜办主任签名的书面凭证。在审查过程中，蔬菜办认为需要对张某的申请材料进行实质性审查，便指派工作人员沈某进行核实。一个月后，蔬菜办未听取张某的陈述和申辩，就以张某的生
5、意不好为由直接拒绝发放蔬菜生产销售许可证，并告知张某不得申请行政复议，也不得提起行政诉讼。张某随即向蔬菜办主任送了 500 元，蔬菜办便向张某发放了蔬菜生产销售许可证；后蔬菜办主任因贿赂被撤职，蔬菜办便注销了张某的蔬菜生产销售许可证。问题：5 请根据行政许可法的有关规定，指出本案中有哪些违法之处，并简要说明理由。6 案情：远足为国内一份文摘杂志，请某名校大学生甲翻译了美国 5 年前在报纸上发表的一篇署名为乙的散文，登载在该文摘杂志上，署名作者乙，另一家国内文摘报说学逗唱转载了远足杂志上的这篇译文，注明转载自远足。乙发现后，认为说学逗唱报及远足杂志未经其同意，翻译并使用了其作品，也未向乙支付报酬
6、，遂诉至中国法院。问题：6 远足杂志社辩称，乙散文首先发表于国外，不受我国著作权法保护，且远足杂志在译文上已署名乙，尊重了作者人身权，杂志社只需向译者甲付款即可。此抗辩理由是否成立? 为什么 ? 7 远足杂志社是否构成侵权?如构成侵犯了原作者什么权利?8 说学逗唱报辩称，其转载远足杂志上的译文属于法定许可范围，只要向供稿人支付报酬即可，无须向乙付酬。其理由是否成立? 9 案情：A 市化肥厂在生产过程中每天排放大量含有有害物质的废水，污染了附近日县的几十亩农田，致使农作物大量死亡，给当地农民造成了重大经济损失。位于A 市 C 区的市环保局调查了化肥厂造成 B 县农田污染的情况后，根据环境保护法等
7、相关法律法规的规定对 A 市化肥厂做出 了罚款 1 万元的处罚决定，责令其更换环保设备，并赔偿 B 县农民经济损失 5 万元。A 市化肥厂认为市环保局对污染情况的调查不符合事实，夸大了损害，因此对处罚决定不服。问题：9 A 市化肥厂对行政处罚决定不服，应在何期限内向复议机关提出复议申请 ? 10 A 市化肥厂若直接向法院提起行政诉讼，应在何期限内起诉 ? 11 A 市化肥厂若直接提起行政诉讼，则奉案应由何地人民法院管辖 ? 12 A 市化肥厂向法院提起行政诉讼，被告市环保局认为其起诉超过起诉期限，对此应由哪一方承担举证责任?13 若 A 市化肥厂接到处罚决定后未申请复议也未提起诉讼，市环保局随
8、即向人民法院申请强制执行。在什么情况下人民法院应当裁定不予执行? 14 案情：甲得知某单位(国有企业)在交通银行有一笔 500 万元的存款，正在寻找投资渠道。甲对该单位经理丁谎称自己有一个项目需从银行贷款，但银行没有资金放贷，需要拉来一笔存款才能放贷。如果丁单位愿将 500 万元存款转存某建设银行分理处，定期 1 年，就能帮助他从银行贷到款。甲称如果这样做了，丁所在的单位不仅可以照样拿到 1 年定期利息，而且还可以拿到甲付给的高息 70 万元。在骗取丁的信任之后，甲又找到在该建设银行分理处的主任乙和曾在该分理处工作过的丙(现已下海经商) ，称给该分理处拉来了一笔 500 万元存款，自己想使用该
9、笔存款，要求乙、丙帮忙瞒着丁单位，将该笔存款转到甲的账户，先用一张假存单应付丁单位。等到 1 年期满，丁单位来取款时，由甲将款还上。并许诺事成之后给乙、丙每人 20 万元。乙、丙二人答应帮忙。某日，丁单位将 500 万元从交通银行转到该建设银行分理处以丁单位名义开设的账户上。第二日，甲带着丁到分理处办理转存手续。按照乙的事先安排，让丙进入分理处。在办理转存手续的过程中，站在分理处柜台边的丙接过丁递进来的户名为丁单位的 500 万元定期存款凭条，换成甲递进来的户名为甲的 500 万元活期存款凭条和一本户名为甲的存折，交给当班营业员，营业员即把从丁账户上取出的 500 万元转存人甲的存折。丙又从营
10、业员处收取存折，连同甲事先伪造好的户名为丁单位存款为 500 万元的假定期存单从柜台分别交给甲和丁。甲当场给丁一个 70 万元的存折作为利息，丁立即将其取出并私吞。事后甲付给乙、丙各 20 万元。在 6 个月的时间里，甲某就已经将巨款挥霍一空。问题：14 本案中甲乙丙丁各构成何种犯罪?为什么? 二、论述题15 案情：沈阳某公司于 2000 年依法获得了“惠成” 文字与图形组合注册商标的专用权，使用在其生产的产品调料上。2003 年初，与沈阳某公司合作的多个经销商突然要求与公司解除合同，原因是沈阳的调料市场上又出现一种名为“汇成” 的调料，使“惠成”的销量受到影响。经查，果然在一些超市里发现了由
11、长春某企业生产的“汇成” 调料。沈阳某公司认为，“汇成”与“惠成”同音，两商标标识近似，足以使人在概念上产生混淆，长春某企业的行为侵犯了自己的注册商标专用权，向法院起诉，要求长春某企业立即停止侵权行为，并赔偿 50 万元的经济损失。2003 年 7 月 24 日，沈阳市中级人民法院公开审理了这起商标侵权案。2003 年 8月 16 日，沈阳市中级人民法院对此案做出一审判决。法院认为，“汇成” 与“惠成”文字读音相同，但被告的商标标识在字形、含义、图形的结构、图案及组合均有别于原告的注册商标，以消费者的一般注意力，不足以造成混淆并导致误认、误购。被告使用的商标标识没有侵犯原告的注册商标专用权。因
12、此，法院判决驳回原告的诉求。原告不服提出上诉，2003 年 12 月 5 日，辽宁省高级人民法院做出裁定将此案发回重审。2004 年 7 月 13 日，此案在沈阳市中级人民法院再次开庭审理。经过重审后认为，两商标在读音上完全相同，容易造成消费者的误认、误购，混淆商品来源，可以认定两商标构成近似，被告的行为构成侵权。因此，判令被告停止侵权，赔偿原告经济损失 8 万元，并在本判决发生法律效力后 30 日内在法制日报上刊登道歉声明。此案为什么由同一法院两次审理，却做出了不同的审判结果?问题在于认定“ 近似商标”具有一定的主观性和难度。问题：请就“近似商标 ”的认定进行法律分析。答题要求：要求以法学理
13、论、现行法律规定为依据；观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。16 我国民事诉讼法规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”同样是当事人，同样缺席，却适用不同的结果，你认为这种做法是否有悖民事诉讼当事人诉讼地位平等的原则?有很多学者和法官都提出应该对原告平等适用缺席判决，而不再采用按撤诉处理的办法。问题：请根据你所学的民事诉讼法知识和相关社会背景知识，深入谈谈你对此的看法。答题要求：在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理
14、由。说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 59 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 一个商标被认定为驰名商标之后，只是针对个案有效，并没有确定的“有效期限 ”。例如，假设报喜鸟集团有限公司认为其他的公司行为侵犯了自己的“报喜鸟”注册商标专用权，需要人民法院将 “报喜鸟”商标作为驰名商标给予特殊保护时，应向受案人民法院提供曾被作为驰名商标保护的记录。而如果被认为侵权的其他公司对此有异议的，人民法院应依照商标法第 14 条的规定审查，重新依法认定该商标是否驰名。而重新认定的结果有两种可能：即认定为驰名商标或不认定为驰名商标。2 【正确答案】 就
15、“ 如果某公司将注册驰名商标 报喜鸟 用在饮料商品上，是否构成侵权”而言，应具体情况具体分析。我国商标法对注册驰名商标的保护采用的是“绝对保护 ”方式，即驰名商标权人有权禁止他人在任何商品，包括与使用驰名商标商品不同或不相类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标的权利。当然，这种绝对保护的方式是有条件的，即只有当使用在不相同或不类似的商品上的商标容易暗示与驰名商标存在某种联系，从而使注册商标所有人的利益可能因此受损，驰名商标权人才有权禁止他人注册或使用。因此，如果某公司将注册驰名商标“报喜鸟”用在饮料商品上，容易暗示与驰名商标存在某种联系，误导公众，致使“报喜鸟”商标权人的利益可能受到
16、损害的，则应认定构成侵权。否则，某公司的行为则不构成侵权。而就“ 假设 报喜鸟 商标是未注册的驰名商标，某公司将报喜鸟商标用在饮料商品上，是否构成侵权”而言，我们认为不构成侵权。因为，我国商标法对未注册驰名商标的保护采用的是“相对保护” 方式，即未注册驰名商标权人有权禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或类似的商品上注册或使用的权利。而饮料与服装既不是相同商品也不是类似商品，所以，不构成侵权。3 【正确答案】 二审法院判决被告吴某承担赔偿责任是正确的。因为，吴某虽然能提供所售产品的合法来源，但其主观上存在过错，而不是不知道。从案件反映的情况看，吴某是服装专业经销商，应对相应
17、行业领域施以较高注意义务，而且“报喜鸟”商标是全国驰名商标，其应当知道其所销商品使用的标签会误导消费者。因此，吴某依法应承担赔偿责任而不应被免除承担赔偿责任。4 【正确答案】 在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，人民法院应依法在 50 万元以内，根据侵权行为的性质、期间、后果、被侵害商标的声誉、被侵权人制止侵权行为的合理开支等方面综合考虑确定侵权赔偿的数额。本案中，报喜鸟集团有限公司要求赔偿 100 万元，但又没有证据支持。因此，湖北省高级人民法院判决由侵权人吴某赔偿报喜鸟集团有限公司 3 万元符合法律规定。5 【正确答案】 根据行政许可法的规定，本案
18、中的违法之处及理由为：1某区政府发文要求经营蔬菜的作坊应当向蔬菜办申请蔬菜生产销售许可证是不合法的。因为根据行政许可法的规定，除了法律、行政法规、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章外，其他规范性文件都不得设定行政许可，因此某区政府设定行政许可是不合法的。2蔬菜办要求交纳 100 元的申请费是违法的。因为根据行政许可法的规定，行政机关实施行政许可时，不得收取任何费用。3蔬菜办受理张某的申请后，向张某出具的书面凭证由蔬菜办主任签名是违法的。因为根据行政许可法的规定，行政机关受理行政许可申请后，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。4蔬菜办认为需要对张某的申请材料进行实质性审查
19、时，仅指派沈某一人进行核实是违法的。因为根据行政许可法的规定，行政机关需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。5蔬菜办在一个半月后才做出 行政许可决定是违法的。因为根据行政许可法的规定，行政机关应当在受理行政许可申请之日起 20 日内做出 行政许可决定，即便在 20 日内不能做出 决定，也只能经本行政机关负责人批准延长 10 日。6蔬菜办未听取张某的陈述和申辩，就直接做出 决定是违法的。因为根据行政许可法的规定，公民、法人或其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权。7蔬菜办以张某的生意不好为由拒绝发放蔬菜生产销售许可证的行为是违法的。因为根据行政
20、许可法的规定，申请人符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视，因此，蔬菜办仅以张某的生意不好为由拒绝给予行政许可显然是违法的。8蔬菜办告知张某不得申请行政复议也不得提起行政诉讼是违法的。因为根据行政许可法的规定，行政机关依法做出 不予行政许可的决定的，应当说明理由，并告知申请人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。9蔬菜办因张某行贿而注销其蔬菜生产销售许可证是违法的。因为根据行政许可法的规定，被许可人以贿赂手段取得行政许可的，应当予以撤销而不是注销。6 【正确答案】 不成立。著作权法第 2 条规定：外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国
21、签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。美国与中国同为版权公约成员国，在美国发表的作品同样受中国著作权法的保护。7 【正确答案】 远足杂志社未经作者同意擅自请人翻译乙的作品，属于侵犯乙的翻译权。此翻译的作品为演绎作品，演绎作品是指在他人作品的基础上，通过重新创作或改编而形成的作品。著作权法第 12 条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作晶的著作权。”其中翻译是指将一种文字转换成另一种语言文字。远足杂志社没有经过乙的许可请甲翻译其作品，侵犯了乙的翻译权，应向译者付酬还应向原作者乙付酬。8 【正确答
22、案】 说学逗唱报转载已发表的作品，可以不用经原作者许可，但必须支付报酬。著作权法第 32 条第 2 款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”9 【正确答案】 行政复议法第 9 条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。“因此，A 市化肥厂对行政处罚决定不服，应当在知道环保局对其做出 行政处罚决定之日起 60
23、 日内提出行政复议申请。10 【正确答案】 行政诉讼法第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出 具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。” 因此， A 市化肥厂若直接向法院提起行政诉讼，应当在知道环保局对其做出 行政处罚决定之日起 3 个月内起诉。11 【正确答案】 行政诉讼法第 17 条规定，行政案件由最初做出 具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此，本案应当由市环保局所在的C 区人民法院管辖。12 【正确答案】 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的
24、规定第 4 条第 3款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。” 因此，如果被告市环保局认为原告起诉超过起诉期限，应当由被告承担举证责任。13 【正确答案】 被申请执行的行政处罚决定有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予执行：明显缺乏事实根据的； 明显缺乏法律依据的； 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。参见最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释第 95 条的规定。14 【正确答案】 本案中甲构成的犯罪有金融凭证诈骗罪、行贿罪；本案中乙构成的犯罪有挪用公款罪和受贿罪；本案中丙构成挪用公款罪；本案中丁构成国有公司人员失职罪、贪污罪。(1)甲为非法占有巨
25、额财产而采用伪造银行存单的手段，构成金融凭证诈骗罪；为获取不法利益向国有银行工作人员乙行贿，构成行贿罪。同时教唆乙挪用公款，应可构成共犯，但鉴于其主观目的不是使用挪用的公款，而是非法占有公款，且其行贿行为的非法谋利中就包含了教唆乙挪用公款的意图，因此其与乙是挪用公款罪的片面共犯，不构成挪用公款罪。(2)乙是国有企业下作人员，不能构成挪用资金罪，根据第 185 条第 2 款规定，构成挪用公款罪；乙是为自己牟利，故不构成第 187 条之用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪；乙收取甲给予的贿赂利用职务便利为甲谋利，构成受贿罪。根据最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第 7 条，挪
26、用和受贿应数罪并罚。(3)丙虽不具有国家工作人员身份，但与乙一起利用乙的身份犯罪，根据最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第 8 条，构成共犯。但不能构成受贿罪。也未实施介绍贿赂和帮助收受贿赂的行为，不构成介绍贿赂罪和受贿罪共犯。(4)丁主观上认为是将钱存银行而不是给甲，存款时因疏忽大意而取得假存单造成重大损失，构成国有公司人员失职罪；不构成签订、履行合同失职被骗罪是由于本案中没有签订、履行合同的过程；此外，丁将甲给予其单位的利息私吞构成贪污罪。二、论述题15 【正确答案】 在侵犯商标专用权的行为中，将与他人注册商标相同的标志使用在同一种商品上的侵权行为是显而易见的，因此
27、，这类侵权行为在逐渐减少。而对将与他人注册商标近似的标志使用在类似商品上的侵权行为的认定，需要对“近似商标、类似商品” 进行判断，进而做出 这类行为是否构成侵权的结论。而判断“ 近似商标、类似商品” 具有一定的难度，侵权人有逃避责任的机会。因此，实践中这类侵权行为在增加。针对这类侵权行为，正确、客观地对“近似商标、类似商品” 判断，有利于切实保护商标权人的利益和制裁侵权行为。关于“近似商标 ”的判断，学理上一般认为：应以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，客观上则采用整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。实践中多以商标的音、形、义三个要素考察，即读音是否相同、外形是否相近
28、、意思是否相同等来判断。如果有一个以上的因素相同，并且可能造成混淆，基本可以认定为近似商标，如本案所涉及的“汇成” 与“惠成”，属于读音相同并可能给消费者造成混淆，因此可以认定二者为近似商标。从法律上讲，商标法没有规定什么叫近似商标，也没有规定如何判断近似商标。不过，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 9 条、第 10 条有相关的规定，即所谓近似商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有
29、特定的联系。而认定近似商标按照以下原则进行：(1)以相关公众的一般注意力为标准；(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(3)判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述规定，判断“汇成” 与“惠成”是否近似 ?我们认为，“汇成” 与“惠成”读音完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，应认定为近似商标。16 【正确答案】 民事诉讼的基本原则之一是维护双方当事人诉讼地位的平等性，原被告应该享有相同或者相对应的诉讼权利，承担相同或者相对应的诉讼义务，应该保证他们
30、站在平等的立场上以平衡的辩护武器进行对抗。我国缺席判决制度中规定原告缺席可以按撤诉处理，而被告就要缺席判决，这确实违反了民事诉讼当事人诉讼地位平等的原则，因为在我国，原告在撒诉或者按撤诉处理之后完全可以在诉讼时效之内在此起诉，没有任何限制条件，原告为了逃避败诉就缺席，被告却浪费了大量的资源准备诉讼，却无法得到补偿，这对其非常不利。然而，无论对于原告还是被告来说，是否参加民事诉讼都是当事人对自己实体权利和程序权利的处分，私法自治的原则要求法官尊重当事人的选择，不应过多干预，所以在原告缺席的时候对其适用缺席判决也是不科学的。我建议，为了改善上述情况给被告带来的不利境遇，可以采取其他办法挽回被告的损失，比如说让恶意逃避诉讼的原告承担被告因为准备诉讼付出的金钱损失，而且对于原告再次起诉的，应该限定一些条件，比如起诉有时间间隔和次数上的限制等。这样既不会侵犯原告的处分权，也平衡了原被告之间的利益格局，体现了民事诉讼法对当事人双方的平等保护。我国的缺席判决制度规定得粗糙而简单，早就面临改革，本题考查的就是考生对于立法上如何保护当事人权益的分析能力。可能回答的观点有很多种，只要可以自圆其说皆可。不过参考答案提出的是一种不偏激的变通做法，因此最有可能得到高分。
