1、国家司法考试卷四模拟试卷 74 及答案与解析一、分析题1 案情：涂门市泽江区卫生局为迎接“省文明城市” 的验收工作，成立了一个临时卫生检查小组，对全区卫生情况进行地毯式检查。在组织检查过程中，该小组认为东海餐饮服务公司的卫生没有达到标准，存在卫生隐患，遂当场责令其暂停营业加以整改，并处罚款 2000 元。东海餐饮服务公司不服，向泽江区人民法院提起行政诉讼，要求确认处罚违法、撤销罚款并赔偿损失。区人民法院撤销了原具体行政行为，但没有对原告提出的行政赔偿请求作出判决。东海餐饮服务公司不服，准备提起上诉。问题：1 本案一审中，何机关是适格的被告? 2 如果东海餐饮服务公司没有选择诉讼作为救济手段，而
2、是申请行政复议，那么该公司可以向何机关申请行政复议? 3 东海餐饮服务公司可以通过哪些途径提起上诉? 4 如果二审法院认为临时卫生检查小组做出的行政行为是违法的，对东海餐饮服务公司暂停营业期间的损失依法应当予以赔偿，那么二审法院应该如何处理?5 如果在临时卫生检查小组对东海餐饮服务公司作出处理决定后，区工商局又以东海餐饮服务公司的营业执照已经过期为由对其进行了罚款，那么这是否违背“一事不再罚”原则 ? 6 案情：甲公司专营糖果包装纸的生产和销售。为满足市场的需要并发展自己的业务，2002 年 10 月 10 日，甲公司向乙公司发出邮件，询问购买一台专门生产糖果包装纸的机器及其价格，并声明其所需
3、要的机器要能够生产厚度为 0.08 毫米的包装纸。乙公司于 10 月 12 日向甲公司回复邮件，并称其具有多年生产糖果包装纸机器的经验，可以向甲公司提供符合其要求的机器，其价格为 300 万元人民币，但是甲公司需提供付款的担保。此后，乙公司于 10 月 13 日向甲公司寄出了其提供的糖果包装纸机器的使用手册，以便甲公司了解产品之性能。甲公司在收到使用手册后，于 10 月 15 日便发邮件确认购买，但其并未阅读使用手册。同时，甲公司还向乙公司的账户中打进 50 万元，并在邮件中声称这笔钱作为定金。乙公司对此不置可否。2003 年 1 月 6 日，乙公司将糖果包装纸机器送达甲公司之后，甲公司发现，
4、该机器只能生产厚度为 0.1 毫米的糖果包装纸，并不能生产 0.08 毫米的包装纸。甲公司遂向乙公司提出定金双倍返还的请求，而乙公司提出，其在向甲公司提供的使用手册中已说明该机器只能生产 0.1 毫米的包装纸。问题：6 甲公司于 10 月 10 日向乙公司发出的邮件，在合同法上属于什么性质? 7 本合同的成立地在甲公司所在地还是乙公司所在地?为什么? 8 使用手册中对机器所能生产的糖果包装纸厚度的说明是否构成乙公司在 10 月 12日向甲公司发出的邮件中的承诺的内容的变更?为什么? 9 甲公司没有阅读使用手册，忽略了使用手册中关于包装纸厚度的关键信息，甲公司对最终损失的产生是否具有过错?为什么
5、? 10 乙公司是否违约? 为什么 ? 11 甲公司能否要求乙公司双倍返还定金?为什么? 12 案情：2004 年 12 月，悟空建筑有限责任公司、悟能食品加工有限责任公司、悟净厨具有限责任公司和堂福投资有限责任公司发起设立了一家极乐房地产股份有限公司，其中悟空公司认购公司股份的 40%，悟能公司认购 7%的股份，悟净公司认购 3%的股份，堂福投资公司是该股份公司最大的股东，认购 50%的股份，公司的注册资本是 500 万元人民币，堂福公司的首次出资额为 80 万元，并由堂福公司的董事无忌担任极乐公司的董事长，其余的出资四家公司准备在 2005 年的 1 月、6 月、12 月分期缴足。2005
6、 年 6 月，无忌听说本市郊区的一块国有土地使用权准备公开拍卖，遂召开董事会会议大部分股东认为应该竞拍该片土地，但是由于公司资本有限，经董事们一致研究决定，向社会公开发行股份，募集资金。2005 年 7 月公司公告招股说明书，准备发行新股 1500 万元，聘请担任股票承销的证券公司担任公开发行股票的保荐人，并委托该证券公司代收股款。2005 年 9 月极乐公司新股全部发行完毕，同年 10 月该国有土地使用权拍卖正式开始，极乐公司因为资本雄厚拍得该土地使用权，并很快投入到建设之中。极乐公司与悟空建筑公司签署合作协议，聘请悟空公司担任该土地建设工程的施工单位，2006 年 1 月因为悟空公司建筑质
7、量不符合法律和合同规定，董事长无忌决定解聘悟空公司，引起了悟空公司的不满，遂决定召开极乐公司临时董事会会议，就与悟空公司合作事宜进行讨论。无忌认为极乐公司董事悟空作为悟空公司的股东，无权就该事项的决议行使表决权。会上悟空虽然没有就上述合同发表意见，但是指出董事长无忌违反公司章程的规定，未经董事会同意，以极乐公司财产为本市国有土地管理局李局长的儿子李某所开的公司提供担保，导致公司损失了 100 万元，应该予以解聘。董事长无忌表示该举是为了获得国有土地使用权不得而为的，其他董事也认为无忌的做法值得理解。悟空公司只好向人民法院提起诉讼，要求无忌赔偿公司的损失。问题：12 极乐公司的设立属于哪一种方式
8、，四位股东认股和缴纳出资额的情况是否符合法律规定，为什么? 13 2005 年 6 月极乐公司是否有权公开发行股份募集资金，为什么? 14 极乐公司在发行新股的过程中是否有不符合法律规定的行为，如果有是哪些? 15 极乐公司与悟空公司签订施工协议是否符合法律规定，为什么?16 悟空公司是否有权召开临时股东大会，为什么? 17 董事悟空是否有权在董事会会议上就悟空公司与极乐公司协议事项行使表决权，为什么?18 董事长无忌是否应当赔偿公司损失，为什么? 19 人民法院对悟空公司的起诉应当如何处理? 20 案情：天津服装公司与北京棉纺公司(主要营业地在北京 A 区)协议由北京棉纺公司为其加工一批服装
9、，双方在合同中约定在北京棉纺公司在北京 B 区的分厂进行加工，同时约定：因货物质量发生的纠纷应当由北京的仲裁委员会仲裁。之后，天津服装厂公司与北京棉花收购公司签订了棉花买卖合同，约定：收购公司直接将原料运至北京棉纺公司。后原料运送到棉纺公司北京 B 区，由于该棉纺厂的机器设备出现故障，B 区棉纺厂将这批原料转运到棉纺公司位于北京 C 区的分厂进行加工。北京棉纺公司又和北京运输公司达成合同，由其负责对该批货物的运输。货物到达天津后，服装厂公司在接受货物进行检验时发现棉纺货物比合同约定的少了 5 箱，并且还有 5 箱质量不符合合同约定的标准。于是，服装公司向法院提起诉讼。北京棉纺公司答辩：5 箱产
10、品的质量不合格的原因是北京棉花收购公司提供的棉花是二级棉花而不是特级优质棉花，申请法院将北京棉花收购公司作为无独立请求权的第三人参与诉讼。而北京棉花收购公司向法院表明，在与天津服装厂公司的合同中约定的就是二级棉而不是特级棉，提供一部分特级棉是因为二级棉不够，为了完全履行合同，北京棉纺公司与天津服装公司后经协商达成补充合同，可以以特级棉替代履行。在庭审阶段，北京棉纺公司提供了装货记录，表明其已按照合同约定，装运了货物，并不会有缺箱情形。天津服装公司则提供了其在接受货物时所作的公证证明文书，证明收到货物马上进行验收时少了 5 箱。在法庭辩论终结法院征询当事人最后意见时，北京棉纺公司又提出：其与原告
11、之间约定了仲裁管辖，法院对本案件没有司法管辖权。法院此时才发现双方有仲裁协议，但对此不予采纳，仍继续审理本案。问题：20 北京棉纺公司与北京棉花收购公司的仲裁协议是否有效?为什么?21 法院在北京棉纺公司提出管辖权异议的情况下，继续审理本案，这种做法是否正确?为什么 ?22 若天津服装厂公司与北京棉纺公司没有约定仲裁管辖，双方之间的纠纷应当由哪个法院管辖?23 法院能否将追加北京棉花收购公司作为本诉讼的无独立请求权第三人?为什么?24 依据证据和当事人证明责任关系的不同，天津服装厂公司与北京棉纺公司提供的证据属于哪种? 若是双方都提不出其他的证据来证明自己的主张，法院应当如何进行认定? 25
12、若北京棉纺公司在首次开庭前提出异议，本案后由北京市仲裁委员会进行仲裁。经过审理，北京市仲裁委员会仲裁裁决北京棉纺公司更换 5 箱不合格货物并按合同约定补足所差的 5 箱货物。北京棉纺公司不服该仲裁裁决书，申请法院撤销该裁决，对此，法院应当如何处理?为什么?26 案情：陈某(男，24 岁)，刘某(男，22 岁) ，2003 年 12 月 5 日，二人在市区光明路持刀抢劫妇女王某，王某大喊大叫，陈某、刘某见状厮打王某，最终陈某与刘某将王某洗劫一空。王某立即报案，公安机关对此案进行立案侦查，派法医对王某进行伤情鉴定。公安机关经过侦查，提请人民检察院审查批捕，人民检察院批准后，公安机关立即将陈某与刘某
13、逮捕，公安机关侦查终结后，认为本案的案件事实清楚、证据确实充分，于是将案件移送检察院审查起诉。但在审查起诉期间，刘某脱逃，但很快被抓获。检察院对本案进行审查后认为本案中刘某的犯罪事实不清，决定将其退回补充侦查。经过补充侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。在审查起诉期间，两被告表示认罪服法，于是人民检察院建议人民法院适用被告人认罪案件的简化审理程序进行审理。人民法院征询被告人的意见，两被告的辩护人也建议两名被告人同意。于是，本案适用简化审理程序审理。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑 12 年；刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑 6 年。一审宣判后，刘某不服一审判决
14、，提起上诉，陈某没有提起上诉。问题：26 当法医对王某进行身体检查时，王某表示拒绝，请问此时侦查机关可否对其采取强制检查? 27 在人民检察院的审查批捕阶段，人民检察院是否可以建议公安机关补充侦查? 28 在审查起诉期间，刘某脱逃，此时，应当由谁来发布通缉令?29 审查起诉阶段的补充侦查有几种方式?其期限分别是多长? 30 如果陈某的辩护人不同意适用简化审理程序，那么人民法院审判陈某是否可以适用此程序? 如果陈某不同意适用简化审理程序，人民法院是否可以对被告人刘某适用简化审理程序?31 刘某是否可以在上诉期满后提出撤回上诉? 32 二审法院可以通过哪种方式审理本案? 33 二审法院如果发现案件
15、认定事实清楚，但陈某的判决畸轻，应当如何处理? 34 案情：梁某因盗窃罪于 1998 年 12 月被人民法院判处有期徒刑 6 年。2002 年 5月，梁某被假释。出狱后，因找不到工作，梁某遂又起歹念。梁某找到在某派出所当治安员的朋友吴某和刘某，对他们说：“现在卖淫女都有钱，找他们弄点钱去。”吴某和刘某当即表示同意，并一同进行了策划。一日晚，梁某让刘某打电话联系到一卖淫女沈某，说好到沈某租住的房子里。刘某如约到达沈某的住处，梁某和吴某身着从派出所拿出来的警察制式服装在屋外守候。刘某和沈某正在性交时，梁某和吴某破门而入。梁某向沈某出具了刘某从派出所窃得的拘捕公文，要求沈某交纳5000 元，否则就送
16、去劳教。沈某信以为真，求梁某和吴某等放过她，但说自己没有现金，只有一张信用卡，内存约 4000 元。梁某将信用卡收下，并问了密码。吴某见沈某很漂亮，便起了奸淫的念头。梁某说算了吧，刘某则未置可否。吴某执意要奸淫，让梁某“ 押着” 刘某在屋外守候。沈某不从，吴某则说：“你本来就是卖淫的。再不同意，我就把你送去劳教。”吴某随后与沈某发生了性关系，临走给了沈某 50 块钱。第二天，梁某等三人持沈某的信用卡到某商场消费，购买了价值 3800元的商品。请运用刑罚原理及刑法的有关规定，对本案进行全面分析。二、论述题35 某地在招商引资过程中，党委和政府要求当地司法机关要切实为外商办实事，净化投资环境，提供
17、优质服务。某外商来当地开发区洽谈一个重大项目，入住宾馆不久，却丢失了钱包，内装数千元外币。书记、市长严令当地公安机关限期破案，公安部门倾巢出动，设卡排查，当夜就抓获小偷，钱包如数追回。书记、市长当即批示司法机关一定要从快严惩这个小偷。后书记、市长亲自登门送还外商失窃的钱包，并介绍了公安部门雷厉风行抓获小偷的经过，表示一定要让司法机关对小偷严惩不贷。第二天，外商却中止了投资谈判离开了当地。请从法律执行、法律适用角度，对这一事件谈谈你的看法。答题要求：1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。36 近年来刑事案件在审理过
18、程中，当事人一方或双方常常设法邀请一领域内知名法律专家或学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律意见书，以此来支持本方的观点，并试图影响法官的判决，对此有人指出专家法律意见深入案件的审理是一种新形式的腐败，会影响法官的司法独立，但也有人认为专家法律意见，只是一种说理上的观点，他是否被采纳取决于法官，不能成为主导断案的唯一依据，因此专家的意见并不会干扰法官独立审判，并可能成为法官断案有益的帮助。问题：请你谈谈对法律专家意见书的认识。(注意：不能仅就个别问题太具体适用法律的意见)答题要求： 1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于
19、500 字。三、文书题37 1999 年 12 月 25 日上午 8 时许，张三来到海淀图书城南口“麦当劳” 用早餐。排队时由于人多，张三被后面的人推挤，踩了李四的脚，李四口出污言秽语，肆意辱骂张三。双方争执中，张三的一句“你们民工就是这么没教养” 激怒了李四，李四当场撕扯张三的衣服至内衣破裂，并骂出一些不堪入耳的话，后在“麦当劳” 员工王五和围观群众赵六的劝阻下，双方才罢休。为此，张三向法院提起刑事自诉，并委托本市某律师事务所律师贾七为其诉讼代理人。贾律师接受委托后，为张三写了如下刑事自诉状：刑事起诉书原告：张三，男，1976 年 1 月 10 日生，汉族，北京市人，XX 大学教授、家住北京
20、市海淀区中关村南街第 1234 号辩护人：贾七，XX 律师事务所律师被告：李四，男，23 岁，无业诉讼请求1赔偿自诉人精神损失费和名誉补偿费 5000 元人民币；2在北京晚报上向原告刊登赔礼道歉声明；3承担本案的全部诉讼费用。事实和理由1999 年 12 月 25 日上午 8 时左右，原告来到海淀图书城南侧的“麦当劳” 用早餐，在排队等候过程中，由于人多，原告被后面的人推挤，踩了被告的脚，被告口出污言秽语，肆意辱骂原告。双方争执中，原告的一句“你们民工就是这么没教养” 激怒了被告，被告当场撕扯原告的衣服至内衣破裂，并骂出一些不堪入耳的话，后在“麦当劳”员工王五和围观群众赵六的劝阻下，被告才罢休
21、。根据中国人民共和国刑法第 246 条的关于侮辱罪的规定，被告的行为已经构成侮辱罪。特向你院提出诉讼，诉请你院依法对李四的违法犯罪行为予以惩处。证据和证人1王五，“ 麦当劳” 当值公司员工；2赵六，海淀图书城“博雅” 书店职工。此致北京市海淀区人民法院(附：本诉状副本 1 份)具状人：贾七2000 年 1 月 15 日请根据刑事诉讼法的法理规定和基本理论，从对执业律师法理文书规范化的角度，分析本文书中存在的问题，并简要说明理由。 国家司法考试卷四模拟试卷 74 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案一审中，泽江区卫生局是适格被告。2 【正确答案】 东海餐饮服务公司可以向泽江区人民政府或涂门
22、市卫生局申请行政复议。3 【正确答案】 东海餐饮服务公司既可以向泽江区人民法院提起上诉，也可以直接向涂门市中级人民法院提起上诉。4 【正确答案】 二审法院可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回泽江区人民法院重审。5 【正确答案】 并不违背“一事不再罚” 原则。6 【正确答案】 这一邮件的性质属于要约邀请。7 【正确答案】 本合同成立是在乙公司所在地。甲公司的确认购买的邮件进入乙公司的邮件系统之时为合同成立之时，合同的成立地当然在乙公司所在地。8 【正确答案】 不能构成。乙公司向甲公司发出使用手册的目的在于让甲公司了解产品之性能，其本身并没有变更原邮件内容的意图和目的。9
23、 【正确答案】 没有过错。使用手册不是合同的一部分，在缔约过程中甲公司并无阅读这一手册的义务。无义务则无过错。10 【正确答案】 违约。乙公司未能提供合同约定的糖果包装纸机器。11 【正确答案】 能够要求。乙公司未对甲公司给付定金提出异议并履约，说明其对给付定金的接受；乙公司违约，应当适用定金罚则。12 【正确答案】 极乐公司的设立属于发起设立，四位股东认股情况符合法律规定，但是其缴纳首次出资额不符合法律规定。因为公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的 20%，极乐公司注册资本 500 万元，首次出资额至少应当达到 100万元。13 【正确答案】 2005 年 6 月的时候，极乐公司无权
24、公开发行股份来募集资本，因为公司法规定股份有限公司以发起设立方式设立的，在发起人缴足出资前，不得向他人募集股份。极乐公司的四位股东的出资到 2005 年 12 月才能全部缴足，当然无权向他人募集股份。14 【正确答案】 极乐公司新股发行过程中不符合法律规定的情形，有两点：其一，公司公开发行股份应当由公司股东会做出决议，公司董事会无权决定；其二，公司向社会公开募集股份，应当与银行签订代收股款的协议，证券公司不具有代收股款的资格。15 【正确答案】 极乐公司与悟空公司签订的合作施工合同符合法律规定，虽然悟空公司是极乐公司股东，具有关联关系，但是只要该两家公司不利用关联关系从事非法活动，法律就并不禁
25、止关联公司之间的交易。16 【正确答案】 悟空公司有权召开临时股东大会。极乐公司股本总额为 2000 万元，悟空公司出资额是原始注册资本 500 万元出资份额 40%200 万元，所以2006 年 1 月时，悟空公司持有公司股份 200 万/ 2000 万10% ，公司法规定持有公司 10%以上股份的股东有权请求召开临时股东大会。17 【正确答案】 董事悟空有权就两公司争议事项进行表决。决定公司的经营计划是董事会的职权之一，董事会决议的表决，实行一人一票，悟空作为极乐公司董事当然也享有表决权。只有在上市公司中董事才因为与决议事项涉及的其他公司有关联关系而无权参与决议。18 【正确答案】 董事长
26、无忌应当赔偿公司损失，他违反了法律关于董事的禁止性行为的规定，未经董事会同意为他人提供担保。虽然董事会的其他成员并不追究其责任，但是其行为本身违反公司法的强制性规定，并给公司造成损失，应当承担赔偿责任。19 【正确答案】 人民法院应当驳回起诉。因为悟空公司应当先书面请求监事会向人民法院提起诉讼，只有当监事会拒绝、不予理会或者情况紧急的情况下，才能直接向法院起诉，本题中没有上述情形，所以法院应当驳回起诉。20 【正确答案】 有效。因为：(1)当事人双方请求仲裁的意思表示要求是明确的；(2)约定的仲裁事项为质量纠纷，这属于可仲裁范围；(3)有选定的仲裁委员会。尽管北京的仲裁委员会有两个，但是当事人
27、可以选择向其中一个申请仲裁就可以。21 【正确答案】 法院的做法是正确的。因为：北京棉纺公司应当在首次开庭前提出管辖权异议。在法庭辩论结束后提出，异议时间已经超过法律规定的期间，故法院对本案享有了司法管辖权。22 【正确答案】 北京 A 区法院与北京 B 区法院都有管辖权。23 【正确答案】 不能，因为北京棉花收购公司已经按照合同约定提供了合格的二级棉，将一部分棉花更换为特级棉已经双方协商，这也是符合合同约定的。24 【正确答案】 天津服装厂公司与北京棉纺公司提供的证据都属于本证。法院应当认定北京棉纺公司证据不足，对于所缺 5 箱货物应当由北京棉纺公司补足。25 【正确答案】 对于更换 5 箱
28、不合格货物的裁定不予撤销，对于补足所差的 5 箱货物的裁决予以撤销。这是因为：(1)仲裁协议约定的是“货物质量发生的纠纷” 由仲裁委员会仲裁，而裁决书中将不属于约定的事项的“短量” 也进行了仲裁，这超出了仲裁范围；(2)由于这两项裁决是可分的，故对于符合仲裁范围的“更换不合格产品”法院应当裁定予以执行，对于超出仲裁范围的，则予以撤销。26 【正确答案】 侦查机关不能对其进行强制检查。27 【正确答案】 人民检察院不能建议公安机关补充侦查。在审查批捕阶段，人民检察院要么做出批捕决定，要么不批捕，而不能建议补充侦查。28 【正确答案】 应当由公安机关发布通缉令。29 【正确答案】 补充侦查有两种，
29、一种是退回补充侦查，一是自行补充侦查；两种补充侦查期限都是 1 个月。30 【正确答案】 如果陈某的辩护人不同意适用简化审理程序，则本案不能适用简化审理程序。如果陈某不同意适用简化审理程序，人民法院则不可以对被告人刘某适用简化审理程序。31 【正确答案】 刘某可以在上诉期满后提出撤回上诉。32 【正确答案】 二审法院可以开庭审理本案，也可以以阅卷与调查相结合的方式审理本案。33 【正确答案】 二审法院可以在裁判生效后，提起审判监督程序。34 【正确答案】 梁某的行为1对梁某应撤销假释，根据刑法第 71 条的规定实行数罪并罚。2梁某构成伪造证件罪共犯。3梁某构成敲诈勒索罪(未遂)。4梁某构成信用
30、卡诈骗罪。5梁某构成强奸罪共犯(犯罪既遂)。6梁某是伪造证件罪、敲诈勒索罪、信用卡诈骗罪的主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；是强奸罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对梁某应实行数罪并罚。(二)刘某的行为 1刘某构成伪造证件罪。2刘某构成敲诈勒索罪共犯。3刘某构成信用卡诈骗罪共犯。4刘某构成强奸罪共犯(既遂)。5刘某是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对刘某应实行数罪并罚。(三)吴某的行为 1吴某构成伪造证件罪的共犯。2吴某构成敲诈勒索罪共犯。3吴某构成信用卡诈骗罪共犯。4吴某构成强奸罪(既遂)。5吴某是盗窃国家机关公文罪、敲诈勒索罪、信用卡诈骗罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除
31、处罚；是强奸罪的主犯。二、论述题35 【正确答案】 我国宪法和法律明确规定，司法机关依法独立行使审判权、检察权、侦查权，不受行政机关、团体和个人的干涉。小偷犯了盗窃罪，该如何定罪量刑处罚，应是司法机关根据法律规定做出处理的事。书记、市长为了迎合外商，对案件的处理发表指示，这干预了司法机关依法独立行使职权。外商听到书记、市长要求司法机关严惩这个小偷，可能会心生疑虑：今天他们为了吸引我投资，可以调动行政机关、司法机关全力为我服务；明天我投资进来，假如在生产经营过程中和当地政府发生矛盾，如果诉诸法律，闹到法庭上，到那时司法机关是听法律的，还是听书记、市长的呢? 由此不难理解外商的离开了。尽管我国强调
32、依法行政，可我们的一些党政领导还是缺少基本的法律常识、应有的法律观念，甚至在潜意识里把司法机关当成所在地的一个职能部门，随意对司法机关发号施令。有的领导甚至认为，当地的法院、检察院就应当为地方经济服务，保护当地的经济利益。这种现象与建设法治国家的要求不符。 据此，可以从政治与法律的分界、法律的程序正义，法律与经济的关系等展开论述。36 【正确答案】 诉讼过程中，由当事人一方邀请法律专家或学者，通过论证会的形式为案情出具的专家意见书，虽然可能起到一定的正面作用，但其负面影响也是重大的。因此应当减少专家意见书在诉讼中的应用。对此，可从专家意见书的性质、影响及其与司法独立、司法公正的关系等方面进行分
33、析：1、专家意见书的性质。根据我国的法律规定，专家意见书既不是书证和证人证言，亦非鉴定结论，它不属于法律规定的七种证据形式中的一种，也就是说它不能作为证据在诉讼中使用，不具有任何证据效力而只是一种学理解释。2、专家意见书的影响。首先，从当事人的角度来看，其之所以热忱于专家意见书的原因是对其自身诉讼利益的追求和一定程度上对司法的不信任，其主要目的在于通过这一方式来改变对自己不利局面，其次，从法官的角度来看，专家意见书对法官的自身素质，是一个巨大的考验，它既是一个“诱惑” ，也是一个潜在危险，对其采纳与否往往可能直接影响到裁判的结果。3、专家意见书与司法独立和公正的关系问题。首先，专家意见书与司法
34、独立的关系问题，关于司法独立的含义，学界见解不一，但其最基本的组成部分至少应包括司法权、法院的独立及法官的独立。具体来说，就是司法权在行使过程中完全自主不受外部因素，特别是政治系统的外来力量干扰。在诉讼过程中司法主体应是中立裁判者，不应受到外来力量的干扰。在专家意见书出现后，一方面专家意见书经过学术权威的论证，同时学术权威本身又有广阔的人际关系网或是直接担任领导职务。另一方面，法官自身素质不高，害怕承担责任，也是专家意见书得以盛行的原因之一，最终往往是直接影响案件的判决，进而侵害了司法独立。其次，专家意见书与司法公正关系问题。司法公正以司法独立为先决条件，以维护公民的合法权利为目标。基于专家意
35、见书在诉讼中的巨大作用，才为当事人执著追求。专家意见书作为一当事人聘请专家进行论证的结果，不管权威性和正确如何，都无法回避单方性。而社会地位、财力一般的当事人，更无能力获得专家意见书，必然凸显社会的阶层差距与矛盾，与“法律面前人人平等 ”的原则相违背。总之，专家意见书在本质上是一种学理解释，但其对司法独立和司法公正构成了重大挑战，容易造成重大的负面影响。因此，应当在诉讼中减少专家意见书的应用。三、文书题37 【正确答案】 本文书存在以下问题：1标题部分存在的问题是：根据刑事诉讼法的规定，起诉书由人民检察院提起公诉时使用，公民提起自诉的只能写“刑事自诉状 ”。应当将 “刑事起诉书”改为“刑事自诉
36、状”。2基本情况部分存在的问题有：(1)当事人称谓错误。正确的写法是将“ 原告”改为“自诉人”，将“ 被告”改为“被告人” 。(2)诉讼代理人称谓错误，应当将“ 辩护人”改为“诉讼代理人”。3案由和诉讼请求部分存在的问题有：(1)在刑事自诉状中仅称“ 诉讼请求”不够规范，而应称 “案由和诉讼请求”。(2)增加对于案由的说明：“1999 年 12 月 25 日，自诉人在海淀图书市场“ 麦当劳”用早餐时遭到被告人无故侮辱，特此提请人民法院依法伸张正义，现提出下列诉讼请求。”(3)根据刑事诉讼法规定，刑事自诉不解决民事纠纷问题，如果被害人由于被告人的行为遭受物质或者精神损失的，可以在刑事诉讼过程中提
37、起附带民事诉讼。所以，诉讼请求部分的“ 精神损失费和名誉补偿费 5000 元人民币” 的要求不符合法律规定，应当删除。(4)根据刑事诉讼法规定，刑事自诉状不需要缴纳诉讼费用，因此，要求被告人“承担本案的全部诉讼费用” 的要求不符合法律规定，应当删除。4事实和理由部分存在的问题有：没有写明提起自诉的法律依据，应当写明：“根据中华人民共和国刑事诉讼法第 18 条、第 170 条的规定，特向你院提出诉讼，诉请你院依法对李四的违法犯罪行为予以惩处。”5证据和证据来源，证人姓名和住址部分存在的问题有：没有写明主要证据及其来源，证人姓名和住址。应当写明：证据和证据来源，证人姓名和住址：1“ 麦当劳 ”当值公司员工王五的证言。王五，住海淀区 X 街 X 号2海淀图书城“ 博雅” 书店职工赵六的证言。赵六，住昌平区 X 街 X 号”6尾部的存在的问题有：落款应当写明自诉人，而不是写具状人，应当写为：“自诉人张三”
