1、国家司法考试卷四模拟试卷 67 及答案与解析一、分析题1 徐某 1990 年曾因投机倒把罪被判 5 年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于 1994年 1 真月刑满释放。1998 年，徐某在某市开设娱乐城，自任总经理，为谋利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将一名刚满 13 周岁的女孩林某引诱来卖淫。林某来到后反悔，徐某将之强奸，逼迫其卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，便
2、给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于 1998 年 6 月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娟人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在 1 个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常螵娼，听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。2005 年春该娱乐城发生大火，娱乐城严重烧毁。经查有人点蜡烛不小心点燃棉被，但主要是因为徐某在消防部门多次警告后仍不增加消防设施、不更改消防装置。试分析上述行为人的刑事责任。2 案情：刘某，男，45 岁，系 A 市国有企业厂长
3、， 2002 年 8 月 10 日，其妻子在家中遇害，后经 A 市甲区公安机关立案侦查，发现刘某有重大作案嫌疑，于 2002年 9 月 20 日上午 8 时将刘某拘传至甲区公安分局，并关押在一间空屋内，次日下午对其进行了讯问。刘某主动交代了其雇凶杀妻的全过程。公安机关当日即对其住所进行了搜查，除发现了刘某雇凶杀妻的证据外，还发现了在其保险柜中藏有大量珠宝和现金及护照、存折等，价值约 100 万元人民币。公安机关当即决定对刘某予以拘留，情况紧急之下，未向刘某出示拘留证。23 日，公安机关对其进行了再次审讯，刘某否认了其接受贿赂的事实。甲区公安机关认为案情重大，于是报请市公安机关对刘某雇凶杀妻及贿
4、赂案子以立案侦查。市公安机关立案后，于 9 月 25 日报请同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于 10 月 8 日做出批准逮捕的决定，后市人民检察院以刘某涉嫌故意杀人罪，受贿罪向市人民法院提起公诉。市人民法院审理后，判决刘某犯故意杀人罪，判处无期徒刑；犯受贿罪，判处有期徒刑lo 年。数罪井罚，决定执行无期徒刑。判决书送达后，刘某以量刑过重为由提起上诉；检察院以量刑过轻为由提起抗诉：二审法院开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，改判被告人刘某犯故意杀人罪，判处死刑立即执行；犯受贿罪，判处有期徒刑 10 年。数罪并罚，决定执行死刑立即执行同时予以核准：请指出本案中不符合刑事诉讼法
5、规定之处，并说明理由。3 2000 年 5 月 12 日，甲、乙两厂签订购销合同。双方约定：乙厂供应甲厂洗衣机零配件 5 万套，每套价格 10 元；乙厂于同年 6 月 10 日，每月交货 1 万套；甲厂于签约后 10 天内付乙厂定金 5 万元；乙厂每月月底交货，甲厂收货后 10 天内验货付款；违约责任为未履行货物价款的 5%。甲厂依约付绐乙厂定金。在乙厂履行了第一、二批交货义务后，适逢一外商紧急求购这种洗衣机零配件，出价远远高于甲厂在合同中约定的价格。于是乙厂就另和外商签订了以这种洗衣机零配件为标酌的购销合同。由于生产能力有限，乙厂遂不再履行其与甲厂签订的购销合同，要求解除第三、四、五批的合同
6、。甲厂不同意解除合同，并要求乙厂支付违约金并双倍返还定金。乙厂认为，甲付给其的 5 万元定金根本没有投入使用，况且合同才签订 3 个月，也没有给甲厂造成实际经济损失，双倍返还定金并支付违约金是显失公平。因此，乙厂只同意返还甲厂的 5 万元定金。于是甲、乙两厂发生纷争，甲厂起诉到法院。3 甲厂要求乙方双倍返还定金是否于法有据?为什么? 4 甲厂要求乙方支付违约金是否于法有据?为什么? 5 乙方应如何承担违约责任? 6 设甲方同意解除合同，但要求解除全部合同，能否得到支持?为什么?7 甲方不同意解除合同，则甲方能否要求乙方继续履行余下的合同义务? 8 设甲方举证证明，因乙方违约致其不能如期履行与丙
7、厂签订的洗衣机供销合同，丧失利润 3 万元。据查，甲、乙双方订立合同时乙方知道甲、丙双方之间的合同。那么甲方能否要求乙方承担这 3 万元的损失?为什么? 9 设甲厂举证证明乙厂供应的零配件存在严重的质量隐患，致甲厂与之配套的其他洗衣机零配件损坏，总计经济损失 5000 多元，则甲厂请求乙厂承担什么责任?10 案情：A 市通往 B 市的交通线路一直由取得合法营运执照的祥龙汽车客运公司经营。2006 年春运期间，由于人流量增大，A 市为了缓解春运期间的运输压力，欲对该市通往 B 市的交通运输线路进行重新分配。春节前的某日，该市主管交通的副市长召集交通局、春运办、公安等部门负责人，对 A 市通往 B
8、 市的交通线路进行了研究，并以会议纪要的形式确定由 A 市的另外一家达人汽车运输公司承担春运期间A 市至 B 市的运输任务，祥龙汽车客运公司在春运期间不再承担该路段的运输任务。嗣后，祥龙汽车客运公司不服，认为市政府的会议纪要损害了其合法权益，欲提起诉讼。10 对于类似交通运输经营权的资源分配，政府应当如何分配?本案市政府的做法是否妥当? 11 A 市的会议纪要是否属于行政诉讼的受案范围 ?为什么? 12 祥龙汽车客运公司能否具有原告资格?为什么?13 甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期 3 个月，合同约定履行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁
9、期第 2个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并要求赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。13 甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么?14 假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?15 假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立? 为什么? 16 达成仲裁协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中淮应受理此案?为什么? 17 假设仲裁庭做出了裁决，甲公司申请强制执行
10、，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理? 18 案情：甲公司、乙公司和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司。丙公司共有 200 万股股份，甲公司持有丙公司 40 万份股份，乙公司持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司股份 10 股，其余股份以无记名的形式募集发放。丙公司章程中规定了实行累计投票制度。丙公司为奖励公司杰出员工王某，利用税前利润收购了本公司 1000 股股票，但是转让给王某之前，王某辞职了，丙公司于是决定由公司自己来持有回购的 1000股股票。在经营过程中，丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事中有 4 名辞职，公司管理一度陷入混乱，董事会于 4 名董事辞职 3 个
11、月后决定召丌临时股东大会增选 4名董事。临时股东大会会议召开前 15 日董事会通知了甲公司、乙公司和朱某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，他在临时股东大会召开 10 日之前提出临时议案并提交董事会，提案要求股东大会做出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司的临时股东大会增选了 4 名董事。周某持有丙公司 2 万股股票，但是由于没有看到公告，致使未能参加临时股东大会，于是周某在临时股东大会做出决议之日起第 45 日向法院申请撤销丙公司此次临时股东会议增选 4 名董事的决议。18 丙公司是否有权收购本公司的股份?为什么? 本题中丙公司
12、回购自己的股份有何不妥之处? 19 丙公司召开临时股东会议程序有何不合法之处?20 丙公司董事会对张某提出提案的处理是否符合法律规定?为什么?21 甲公司、乙公司、朱某，丙公司在增选 4 名董事的表决中各自拥有多少表决权? 22 法院是否应当支持周某的主张?为什么? 二、论述题23 案情：现年 60 岁的林霞与王富贵于 1963 年经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好。1996 年，年近六旬的王富贵与比他小近 30 岁的尹玲相识后，便一直在外租房公开非法同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，王富贵因患肝癌晚期住院治疗，尹玲去医院准备照顾王富贵，但遭到林霞及其亲友怒
13、骂，并相互发生抓扯。王富贵后于 2001 年 5 月 17 日立 F 遗嘱，将其自己的总计 6 万元的财产赠与“朋友” 尹玲。2001 年 6 月 22 日，王富贵因病去世。王富贵的遗体火化前，尹玲偕同律师上前阻拦，并公开当着林霞的面宣布了王富贵留下的遗嘱。林霞和亲友们感到十分震惊，气愤之下，双方再次发生争吵：当日下午，尹玲以林霞侵害其财产权为由，诉讼至该市九江区人民法院，与林霞争夺遗产。尹玲诉称，原告与遗赠人被告林霞之夫王富贵是朋友关系。王富贵立下遗嘱，将价值6 万元的财产在其死亡后遗赠给原告，并将该遗嘱进行了公证。遗赠人王富贵因病死亡，遗嘱生效，但被告控制了全部财产，拒不给付原告受赠的财产
14、，现请求法院判令被告给付原告遗嘱中的财产，井承担本案诉讼费用。被告林霞辩称，遗赠人王富贵生前与原告尹玲长期非法同居，王富贵所立遗嘱系违反社会公德的无效遗赠行为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。九江区法院经审理认为，中华人民共和国民法通则第 7 条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，遗赠人与被告林霞系结婚多年的夫妻，无论从社会主义道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实，互相尊重，但在本案中，遗赠人从 1996 年认识原告尹玲以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第 1 条规定的夫一妻的婚姻制度和第 3 条禁止有配偶者与他人同
15、居的法律规定，是一种违法行为遗赠人王富贵基于与原告尹玲有非法同居关系而立F 遗嘱，将其遗产赠与原告尹玲，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，应属无效，判决驳回原告尹玲的诉讼请求。宣判后，1500 名旁听群众掌声雷动。作为一名法律职业者，请根据法学基本原理对上述事件加以评论。答题要求：1运用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。24 曾几何时，中国电视新闻界多了一个深度报道栏目，但是当时多数观众并不知道焦点访谈的定位“ 时事追踪报道，新闻背景分析，社会热点透视，大众话题评说”究竟意味着什么。民众很快惊喜地发现
16、，开播伊始焦点访谈的一大主题便是揭露和抨击腐败以及各种不公平乃至违法的社会现象，它以当时媒介中少见的“反腐”牌迅速赢得了大量观众。而现在，与此类似的媒体栏目很多，揭露了大量的违法而又迟迟得不到解决的现象，确实解决了不少长期得不到解决的问题，“媒体包青天”成为大家接受的一个概念。很多老百姓开始认为，违法现象上了媒体就可以解决，否则就很难得到处理。请谈谈你对这样现象的认识。 (注意：不能仅就此举引发的一些问题个案淡具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷
17、67 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 关于徐某的行为(1)徐某成立组织卖淫罪。强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的，不单独构成强迫幼女卖淫罪，而是作为一般的强迫卖淫罪的加重处罚的情节。采用强奸的手段迫使卖淫的，仍然定强迫卖淫罪，不单独构成强奸罪，然后再实行数罪并罚，刑法已经将强奸理解为强迫的一种手段方式，并且包容在强迫卖淫罪之中了。(2)徐某不更改消防设置，失火后无法及时有效救火，应该成立消防责任事故罪。(3)徐某作为单位的负责人，因此，应该从重处罚。单位有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，构成相应的组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪，这种犯罪仍然是自然人犯罪，不是单位犯
18、罪，对于单位的主要负责人，要从重处罚。(4)徐某成立累犯。徐某 1994 年 11 月刑罚执行完毕，而在 1998 年犯应该判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，按照最高人民法院关于适用时间效力规定若干问题的解释，按照新刑法的规定确定是否成立累犯，因为犯新罪在前罪刑罚执行完毕的 5 年内，所以，成立累犯，从重处罚。关于其他人的行为(1)李某和赵某协助组织卖淫罪。协助组织卖淫本来应该是组织卖淫行为的帮助行为，是组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑。因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。(2)李某明知犯罪对象
19、是不满刑罚规定年龄的幼女还予以嫖宿，还成立螵宿幼女罪，对之，按照协助组织卖淫罪和嫖宿幼女罪数罪并罚。(3)陆某成立引诱幼女卖淫罪。陆某引诱的犯罪对象是为达到刑法规定年龄的幼女，因此，成立该罪。(4)罗某的行为成立包庇罪。根据刑法第 362 条，出租行业、娱乐行业等单位舶人员只要为违法犯罪分子通风报信就构成包庇罪，其中，包括为违法分子通风报信，也是包庇罪。(5)陈某成立传播性病罪。陈某明知自己有严重性病，还要进行嫖娼活动，情节严重，成立犯罪。2 【正确答案】 1公安机关 20 日上午 8 时将刘某拘传至区公安分局，并关押在一间空屋内，直至次日下午才对其进行讯问，违反了有关规定。根据刑事诉讼法第
20、92 条的规定，传唤、拘传持续的时间最长不得超过12 小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。并且在拘传后应当立即对犯罪嫌疑人进行讯问。2公安机关对刘某予以拘留，但并未向刘某出示拘留证是违法的。根据刑事诉讼法第 64 条的规定，公安机关在拘留人的时候，必须出示拘留证。3公安机关 21 日对刘某予以拘留，23 日才对其进行审讯是违法的。根据刑事诉讼法第 65 条的规定，公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的 24 小时以内进行讯问。4市公安机关对刘某雇凶杀妻及受贿案予以立案侦查是违法的。根据六机关规定第 6 条的规定，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污
21、贿赂案件移送人民检察院。因此本案中公安机关对刘某故意杀人及受贿案一并立案侦查是违法的。5市公安机关 9 月 25 日报同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于 10月 8 臼才做出批准逮捕的决定是违法的。根据刑事诉讼法第 69 条第 3 款的规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的 7 日以内，做出批准逮捕或不批准逮捕的决定。本案中，9 月 15 日报请批捕，10 月 8 日才批准逮捕，违法了刑事诉讼法的规定。6二审法院开庭审理后，改判死刑立即执行同时予以核准的做法违法。根据刑诉解释第 257 条第 2 款的规定，人民检察院抗诉的案件，经二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行
22、的，应当报请最高人民法院核准。3 【正确答案】 乙方不完全履行合同而违约在先，理应双倍返还定金，但乙方已部分履行了合同，故应按比例双倍返还相应的定金。【试题解析】 合同法第 115 条规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法解释第 120 条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约
23、定内容的比例，适用定金罚则。由此可见，本案中可以适用定金罚则，但应当按未履约比例确定数额。4 【正确答案】 甲方有权要求乙方依此规定支付违约金，因为双方定有违约金条款，且合法有效。【试题解析】 合同法第 114 条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。由此可见，违约金是可以约定并适用的。5 【正确
24、答案】 甲方应在违约金责任与定金罚则中任选一种责任要求乙方承担，而不能要求乙方同时承担两种违约责任。【试题解析】 (合同法) 第 116 条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本条规定了定金和违约金条款择一行使的规则。6 【正确答案】 不应支持。因为甲方仅有权就未履行部分解除合同。【试题解析】 合同法第 166 条规定：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的
25、，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。该条规定了在多批次中的合同解除规则。 7 【正确答案】 甲方有权要求乙方继续履行合同。实际履行是违约责任的一种重要形式，而且本案不存在不需要实际履行的情形。【试题解析】 (合同法) 第 107 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第 110 条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上
26、或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”由此可见，实际履行是违约责任的一个重要种类。本题中并不存在豁免实际履行的情形，因此可以要求实际履行。8 【正确答案】 甲方能够要求乙方承担该损失。因为乙方有责任承担赔偿非违约方可得利益损失的义务。【试题解析】 合同法第 113 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行
27、为的，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。该条规定了违约损害赔偿上的可预见规则，包括预期利益。9 【正确答案】 甲方可在违约之债请求权与侵权之债请求权中任选一种，请求乙方承担责任。【试题解析】 合同法第 122 条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权与违约竟合，只能择一行使。 10 【正确答案】 根据行政许可法的规定，对于有限自然资源、公共资源，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。除非法律、行政法规另有规定。很显然，本案 A 市政府在没有法律、行政法规的例外规定的情况下
28、，就直接将春运期间的经营权确认给达人汽车客运公司，是不符合行政许可法规定的。【试题解析】 根据行政许可法的规定，对于有限自然资源、公共资源，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。除非法律、行政法规另有规定。很显然，本案 A 市政府在没有法律、行政法规的例外规定的情况下，就直接将春运期间的经营权确认给达人汽车客运公司，是不符合行政许可法规定的。11 【正确答案】 属于行政诉讼受案范围。因为，该会议纪要符合具体行政行为的特点，也不属于行政诉讼法及其司法解释所排除行政诉讼受案的行为类别。该会议纪要是针对具体的事项就特定的主体做出的具有法律效力的决定，完全符合行政诉讼法关于受案范围的规定
29、。【试题解析】 属于行政诉讼受案范围。因为，该会议纪要符合具体行政行为的特点，也不属于行政诉讼法及其司法解释所排除行政诉讼受案的行为类别。该会议纪要是针对具体的事项就特定的主体做出的具有法律效力的决定，完全符合行政诉讼法关于受案范围的规定。 12 【正确答案】 具有原告资格。该会议纪要直接侵犯该企业的公平竞争权，祥龙汽车客运公司对该会议纪要具有法律上的利害关系，符合行政诉讼法关于原告资格的规定。【试题解析】 具有原告资格。该会议纪要直接侵犯该企业的公平竞争权，祥龙汽车客运公司对该会议纪要具有法律上的利害关系，符合行政诉讼法关于原告资格的规定。13 【正确答案】 应当向乙地或丁地法院起诉。因为合
30、同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉意见第 21 条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。14 【正确答案】 乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。【试题解析】 证据规定第 34 条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证
31、期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。15 【正确答案】 成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。【试题解析】 仲裁法第 16 条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。16
32、 【正确答案】 仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。【试题解析】 本案应由仲裁委员会受理。因为仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。17 【正确答案】 受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。【试题解析】 仲裁法第 64 条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”18 【正确答案
33、】 有权。(公司法)规定，公司可以为奖励本公司职工回购自己的股份。违法之处有：(1)不能以税前利润收购本公司股份，应用税后利润。(2)回购股份后应当在 1 年之内转让给职工或作其他处理，不能由公司自己长期持有。19 【正确答案】 不合法之处有：(1)丙公司应当在只有 5 名董事之日起的 2 个月之内召开临时股东大会，而不是 3 个月。(2)临时股东会议应当在 30 日之前公告会议的时间、地点和审议事项，而非 15 日。20 【正确答案】 不符合法律规定。根据公司法) 规定，张某拥有 3%的股份，有权在股东大会召开前 10 日内提出议案，董事会应当在收到提案之日 2 日内通知其他股东，并且将该议
34、案提交股东大会审议。21 【正确答案】 甲公司拥有 160 万表决权，乙公司拥有 80 万表决权，朱某拥有40 万表决权，丙公司没有表决权。公司法第 106 条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”丙公司章程规定了实行累计投票制度，临时股东会议决定增选 4 名股东，所以每一股份拥有四个表决权。用股东们的所持股份乘以 4 即是每位股东的表决权数，即甲公司拥有 160 万表决权，乙公司拥有 80 万表决权，朱某拥有
35、40 方表决权。根据公司法第 104 条第 1 款：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。所以，丙公司没有表决权。22 【正确答案】 法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东会议的召集程序违法，根据公司法规定凋某有权自决议做出之日起 60 日之内请求法院撤销股东大会的决议。二、论述题23 【正确答案】 把法律还给法律，把道德还给道德“二奶”是否有继承权?九江区法院的法官做出了否定的回答。当公共道德与法律条文发生矛盾和冲突的时候，他们将社会公德置于了第一位，做出了让“旁听群众掌声雷动”的判决。而我则认为，在小华民族法治意识不断加强的今天，法律人(尤其是法
36、律的适用者法官)应当将道德和法律区分开，再不能让我们的法律，成为泛道德化的牺牲品。这一案件提示我们，正确处理法律与道德的关系，是我们在建设法治国家进过程中不容忽视的问题。法与道德都是社会规范，因此具有一定的一致性。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所谴责的行为，违反了法往往也违反了道德。但是，法与道德也有明显的区别：第一，表现形式不同。法以国家政权意志表现出来。道德不以国家政权意志形式表现出来，没有确定的成文形式，第二，调整范围和内容不同、法从制度上规范人们的行为。而道德从观念上规范人们的精神和行为。第三，实施方式不同。法主要以国家政权的强制力保证实施。道德则以精神的强制来保证实施。本案中，
37、法官非常遗憾地混淆了道德与法律的界限。原告所主张的财产权利来自遗赠人的遗嘱，经过公证的遗嘱是遗赠人明确有效的意思表示，具有法定的效力。法院未经深入分析，就以违背社会公德推翻掉遗赠人的意思表示，宣告遗嘱无效。诚然，违背公序良俗是民事法律行为无效的原因，但是并不是所有与道德观念不合的法律行为都违背公序良俗。遗赠人的遗赠行为和遗赠人生前的其他行为应当是互相独立的、遗赠人与原告同居的行为是不道德的，甚至是违法的，但是它并不导致遗赠人其他民事行为当然无效。如果遗赠人以他人与自己非法同居作为遗赠的条件，遗赠当然无效，但在本案中，遗赠行为在法律上是独立于此前的非法同居行为的，遗赠人并没有试图通过遗赠去实现什
38、么不止当的目的，遗蹭完全足当事人意思自治的合法体现，不应当被认定为无效。法律与道德虽然有着割舍不断的联系，道德的要求也往往内涵于法律的构造之中，但是法官在处理案件之际，仍然要对道德和法律严加区分。法官只能按照法律的指引具体地分析案们：中的道德因素，而不能抽象地对案件进行道德评判，以至于出现泛道德化的情况，以一己之观念代替国家之公意，置法律的确定性、可预见性于不顾。“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。” 而本案的法官正是因为没有将道德和法律区分开来，才引道德人法律，以道德代法律，使道德成为了限制法律独立适用解决纠纷的樊篱。法律是最低限度的道德，但是，道德却不应该成为高位的法律。我们应
39、该把法律还给法律，把道德还给道德，让它们在各自的领域中和谐地发挥各自的作用。24 【正确答案】 这次现象首先反映了法律监督，尤其是社会法律监督体系在社会中的重要性。法律监督在狭义上是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性进行监督，而广义上的法律监督则是指所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。根据法律监督作用的方式，可以将法律监督分为国家法律监督体系和社会法律监督体系。媒体对于各种法律活动的监督显然属于社会法律监督体系。国家法律监督体系是国家机关进行的监督，可以直接作用于法律活动的本身，可以直接促进法的实现，是具有国家强制力和法的效力，
40、是法律监督体系的核心。而社会法律监督体系则并不具有直接作用，并不具有国家强制力，但是其具有广泛性和人民性，可以促进国家有权机关对法律活动进行直接的监督和干预，因而也具有重要的意义。媒体刘于各种违法现象的曝光是进行礼会法律监督的一种方式，而且由于媒体的特性，可以较为直接地促进有权机关对违法活动进行干预，对于促进法治无疑具有重要的意义，这是非常值得肯定的，也是媒体的社会职责-媒体应当担负其对社会的责任，进行全面、广泛的法律监督。然而，虽然社会法律监督体系对于促进法治有极为重要的意义，但是一个社会的法律监督或者法治完全或主要靠社会法律监督体系是不合理的。社会法律监督体系虽然具有广泛性，但是由于其没有
41、强制力，也使得社会法律监督体系具有很多局限性，而国家法律监督体系以其强制力而应当具有更强的效能。首先国家机关进行法律监督，有法律赋予其特定权力，可以实现权力之间的制约，对于有效开展法律监督，防止对权力的滥用，实现法律监督目的具有重要意义。其次，国家机关进行法律监督也是其法定的职责，国家机关依法应当对于法律活动进行有效监督，应当防止违法行为的发生以及在违法行为发生后及时处理。疏于法律监督对于国家机关来讲也是一种违法行为，因此国家法律监督体系在法律体系中必须起到核心作用。可以说一个社会，如果社会法律监督体系发达，甚至让人们依赖社会法律监督，那么，其国家法律监督体系可能就是缺位的，因此应当加强国家法律监督，以促进法的实现，促进我国的法治进程。
