1、国家司法考试卷四模拟试卷 6 及答案与解析一、分析题1 某甲是某私营电器厂(不具有法人资格)的副厂长，1988 年 4 月因为犯诈骗罪被判处有期徒刑 9 年，1993 年 11 月 12 日假释。假释考验期至 1997 年 2 月 6 日。1995年下半年，甲某为骗取贷款，比照银行印章的样式，伪造了农业银行某办事处的储蓄章和行政章，并套取整存整取存单的样本，印制大量空白存单。然后制作 2 份金额各为 100 万元的假存单，并持该假存单到某信用社以电器厂的名义要求抵押贷款，从某信用社开出 2 份抵押证明，盖上私刻的有关印章，以此假存单和抵押证明从银行，骗取贷款 200 万元。此后，甲某又以同样的
2、方式先后 14 次骗取贷款 1200 余万元。贷款大多用于偿还电器厂的贷款。案发前，归还银行贷款 200 余万元。案发后，追回赃款和财物价值 600 余万元，尚有近 500 万元无法追回。请回答下列问题：1 甲某的行为构成何罪?2 本案是否属于单位犯罪?3 应当如何定罪处罚? 4 某山区农民刘甲因左眼失明，容貌丑陋，年近 40 尚未娶亲。1999 年 10 月，刘甲经人介绍以 5000 元从人贩子手中买回一被拐卖的湖南籍妇女，当晚刘甲强迫该妇女拜堂成亲，并欲与该妇女发生关系。该妇女誓死不从，刘甲遂将其推入柴房，用铁链将门锁死，并扬言：“不乖乖地听话做我老婆，就关你一辈子!”10 天后，刘甲闯进
3、柴房欲强行与该妇女发生性关系，该妇女奋力反抗，大声呼救。声音招来刘甲弟弟刘乙，妹妹刘丙。刘甲骂道：“笨蛋!看什么 ?还不赶快过来帮忙!”于是刘乙上前按住该妇女的脚，刘丙按住该妇女的手，刘甲对其实施了强奸。两天后，乡派出所接群众举报，派民警前来解救被拐卖的妇女。刘甲手持两把菜刀，堵在门口扬言：“女人是我花钱买回来的，不拿钱休想放人!” 双方僵持中，刘乙趁人不备，翻墙到村里大喊：“ 公安局到我家抢人了 !”纠集了数十人将民警团团围住，达 5 个小时之久。民警无奈之下，只好撤回。当夜刘甲与刘乙、刘丙商量，认为如果民警再来，很可能会人财两空，索性一不做二不休，把被收买的妇女卖掉，刘乙、刘丙表示同意，于
4、是刘甲与刘乙连夜将被拐卖的妇女转移到邻县，托人以 3000 元将其卖掉，因买主手头现金不足，当夜刘甲和刘乙只取回 2000 元，剩余部分由刘丙 3 日后取回。问：4 刘甲、刘乙、刘丙三人的行为各构成什么罪?是否构成共同犯罪? 如果构成，其各自地位如何? 5 齐某、刘某因共同抢劫妇女叶某被公安机关立案侦查。公安机关为调查取证，派一法医对叶某进行身体检查，被叶某以该法医为男性为由加以拒绝。公安机关随即对叶某进行强行身体检查。公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，证据充分，遂将案件交由检察院审查起诉。检察院对本案进行审查后认为本案中刘某的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。经过 40 天的侦查，
5、检察院决定将本案向人民法院提起公诉。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：齐某犯抢劫罪，判处有期徒刑 12 年，并处罚金 1 万元；刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑 10 年，并处罚金 1 万元。一审宣判后，齐某向中级人民法院提出上诉，而刘某明确表示不上诉。一审法院在判决书送达的第 6 天将刘某交付监狱执行，而将与齐某有关的案卷材料移至中级人民法院。二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对齐某的量刑过重，遂直接改判为：齐某犯抢劫罪，判处有期徒刑 8 年，并处罚金 2 万元。请回答：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的? 6 村民陈某在耕田时捡到一匹马，并牵回家饲养
6、，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。请问：6 陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?7 如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?8 如果陈某捡到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?9 在上题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系?10 本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么? 11 如果陈某卖马时向
7、赵某说明马是捡到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马? 为什么? 12 宏发商贸有限公司与某进出口公司签订买卖合同，由宏发公司以总价款 600 万元的价格向进出口公司提供一级山茶叶 2 吨，并约定于 2001 年 6 月 1 日交货，迟交一天罚总价款的 3%作为违约金，同时宏发公司向进出口公司交纳 20 万元作为定金。后因宏发公司未能按期交货，双方发生争议。请问：12 如果宏发公司未能交货是因为茶农的茶叶被其他公司以高价买走，宏发公司能否以此为理由主张免除违约责任?为什么? 13 如果宏发公司未能交货是因为当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向进出口公司主张免责? 为什么 ?
8、14 如果宏发公司未能交货，进出口公司能否主张在不退还定金的同时，要求宏发公司再交 32 万元违约金?为什么? 15 如果宏发公司推迟交货 5 天，宏发公司能否以违约金畸高为由主张适当减少违约金?为什么 ?16 如果当地山茶叶由于暴雨而减产，如要完成供货任务，宏发公司必须付出上千万元的价款购买山茶，能否以此为理由请求不再履行?为什么? 17 如果进出口公司明知山茶减产，宏发公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成 100 万元的损失，该损失应由谁承担?为什么?18 某大型国有企业 A，欲转换经营机制，与省外的国有企业 B、C 共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院
9、证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为 6000 万元，A、B、 C 作为发起人认购 2000 股，其中 A 以其土地使用权和车间整体作价 500 万元(实际价为 550 万)，B、C 则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价 1500 万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，A 、B 、C 三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产没备，共计 200 万
10、元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该机械厂则因货款迟迟不能给付将 A、B、C 三企业诉至法院。问：18 、三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定?19 募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担?20 本例中，如该股份有限公司未能成立，、三企业应承担哪些责任?如何承担?21 在洪都公司诉李诚收到货款不履行交货义务一案中，人民法院经审理认为李诚违反了合同的约定，应返还洪都公司货款并承担违约责任，因此于 1999 年
11、11 月 4日判决李诚在判决生效之日起 30 日内向洪都公司返还货款 10 万元并支付违约金 1万元。判决送达后，诉讼双方在上诉期间均未上诉。在判决规定的履行期间，李诚未执行判决。问：21 洪都公司如申请执行，则其申请执行的期限为多少，如何计算?22 如执行过程中，洪都公司与李诚于 2000 年 2 月 4 日达成和解协议，洪都公司同意李诚只返还货款，不必支付违约金，并约定李诚应在 30 日内返还货款。在这种情况下，人民法院应如何处理? 23 如在李诚于 2000 年 3 月 1 日返还洪都公司货款 6 万元，并表示不愿再履行和解协议，洪都公司如向人民法院申请执行原生效判决，其申请期限应如何计
12、算?在这种情况下，人民法院应如何处理? 24 1996 年 10 月 15 日，某市卫生防疫站的执法人员到糕点加工个体户张某的糕点加工房进行食品卫生检查，发现有多处不符合食品卫生标准，如工作人员操作时未穿戴工作衣帽等。对此，卫生防疫站的工作人员作了食品卫生检查记录，并提出“限三天改进，罚款人民币 300 元” 的处理意见，张某当场签了字。工作人员当天扣留了张某的卫生许可证。10 月 18 日，卫生防疫站对张某作出了第 30 号行政处罚决定书，并于当天送达张某。张在 10 月 19 日向市卫生防疫站缴纳罚款 300 元。两天后，卫生防疫站派人到张某的糕点加工房进行检查，仍认为不符合要求，卫生许可
13、证仍未发还给张某，要求张某两天内改进。10 月 24 日，卫生防疫站两次派人到张某的加工房去检查时，发现张某的加工房上锁，便派人通知张某第二天同去加工房检查改进情况，张以“ 没有时间 ”拒绝前往。而且张某认为市卫生防疫站的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留卫生许可证没有法律依据，于是向直接主管市卫生防疫站的市卫生局申请复议，要求撤销卫生防疫站的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留卫生许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。请回答：24 卫生防疫站有无行政处罚的主体资格?为什么? 25 张某对卫生防疫站的处罚行为不服时应向谁申请复议?26 若张某提起诉讼，则应以谁为被
14、告?27 据查，扣留张某卫生许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法? 为什么 ? 28 本案中张某可否要求举行听证?为什么? 29 A 实业公司在生产某治理污水的产品时需要一种化工原料。该公司的采购经理李某问遍其所熟知的公司和厂家均未找到符合该公司质量要求的该种化工原料，履行期一天天迫近。李某忽然想起自己的一位同学王某也在化工行业工作，便打电话给王某，王某说自己的公司也没有这种化工原料。李某便委托王某帮助打听哪里卖这种原料，如果真能尽快找到的话，李愿以公司名义向其支付一定报酬，王某应允。后王某经多方联系，果然发现与其同市的 B 公司库存有这种化工原料，卖价为2
15、5 万元/吨。王某迅速告知李某，同时说明自己因联系该项事务共花去费用 1000元，李某表示愿支付 3000 元作为报酬。同时二人在电话里达成一项委托协议，由王某协助李某购买该化工原料 14 吨，并代办运输，所产生的一切费用由李某所在公司负担。于是王某来到 B 公司，找到负责经理张某，张某说目前公司只剩下该种原料 14 吨，而且由于紧俏，价格已涨到 28 万元/吨。这时又有一公司采购人员前来洽谈购买该原料事宜。王某急忙电话联系李某，欲告知该情况，可电话却一直没有人接，由于没有其他联系手段，王某只好签署了该合同。后王某和李某取得联系，李某说当天自己正在办理从公司辞职手续。于是李某陪同王某一起找到
16、A公司新经理刘某，刘某认为王某签订的合同价格过高，公司难以承受，于是拒绝承认王某与 B 公司签订的合同。请根据合同法及有关原理回答：29 王某接受李某请求，为其寻找原料并代为购买，王某和李某之间的口头合同是什么性质? 30 假设王某与 B 公司的张某商谈，张某表示这批原料属自用范围，无意出卖，王某是否还有权要求 A 公司支付 3000 元报酬，为什么 ?31 王某与 B 公司签订的合同是否对委托人 A 公司有效，为什么 ? 32 A 公司是否有权以“ 李某已辞职” 为由拒绝承认王某与 B 公司之间的合同? 为什么?33 若 A 公司不履行王某与 B 公司签订的合同，王某即负有何种义务 ?B 公
17、司这时如果向法院起诉，是否可以把王某与 A 公司作为共同被告 ?为什么? 二、论述题34 1999 年 12 月 5 日，江苏省扬州市某酒店开张营业，事前该酒店通过社会关系经过扬州市工商局、扬州市卫生管理部门和扬州市技术监督部门核准登记并颁发了营业许可证。开张后不久，由于酒店的锅炉发出噪音影响了附近许多居民的日常工作、休息和生活，于是附近的十户居民于 2000 年 5 月向法院提起诉讼。然而，该案是提起行政诉讼还是民事诉讼，是以环境侵权提起诉讼，还是以相邻权妨害提起诉讼或以人格权(生命健康权)受到侵害提起诉讼存在不同的争议。问题 请你由此案谈谈我国相邻权妨害制度的设立。（注意：不能仅就此举引发
18、的一些问题、个案谈具体适用法律的意见应重点谈谈本案是否属于人格侵权纠纷和我国对本问题的立法重要性。）答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。35 刘某系外地一个体工商户，欲在某县从事废旧金属的收购业务，于是刘某去该县工商局咨询有关申请事宜，县工商局没有安排人员作具体解答，刘某也没有查阅到有关材料，而被告知直接来办理执照即可。第一次到县工商局办理执照时，刘某被告知要到县公安局办理治安管理登记后，才能办理执照；办理了治安管理登记后，刘某第二次到县工商局时，又被告知，应当有刘某所在地的公安机关的证明；第三次去办证
19、时，刘某又被告知应当有在本县的暂住证。这样，刘某一共去了县工商局五次才办理了营业执照。后因申请的营业执照经营范围内没有载明废旧金属的收购，刘某又向工商局申请变更登记，而此时，县工商局要求刘某重新办理营业执照。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题36 王大妈睡眠不好，遂听朋友王某介绍从兴隆百货公司购买睡得好药片、睡的香口服液，花费 300 元。后王大妈在服用购买的睡得好药片、睡得香口服液后，不但没有改善睡眠状况，反而感觉不适。经了解上述商品系进口保健食品，根据规定进口保健食品必须
20、经卫生部批准才可销售，上述商品未经批准即上市销售，且睡得好药片冒用卫生部的批准文号。王大妈怒之下要起诉请求损害赔偿，认为兴隆百货公司的行为对其构成欺诈，要求兴隆百货公司退还上述货款 300 元，并赔偿原告人民币 300 元。现人民法院审理终结，请你拟写一份判决书。国家司法考试卷四模拟试卷 6 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲某伪造银行储蓄专用章、行政章，构成伪造企业印章罪。此外，甲的行为还构成伪造金融票证罪、贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪。【试题解析】 甲某伪造大额存单的行为构成伪造金融票证罪。以非法占有为目的，使用虚假的产权证明担保，诈骗金融机构的贷款，构成贷款诈骗罪。在骗取贷款的过程中
21、，使用伪造的金融凭证进行诈骗犯罪，同时触犯金融凭证诈骗罪。2 【正确答案】 甲某的行为不属于单位犯罪【试题解析】 因为甲某的电器厂属于私营企业，且不具有法人资格。根据最高法院的解释，没有法人资格的独资、合伙企业犯罪的，以个人犯罪论处。3 【正确答案】 对甲应当撤销假释，把金融凭证诈骗罪所判之刑与原判决尚未执行完毕的刑期，依法合并，决定执行的刑罚。【试题解析】 首先，对某甲所犯数罪应当以金融诈骗罪一罪定罪量刑。甲某伪造企业印章罪和伪造金融票证罪均是在诈骗银行贷款目的支配下的手段行为，与贷款诈骗罪具有牵连关系。因此不需要数罪并罚。其次某甲在实行贷款诈骗犯罪的同时，又触犯金融凭证诈骗罪，属于竞合关系
22、，应当择一重罪处罚，不需要数罪并罚。而其中以金融凭证诈骗罪为最重，所以，应当以金融凭证诈骗罪一罪定罪量刑。最后，应当撤销对某甲的假释，把对金融凭证诈骗罪所判刑罚，与前罪剩余的 3 年零 10个月刑期，合并决定执行的刑罚。 4 【正确答案】 1刘甲的行为构成拐卖妇女罪、非法拘禁罪、妨害公务罪。2乙的行为构成拐卖妇女罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪。3刘丙的行为构成拐卖妇女罪。4刘甲、刘乙、刘丙的行为构成拐卖妇女罪的共同犯罪。【试题解析】 1刘甲收买被拐卖妇女又出卖的行为依照刑法第 241 条第 5款的规定，其行为已由收买被拐卖的妇女罪转化为拐卖妇女罪，其整个行为的性质发生了变化，因此刘甲强奸被收买
23、妇女的行为不应当依照刑法第 241 条第 2 款的规定以强奸罪论处，而应当适用刑法第 240 条第 1 款第 3 项的规定，作为对其判处较重法定刑的量刑情节。同时刘甲将被拐卖妇女关在柴房长达十数日，非法剥夺、限制其自由的行为构成非法拘禁罪。刘甲持菜刀以暴力相威胁阻碍公安干警执行解救被拐卖妇女的行为构成妨害公务罪。2刘乙参与出卖被收买妇女的策划，并参与出卖活动，其行为构成拐卖妇女罪。刘乙又聚集多人阻碍民警解救被收买的妇女，作为首要分子，其行为构成聚众阻碍解救被收买的妇女罪。由于刘甲的整个行为性质发生变化，从收买被拐卖的妇女转化为拐卖妇女罪，而且刘乙也参与出卖被收买妇女的犯罪，因此刘乙协助刘甲强奸
24、被收买妇女的行为，不构成强奸罪的帮助犯，不以强奸罪论处，而应当作为适用拐卖妇女罪较重法定刑的量刑情节。同样的道理也适用于刘丙协助刘甲强奸被收买妇女的行为。3刘丙的行为构成拐卖妇女罪。她参与了出卖被收买妇女的犯罪意图的形成，并以取回赃款的形式参与拐卖被收买妇女的行为，其行为构成拐卖妇女罪。4在共同犯罪中刘甲、刘乙起了主要作用，是主犯；刘丙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。5 【正确答案】 检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：1只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人是不能强制检查的，因此不能强行检查叶某的身体。2公安机关移送审查起诉的条件不充分。3
25、对于补充侦查的案件，应当在 1 个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了40 天。410 日的上诉期没过，法院不得将刘某交付执行。5一审法院应在收到上诉状 3 日内将案卷材料移送上一级人民法院。6共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与齐某有关的案卷材料。7二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。8二审法院加重对齐某的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。6 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。【试题解析】 无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行
26、为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。7 【正确答案】 陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不承担相应民事责任。【试题解析】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当要尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的
27、应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。8 【正确答案】 二者构成不当得利关系。【试题解析】 不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。9 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为
28、侵权关系。【试题解析】 不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。 10 【正确答案】 赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。【试题解析】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(既不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况
29、，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，遂定民事流转的原则，来决定是否返还原物。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第。三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产；要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外，是：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果
30、占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。11 【正确答案】 由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。【试题解析】 如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向
31、赵某请求返还原物。12 【正确答案】 不能。根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由即应承担违约责任。【试题解析】 依照合同法第 107 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任的构成要件有二：一是违约行为，一是无免责事由，即违约行为须无法定或约定的免责事由。如果有免责事由的，则构成违约阻却，行为人不负违约责任。只要当事人有违约的事实，而且有没有法定或约定的免责事由，那么违约责任就可以成立，违约方就应当承担违约责任。本案中茶农的茶叶被其他公司高价买走，不是法定的免责事由，也不是约定的免责事由，那
32、么违约方就不能以此主张免除违约责任。13 【正确答案】 可以。山洪暴发属于不可抗力，根据合同法第 117 条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。【试题解析】 依照上一题的分析，违约责任的阻却必须要有法定或约定的免责事由，所以说只有存在法定或约定的免责事由，才可能存在违约责任的免除。合同法第 17 条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。山洪暴发应当是不可抗力，根据不可抗力的影响违约方可以以此主张
33、部分或者全部免除责任。但是依照合同法第 118 条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 14 【正确答案】 不能。合同法第 116 条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此进出口公司只能从违约金与定金中选择其一适用。【试题解析】 本题考查定金和违约金之间的关系，这曾经是律师资格考试的重点和难点，相信也会是以后司法考试关注的对象。依照合同法第 116 条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。合同法对定金和违约金责任的适用原
34、则是选择适用，而且选择权在于非违约方。所以本题中，非违约方只能对定金和违约金责任选择要求适用，而不能在不退还定金的前提下，再要求违约金。 15 【正确答案】 可以。合同法第 114 条规定：约定的违约金低手造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【试题解析】 合同法第 114 条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的
35、，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。依照这样的规定，我们可以理解为，在违约事实发生后；违约金的数额在一定条件下可以调整，而且双方都可以向人民法院或仲裁机构提出请求要求增加或者减少，当然必须符合该条规定的条件，即约定的违约金低于造成的损失的或约定的违约金过分高于造成的损失的。本案中，如果违约方能够以违约金过分高于造成的损失要求减少违约金，由人民法院或仲裁机构认定，如果人民法院或仲裁机构认定违约金过分高于造成的损失，那么人民法院或仲裁机构就可以减少违约金。 16 【正确答案】 可以。根据合同法第 110 条的规定，在履
36、行债务费用过高的情况下，当事人可以请求不再履行合同债务。【试题解析】 依照合同法理论和法律的规定，履行合同是双方当事人最重要最主要的义务，即使在违约责任承担后，当事人仍有权要求违约方继续履行合同，违约方也应当继续履行。但是也有例外的情况，合同法第 110 条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1) 法律上或者事实上不能履行；(2) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3) 债权人在合理期限内未要求履行。依照这样的规定，在存在法律规定的几种情形下，违约方可以不再履行合同，即免除了履行义务。本题中，履行费用过高是法定的理由
37、之一，当事人可以以此请求免除履行责任。 17 【正确答案】 不能。进出口公司应当采取适当措施防止损失扩大，对于因其自身未采用适当措施，而继续使损失扩大的行为，其责任应由自己负担。【试题解析】 违约行为给对方造成的损失应当由违约方承担，但是本题的情形是法律规定的特殊情形，也是诚信、公平原则的体现。合同法第 119 条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。依照本条的规定，违约发生后，对方当事人有义务积极地采取措施防止损失的扩大，这是非违约方的法定义务，如果不履行这项义务就
38、要承担不利的后果，即没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本题中，非违约方在知悉合同不能正常履行的情况下，不仅不积极采取措施防止损失的扩大，反而继续扩大损失，应当自己承担这项损失，而不能要求违约方承担责任。 18 【正确答案】 该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有： (1)作为发起人，仅认购 2000 万元的股份，少于股份总额 6000 万元的 35%；(2)以工业产权作价出资 1500 万元，超过股份总额的 6000 万元的 20%；(3)将国有资产低价折股：实价为 550 万元，折股 500 万元。19 【正确答案】 公司在成立之前，不具法人资格，但在设
39、立过程中难免对外发生法律关系，因而由公司的发起人代替将成立的公司实施必要的法律行为，因而本例中以公司名义对外签订的合同有效。如该股份公司成立，则该合同的法律后果由成立后的公司承担，如股份公司不能成立，则该合同的法律后果由发起人承担。20 【正确答案】 股份有限公司不能成立的，发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任；对认股人已缴纳的股款，应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。21 【正确答案】 根据民事诉讼法的规定，洪都公司申请执行的期限为 1 年，自 1999 年 12 月 19 日起至 2000 年 12 月 19 日止。【试题解析】 依民事诉讼法第 219 条第 1 款规
40、定，双方或一方当事人为公民的，申请执行的期限是 1 年，自法律文书确定履行期间的最后一日起计算。22 【正确答案】 根据民事诉讼法的规定，执行员应将和解协议的内容记人笔录，由双方当事人签名或盖章。【试题解析】 民事诉讼法第 211 条及民诉意见第 266 条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。申请执行的期限计算参见民诉意见第 267 条。 23 【正确答案】 洪都公司的申请执行期限因达成和解协议而中止，应自和解协议所定履行期限的最后一日(即
41、2000 年 3 月 4 日)起连续计算，其执行期限尚 剩余 10个月。人民法院在这种情况下，应恢复执行原生效判决，已执行完的 6 万元应扣除，执行剩余的 5 万元。 24 【正确答案】 卫生防疫站无处罚主体资格，因为卫生防疫站是卫生局一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。【试题解析】 行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中卫生防疫站作为市卫生局的 一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市卫生局的名义对外作出行政处罚决定
42、。25 【正确答案】 可向市政府或市卫生局的上级主管机关申请复议。【试题解析】 既然卫生防疫站不具独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市卫生局的行政行为。对该行政行为不服，依行政复议法第 12 条之规定，可向市卫生局的同级人民政府即市政府或市卫生局的上级主管机关提起行政复议。26 【正确答案】 应以市卫生局为被告。【试题解析】 基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市卫生局为被告。27 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留卫生许可证的行政处罚措施。【试题解析】 依行政处罚法第 11 条第 1 款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以
43、外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。 28 【正确答案】 可以要求举行听证。因为行政处罚听证程序可以应行政相对人的要求而举行。【试题解析】 依行政处罚法第 42 条规定，举行听证程序的行政处罚共分为两类：一是责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定的；二是当事人要求听证的，对于任何行政处罚措施，行政机关都应当组织听证。29 【正确答案】 李某委托王某寻找原料的合同属于向委托人报告订约机会的居间合同；委托王某代购买的合同属于委托合同。【试题解析】 依合同法第 424 条规定：“居
44、间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”据此，我国合同法上的居间合同可分为报告居间与媒介居间两类合同。本案中，李某委托王某寻找原料的合同内容即是要求王某为委托人 A 公司报告订约机会，故属于订约居间合同。至于王某代为购买的合同，则应属于合同法第 396 条规定的委托合同了。 30 【正确答案】 王某只能请求 A 公司支付 1000 元，因为居间失败的，只能请求委托人支付必要费用。【试题解析】 根据合同法第 427 条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案由于B 公司不欲出卖致使居
45、间活动失败，因此王某作为居间人不得要求支付作为报酬的3000 元，只能要求 A 公司支付从事居间活动支出的必要费用 1000 元。31 【正确答案】 王某与 B 公司之间的合同有效，因为王某的代理行为有效。【试题解析】 根据合同法第 399 条的规定，委托人王某变更委托人 A 公司指示，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。本案中，因为该种化工原料紧缺，王某为防止货物被另一采购员买走，及时签订了合同，虽改变了委托人的价格指示，但属于妥善处理委托事务，且事后及时通知了李某和刘某，因此该行为应当对委托人发生效力。 32
46、【正确答案】 A 公司不能拒绝。因为不能因承办人的变动而不履行合同。【试题解析】 根据合同法第 76 条的规定，合同生效后，当事人不得因法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同。33 【正确答案】 王某并无法律义务。B 公司起诉时应以 A 公司为被告，王某不应作为被告。【试题解析】 正如前面已分析的那样，王某作为 A 公司的委托人，与 B 公司之间订立的合同合法有效，A 公司作为合同当事人，应当享有该合同权利，承担该合同义务，而王某在该合同中不居于当事人地位，既不享有合同权利，也不承担任何合同义务。若 B 公司起诉要求追究合同另一方当事人的违约责任，则只能以 A 公司为被告， 本诉讼与王某
47、无涉。王某充其量可以充当一名证人。应当注意，王某的代理行为并非外贸代理，故本问不适用合同法第 403 条关于受托人披露义务和介人权的规定。二、论述题34 【正确答案】 就本案而言，我认为，对于扬州市某酒店之行为，既应适用公法环境法进行调整，又应适用私法民法进行调整。就适用环境法而言，经查明，该酒店锅炉所产生的噪音并未超过国家规定的法定标准，因此，该酒店无须承担任何公法上的责任。就适用民法来讲，我认为，周围十户居民可以以环境污染特殊侵权提起诉讼。根据民法通则第 142 条：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的应当依法承担民事责任。”本案中由于扬州某酒店并未违反国家保护环境防止
48、污染的规定标准，因此不构成侵权，无须承担民事责任。至于本案是否可以以相邻妨害提起诉讼，我认为，该案中十户居民均系与该酒店在土地上相邻，因此，可以适用相邻关系处理，但由于我国目前立法尚无不可量物(如气体、粉尘、噪音等) 侵害之有关规定，故法院不会支持该诉讼请求。还有一种观点认为，“不可量物的侵害” 应当属于 “人格权侵害说”，此种观点以德国一些学者为代表，他们认为不可量物的侵害在性质上是侵害一般人格权，如果受害人以人格权的侵害为依据提出请求，则对维护受害人的利益十分必要。为此，我国有的学者认为，适用相邻关系应作具体分析，至少应具备如下三个要件：(1)必须要发生在相邻的不动产权利人之间，如果不可量
49、物散发很远，行为人与受害人相距较远，则不能适用。(2)不可量物的侵害必须来自于不动产，而不是直接来自于行为人所实施的行为。(3)不可量物必须直接侵入邻人的不动产范围内，导致邻人损害，如其侵入或妨害仍在正常合理范围内，邻人必须忍受。由此可见，本案显然非侵犯人格权之诉讼。而符合相邻关系之诉的条件。至于本案可否提起行政诉讼，我认为，根据最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释(1999 年 11 月 24 日最高人民法院审判委员会第 1088 次会议通过)第 13 条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。”本案中，由于扬州某酒店在设立之初系通过关系领取营业许可证因此，本案十户居民可以以三家行政机关在颁发营业许可证时程序或其他方面违法提起行政诉讼，维护自己的合法权益。综上所述，本案不属于人格侵权纠纷。扬州某酒店的行为既可以适用公法环境法进行调整，又可以适用私法民法进行调整，但由于该酒店未违反有关国家的法定标准。因此，这两种凋整方法都无法追究该酒店的法律责任。这样的保护对受害
