1、国家司法考试卷四模拟试卷 9 及答案与解析一、分析题1 崔华与蒋月 1998 年结婚，从事农产品贩运生意，生意很好，经济条件较佳，在城里买了房子。1999 年 12 月，蒋月从四川山区带来一名小保姆。日子一久，崔华与小保姆眉来眼去，蒋月遂不满，与崔华商量把小保姆卖了，崔华同意并着手实施。2001 年国庆期间，蒋月自己照顾孩子，让小保姆随丈夫崔华去江浙旅游。等小保姆经长途劳顿一觉醒来后，发现自己已被崔华奸污，崔华已经不知去向。这时来了一个陌生男人，此人(叶和)告诉她，他花了 3000 元钱从一个男人手里买了她。原来崔华将其奸污后以 3000 元价格卖给了被告人叶和。叶和得手后觉得自己目前正在被有
2、关机关监督考察，心想还是规矩点好，但又不甘心人财两空，于是又将小保姆偷偷送给邻村的单身汉刘建做老婆，并向其索要了“酬金“5000 元。小保姆坚决不愿做刘建的老婆，刘建便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。一日，小保姆伺机逃跑，被刘建抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光其上衣。事后刘建觉得仍不解气，又将小保姆暴打一顿致其小腿骨折。某日晚，刘建趁小保姆熟睡之机，悄悄溜进房屋，强行与小保姆发生了性关系。当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案，并立即前往刘建所在村庄来解救小保姆。刘建听到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋友张甲、张乙、张丙、张丁、赵某、陈某等人各拿锄头、铁棍把持刘建的大门，阻挠前来解救的
3、公安人员，在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下、小保姆终于被救出，送往当地医院进行治疗，不久顺利返回家乡。根据上述案情，请回答下列问题：1 崔华的行为构成什么罪?2 如果崔华曾经犯故意伤害罪被判处 5 年有期徒刑，3 年前刚释放，那么崔华是否构成累犯?在量刑时依法应考虑哪些情节?3 叶和的行为构成何罪? 如果其尚在缓刑考验期内，那么对叶和如何处罚? 4 刘建的行为构成何罪? 如何处罚 ? 5 在上述所犯之罪中法定最高刑是什么?对刘建能否适用这一刑罚? 为什么? 6 张甲等人是否构成犯罪，若构成犯罪，如何定性?若不构成犯罪，为什么? 7 某县公安局警察周航、朱元经过预谋于 2001 年 3
4、月初，找到经常在所辖地区卖淫的妇女吴华，3 人合谋，由吴华勾引嫖客，周航、朱元抓嫖客“罚款” ，得款均分。尔后，周航、朱元于 4 月中旬为吴华租赁了两间门面房。此后吴华即往自己住处勾引嫖客，由周航的侄子赵恩(在逃)向周航、朱元 2 人报信，周航、朱元 2 人身着警服在吴华的住处抓嫖客。至 2002 年 1 月 26 日，周航、朱元以警察身份抓获朱某、李某等 24 名嫖客，共“罚款“54300 元，赵恩分得 4000 元，余款 3 人平分。案发后，从周航处追缴7200 元，从朱元处追缴 6487 元。请问：7 周航、朱元以色情为诱饵索取、敲诈他人钱财，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪? 8 周航、朱元
5、安排吴华卖淫，是构成容留卖淫罪还是组织卖淫罪? 9 对周航、朱元应如何处罚? 10 吴华构成何罪? 11 本案是否应采取公开审判的方式? 12 一日，周三开车经过某路口，突然路边人挥手叫停车，待周三反应过来立即刹车，但车已滑了 50 米，那人走过来就揪住周三衣领，并打了他一耳光，周三这才知道该人是工商所金俊。金俊要周三交罚款 100 元，但周三说金俊既未穿制服，又没有说明任何理由，不愿交罚款。金俊便用借来的手铐将周三铐在值班室，一小时后，才将周三释放。周三于第二天向人民法院提起诉讼，要求追究金俊非法拘禁罪，并提供了证据，还提起了附带民事诉讼。法院认为该案属于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”
6、，予以立案，并适用简易程序审理，由审判员一人、陪审员二人组成合议庭进行审理，合议庭认为该案案情清楚，证据确实、充分，被告人对自诉人控告的事实也供认不讳，便未开庭审理，于一个月后对该案刑事部分作出了裁决，又过了 10 日，对附带民事诉讼作出裁决。问：12 周三是否有权直接向法院起诉?13 本案是否应当公开审理?为什么? 14 如果周三经两次依法传唤，均以农忙为由拒不到庭，法院能否应当开庭审理?为什么? 15 本案对于附带民事诉讼的处理是否正确?为什么? 16 金俊自什么时候起可以委托辩护人?人民法院在此有何义务?17 本案的审理过程还有哪些不当之处?18 公民高治、杜焘为同一苏式居民楼邻居，高治
7、住楼上，杜焘住楼下，现因高治希望卖出其房，杜焘找高治协商，并签订书面合同，杜焘以 80 万元价钱购买高治的房产。次日，高治的姐姐张风来看望高治，并提出愿出资 90 万元买高治的房产，高治又与张风订立书面合同，并于当天到房管部门办理了过户登记。请问：18 高治与杜焘之间的合同是否成立?杜焘是否取得房屋所有权?19 高治与张凤之间的合同是否成立?张凤是否取得房屋所有权? 20 如果张凤明知高治与杜焘有合同在先，仍订立合同并出资购买高治的房产，张凤是否能取得该房所有权?21 如果张风住人该房后，杜焘拒绝张凤从楼梯上下，并拿出其产权证，产权证的确将楼梯产权确认给杜焘，杜焘这种行为是否合法? 22 如果
8、张凤住人该房后，杜焘每晚卡拉 OK 直至深夜，这种行为是否侵犯张凤的合法权益? 23 西部某开发公司与某教育局在一次公开募捐仪式上达成捐赠协议，由西部某开发公司向该组织捐赠某种健身器材 100 套，双方约定交货地点为该教育局所在地，但该教育局必须将该捐赠过程中的一些重要镜头在某电视台用专题形式播出。协议书面订立后，该西部某开发公司又与当地一运输公司签订运输合同，由该公司将这批货运至该教育局所在地。请回答下列问题，23 如果在运输途中因遇到百年不遇的水灾导致健身器材灭失，教育局能否要求该西部某开发公司再次发货? 24 如果健身器材灭失是由运输商过错造成，应由谁作原告向运输商提起诉讼? 25 如果
9、该批健身器材运到目的地，但因质量问题导致数十名儿童在运动时受到伤害，造成损害 3 万元，该西部某开发公司应否承担相应责任? 26 如果该教育局未作相应宣传，西部某开发公司能否撤销该合同? 27 如果在签订捐赠协议后，西部某开发公司因经营状况极度恶化无法履行协议，能否请求不再履行? 28 如无特殊理由，西部某开发公司能否撤销该捐赠协议? 29 2001 年 1 月 1 日万华滑雪器材厂从某区城市合作银行贷款 100 万元人民币，约定 2002 年 1 月 1 日还本付息。某区城市合作银行要求万华滑雪器材厂提供担保，万华滑雪器材厂提出以其位于甲区的一办事机构的房屋设定抵押，作为按期偿还贷款的担保。
10、 2001 年 9 月，位于甲区的万华滑雪器材厂的办事机构因业务需要，紧临原办事机构的房屋，又增建了三间平房，作为仓库。2002 年 1 月 1 日，万华滑雪器材厂没有偿还 100 万元贷款，某区城市合作银行几次催告，万华滑雪器材厂仍以无力偿还为由不予偿还。请问：29 万华滑雪器材厂与某区城市合作银行之间签订的房屋抵押合同，可否以口头的方式签订?为什么 ? 30 万华滑雪器材厂与某区城市合作银行之间签订的该房屋抵押合同，是否必须进行抵押登记? 为什么? 31 万华滑雪器材厂以其办事机构的房屋设定抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权是否要一并设定抵押?为什么? 32 万华滑雪器材厂紧临原办事
11、机构新建的三间平房是否属于抵押的财产?为什么? 33 在万华滑雪器材厂无力偿还贷款的情况下，某区城市合作银行可以以什么样的方式实现其债权? 34 设万华滑雪器材厂与某区城市合作银行的抵押合同中记载的抵押房屋为 6 间，而抵押登记簿中记载的抵押房屋为 9 间，某区城市合作银行实现抵押权时应以哪一个记载为准? 35 设万华滑雪器材厂用于抵押的房屋后被有关机关确认为违章建筑。某区城市合作银行能否对该建筑行使抵押权?为什么? 36 设万华滑雪器材厂用于抵押的房屋是正在建造中的房屋，当事人办理了抵押登记后，某区城市合作银行能否对该房屋行使抵押权? 37 设万华滑雪器材厂用于抵押的房屋原有一附属的车库，该
12、车库属万华滑雪器材厂的子公司巡滑训练营所有，那么某区城市合作银行能否对该车库行使抵押权? 38 永固建材有限公司是一家国有企业，为国家授权投资的机构出资设立的国有独资公司。公司没有设立股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有 5人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长索相私下还兼任另一有限责任公司(从事图书发行事业)的负责人。该企业于 2000 年 12 月设立一子公司，该子公司在重庆，为一有限责任公司。企业对此子公司投资 1000 万元，该子公司自有资产 2000 万元，加上公司投资全部资产为 3000 万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金 2000 万元，
13、再加上从银行的贷款 1000 万元，由于投资决策失误，最终血本无回，全部亏损 3000 万元。后来在上级机关的调查中发现董事长索相曾经自己购进一批进口建材，并就这批货与仁达学校签订买卖合同，索相获利近 10 万兀。请问：38 该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了公司法的规定?并简要说明理由。39 该国有独资公司是否应对重庆子公司的全部债务承担连带责任?并简要说明理由。40 索相买卖进口建材的行为是否合法?应当如何处理? 41 索相与仁达学校的合同是否有效? 42 大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法
14、院受理后，该院认为，案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并作出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终作出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。经审理查实，原告不应向汇泰公司要求给付垫付的运费，而应向另外一家公司提出上述请求。问：42 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么?43 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后
15、，法院的审理期限应如何计算? 44 一般而言，二审法院应当在多长时间内结案?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理? 45 上级人民法院决定再审，对于原生效判决的执行有无影响，若有，如何影响? 46 上级人民法院提审本案，应当按照什么审判程序进行?其所作的判决或裁定效力如何?47 在查明大华公司不应向汇泰公司要求给付垫付的运费，而应向另外一家公司提出上述请求情况下，法院应如何处理?原告大华公司的权利应如何得到保护?48 1998 年 6 月 1 日，朱某与杨某酒后打架，致使杨某多处软组织挫伤。甲市市北区公安分局依据治安管理处罚条例第 22 条第(1)项的规定，以朱某殴打他人为由，于同
16、年 6 月 3 日给予朱某行政拘留 5 天、罚款 200 元的行政处罚。杨某认为处罚太轻，遂于同年 6 月 7 日向市公安局申请复议，市公安局 6 月 10 日作出复议裁决，该裁决认定的事实与市北区公安分局行政处罚裁决中认定的事实相同，但适用治安管理处罚条例第 19 条第(4)项规定，以朱某进行流氓活动为由，维持了原处罚裁决结果。朱某对复议裁决不服，于同年 6 月 14 日以市公安局为被告，向市公安局所在地的市中区的人民法院提起行政诉讼。市中区人民法院受理此案后，市公安局向市中区人民法院提出异议，认为自己在复议裁决中维持了市北区公安分局的行政处罚裁决，故根据行政诉讼法第25 条的规定，本案被告
17、应是市北区公安分局，市中区人民法院对此案亦无管辖权，案件应由市北区人民法院管辖。问： 48 市公安局的复议裁决是否属于改变原具体行政行为?49 被告应是哪一个行政机关?50 本案中朱某可向哪个法院提起行政诉讼? 51 针对市公安局的异议，市中区人民法院应如何处理? 52 设市中区法院将本案移送到市北区法院管辖，市北区法院应如何处理?二、论述题53 2003 年 4 月 1 日，贾某因涉嫌抢劫罪被检察机关 提起公诉，其叔贾大恰好系受理该案的中级人民法院院长，有很多人向贾大求情，要求贾大宽大处理，但贾大认为自己是共产党员，应当大义灭亲，于是亲自担任了合议庭的审判长审理了该案。贾某欲委托担任一区人民
18、法院民庭庭长的姐姐为其辩护，但遭到了法院拒绝，认为其姐姐不得担任辩护人。同时，因贾某的父亲当时恰好路过犯罪现场，虽然贾某的父亲不想出庭作证，但法院仍将其拘传到庭。法院经过审理以后，作出了判处贾某死刑的判决。请你运用法学原理对该案加以分析。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 800-1000 字。54 请结合我国宪法修正案的最新修订，简要分析我国对私有财产的保护问题。国家司法考试卷四模拟试卷 9 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 崔华的行为构成拐卖妇女罪。2 【正确答案】 构成累犯。量刑时应该考虑的情节
19、有：累犯；拐卖妇女罪中的强奸行为，应从重处罚。3 【正确答案】 叶和的行为构成拐卖妇女罪。应当依法撤销缓刑，与前罪数罪并罚。4 【正确答案】 刘建的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被拐卖妇女罪，应当六罪并罚。5 【正确答案】 法定最高刑为死刑(拐卖妇女罪)，对刘建不能适用这一刑罚。因为刘建所犯的六个罪中，只有故意伤害罪、强奸罪的法定刑有可能是死刑，而就刘建的具体犯罪而论，其所触犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚也不能升格为死刑。6 【正确答案】 张甲等人的行为应构成犯罪，应定性为聚众阻碍解救被拐卖妇女罪。【试题解析】 首先，看崔华的行为与处理。
20、崔华将被害人小保姆拐骗并卖给叶和的行为构成拐卖妇女罪应当说没有任何疑问，问题是，崔华强奸小保姆的行为如何定性及处理。由于崔华是以旅游为名将小保姆骗奸，然后转手出卖，属于在拐卖妇女的犯罪过程中奸淫被拐卖的妇女行为。根据刑法第 240 条的规定，此种情形下，应当将强奸行为作为拐卖妇女罪的加重构成处理，即应当在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定量刑幅度内处罚，而不对强奸行为单独定罪，这种情形在刑法理论上被称之为包容犯。由于崔华曾经犯故意伤害罪被判处 5 年有期徒刑，3 年前刚释放，现又实施拐卖妇女的犯罪行为，属于在前罪刑满释放后 5 年内又犯故意犯罪，而且拐卖妇女罪肯定会判处有期徒刑以上刑
21、罚，所以崔华构成累犯，根据刑法第 65 条的规定，应当从重处罚，而且不得适用假释。其次，看叶和的行为与处理。对于叶和从崔华处收买了小保姆后，转而出售给刘建的行为，根据刑法第 241 条第 5 款的规定，收买被拐买的妇女、儿童又出卖的，依照本法第 240 条的规定定罪处罚。所以，此种情形应对叶和以拐卖妇女罪定罪处罚，而不定收买被拐卖的妇女罪，也不以收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪进行并罚。由于叶和实施的拐卖妇女罪发生在缓刑考验期间，所以根据刑法第 77 条的规定，应当撤销缓刑，对新犯之罪即拐卖妇女罪作出判决，然后与前罪所判的徒刑实行并罚，确定应当执行的刑罚。其三，看刘建的行为及处理。刘建从叶和处收
22、买了被拐卖的妇女小保姆，目的不是为了出卖，而是为了给自己做老婆，所以，刘建收买小保姆的行为应构成刑法第 241 条规定的收买被拐卖的妇女罪。由于小保姆的不顺从，刘建在收买之后，又分别对小保姆实施了非法关押、拘禁，当着村民的面强行剥光其上衣的行为具有侮辱的性质；将小保姆暴打一顿致使小保姆小腿骨折的行为具有故意伤害的性质；趁小保姆熟睡之机，强行与其发生性关系，具有强奸的性质；当公安机关前来解救被害妇女小保姆时，刘建又纠集张甲等人使用暴力、威胁的方法阻止解救，这一行为具有聚众阻碍解救被收买的妇女的性质，根据刑法第 241 条第 2-4 款、第242 条第 2 款的规定，对刘建应当以收买被拐卖妇女罪、
23、侮辱罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、强奸罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪，依法实行数罪并罚。在这六罪中，法定最高刑为拐卖妇女罪的死刑，但对刘建并不能适用死刑，原因在于根据刑法第 240 条的规定，对拐卖妇女罪可以在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内量刑的，必须具备第 240 条规定的八种法定情形，但本案中刘建一者没有实施拐卖妇女的应判死刑的行为，二者刘建所犯的几个罪中，故意伤害罪、强奸罪虽然法定刑可以是死刑，但就刘建实施的故意伤害与强奸而言，则并不能适用这一法定刑 (参见刑法第 234 条与第 236 条，这两条对死刑的适用规定了明确的条件)，那么对刘建进行数罪并罚，应当遵循刑法第
24、 69 条的规定，也不能人为地升格为死刑。最后，对于为刘建帮忙的张甲等人，属于聚众阻碍解救被收买的妇女这一犯罪行为的积极参与者，使用了暴力、威胁的方法，根据刑法第 242 条第 2 款的规定，也应当构成聚众阻碍解救被收买的妇女罪。7 【正确答案】 周航、朱元的行为构成敲诈勒索罪而不构成抢劫罪。嫖客交出财物确由于受到胁迫，但这种胁迫的内容是非暴力的，是揭发隐私，进行行政拘留等内容，而不是伤害、杀害等暴力威胁，不构成抢劫罪。【试题解析】 刑法第 263 条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒
25、刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： 入户抢劫的； 在公共交通工具上抢劫的； 抢劫银行或者其他金融机构的； 多次抢劫或者抢劫数额巨大的； 抢劫致人重伤、死亡的； 冒充军警人员抢劫的； 持枪抢劫的； 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第 274 条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。在威胁的内容方面，前者的威胁内容广泛，可以是以暴力相威胁，也可以是以揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使，不让对方实现某种正当要求等等相威胁，后者威胁的内容只限于暴力。从威胁的方式
26、看，前者可以是面对被害人也可以是不面对被害人实施，即以口头或书面方式进行威胁，而后者只能是由犯罪分子当场当面向被害人直接口头实施，少数情况下以行动实施。从非法取得财物的时间上看，前者可以是当场取得，也可以是限定在若干时日以内取得，后者只能是当场当时取得。从要求取得的内容方面看，前者主要是财物，也可包括一些财产性利益(如提供劳务等)，后者只能是财物，且只能是动产。8 【正确答案】 构成容留卖淫罪。组织卖淫罪是指组织多人集体卖淫，并有相关的管理制度。【试题解析】 第 358 条规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处 5 年以上 10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 10 年以上有期
27、徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： 组织他人卖淫，情节严重的； 强迫不满 14 周岁的幼女卖淫的； 强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的； 强奸后迫使卖淫的； 造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。第 359 条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满 14 周岁的幼女卖淫的，处 5 年以上有期徒刑，并处
28、罚金。 9 【正确答案】 周航、朱元的行为属牵连犯，应择一重罪处断，定为容留卖淫罪。【试题解析】 牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。构成牵连犯，必须具备以下条件：牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，并互相依存形成一个有机的整体。牵连犯的数个
29、行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系；牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。如果行为人的行为只触犯一个罪名，那就不是牵连犯。在刑法理论上，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚。如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。题中两人敲诈勒索罪与容留卖淫罪构成牵连罪关系，而后者处罚比前者重，因而应当以容留卖淫罪定罪处罚。 10 【正确答案】 吴华应构成敲诈勒索罪的共犯。【试题
30、解析】 第 25 条规定共同犯罪是指 2 人以上共同故意犯罪。2 人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。吴华本人并不构成容留卖淫罪。11 【正确答案】 应采取公开审判方式，并不具有不公开的法定情节。【试题解析】 (5) 刑事诉讼法第 152 条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。14 岁以上不满 16 岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。 12 【正确答案】 周三有权直接向人民法院起
31、诉。根据刑事诉讼法规定，被害人有证据证明的轻微刑事案件，属于自诉案件的范围，被害人有权直接向人民法院起诉。13 【正确答案】 应当公开审理。本案并没有不应当公开审理的情形。14 【正确答案】 不能。根据法律规定，此情形按撤诉处理。15 【正确答案】 不正确。附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理。16 【正确答案】 在周三起诉后有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起 3 日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。17 【正确答案】 该案审理过程还存在以下错误：第一，不开庭审理。第二，审理期限，本案 1 个月后才
32、作出判决是错误的；适用简易程序审理的案件，应当在受理后 20 日以内审结。18 【正确答案】 高治与杜焘之间意思表示一致，并具有相应行为能力，且无违法情形，合同已经成立。但因未办理相应过户登记手续，杜焘不能取得房屋的所有权。【试题解析】 参见合同法第 9 条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第 25 条规定，承诺生效时合同成立。第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此，合同已经成立。但是基于不动产物权的公示公信原则及关于不动产转让的规定，未办理登记手续，房屋所有权没有转移。随着登记手续
33、，房屋所有权才发生转移。 19 【正确答案】 合同已经成立。道理同上。但因高治与张凤已办理相应产权过尸登记，所有权由高治移转到张凤。【试题解析】 参见合同法第 9 条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第 25 条规定，承诺生效时合同成立。第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此，合同已经成立。但是基于不动产物权的公示公信原则及关于不动产转让的规定，未办理登记手续，房屋所有权没有转移。随着登记手续，房屋所有权才发生转移。20 【正确答案】 张风即使明知高治与杜焘有合同在先，但房屋所有权仍
34、在高治，张风同高治签订合同并办理过户手续并不违法，张凤仍能取得房屋所有权。【试题解析】 参见合同法第 132 条，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。依照前面的分析，房屋的所有权没有合法转移，出卖人仍保有所有权，其有权处分自己的财产，因而后一合同有效成立，经过登记手续后，所有权转移。21 【正确答案】 杜焘这种行为是不合法的。楼梯属于建筑物区分所有中的共有部分，确认为某一方所有的行为是无效的。张风有权使用该楼梯。【试题解析】 建筑物区分所有有专有部分和共有部分之分。对于共有部分为相关区分所有权人共有，不得分割，即使分割，也是无
35、效的。 22 【正确答案】 杜焘的行为违反了相邻关系的处理原则，是侵犯张凤相邻权的行为。【试题解析】 参见民法通则第 83 条，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 23 【正确答案】 可以要求重新发货。【试题解析】 参照合同法第 133 条，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定
36、的除外。由于该批货物交付地点在该教育局所在地，并由西部某开发公司负责运输，应当认定该地点也是所有权转移的地方，因此货物的所有权并未转移，西部某开发公司未履行相应义务，应当重新发货。 24 【正确答案】 作为合同当事人的西部某开发公司应作为原告向运输商提起诉讼。【试题解析】 依照合同相对性的原理，只有合同当事人才能主张违约责任。而且题中某教育局在运输过程中并未取得货物的所有权，因而其无从主张权利。 25 【正确答案】 本案中，西部某开发公司作为附义务的赠与人，应在新闻报道相应的费用限度内承担责任。【试题解析】 参见合同法第 191 条规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与
37、财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 26 【正确答案】 由于受赠人没有履行义务，该西部某开发公司可以撤销赠与。【试题解析】 合同法第 192 条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：不履行赠与合同约定的义务。但西部某开发公司行使撤销权，应当在知道该原因之日起 1 年内行使。 27 【正确答案】 可以。【试题解析】 合同法第 195 条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。 28 【正确答案】 不能。【试题解析】 本案中赠与合同属于带有社会公益性质的赠与合同，不同于一般的赠与合同，赠与人不可以在赠与财产权利转移之前
38、撤销赠与。合同法第 186 条，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 29 【正确答案】 不能。因为抵押合同是要式合同，必须采用书面形式。【试题解析】 担保法第 38 条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。故抵押合同为要式合同，不得以口头形式约定。 30 【正确答案】 必须登记。因为在不动产上设定抵押，经登记始生效力。【试题解析】 依担保法第 42 条第(2)项及第 41 条之规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 31 【正确答案】 一并役定抵押。因
39、为以房屋办理抵押的，房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。【试题解析】 城市房地产管理法第 5 条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第 47 条也规定：依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵。押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。以上两个条文表明我国法上采“房地一体主义”，即以房地产转让、抵押的，其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。 32 【正确答案】 不属于。房屋抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。【试题解析】 城市房地产管理法第 51 条规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于
40、抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。换言之，房地产抵押权的范围应以抵押登记记载的内容为准，后来新增的房屋不在该抵押权效力范围之内。但在拍卖抵押房地产时，可以随之拍卖所增房屋，但新增房屋拍卖价款仍不在抵押权效力范围之内，抵押权人无权对之优先受偿。33 【正确答案】 某区城市合作银行可以通过与万华滑雪器材厂协议以抵押房屋折价，或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。【试题解析】 担保法第 53 条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协
41、议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。据此，抵押权人实现抵押权的方式有三： 与抵押人协议以抵押物折价； 拍卖抵押物； 变卖抵押物。 34 【正确答案】 应以登记簿上记载的内容为准。【试题解析】 担保法解释第 61 条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。可见，登记记载的内容与抵押合同约定的内容有冲突时，前者效力要优于后者。 35 【正确答案】 某区城市合作银行不能对该建筑行使抵押权，因为该抵押无效。【试题解析】 担保法解释第 48 条规定，以法定程序确认为违法、违
42、章的建筑物抵押的，抵押无效。36 【正确答案】 某区城市合作银行可以对该房屋行使抵押权。【试题解析】 担保法解释第 47 条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。换言之，我国法承认正在建造的房屋可以设定抵押。类似的规定还见于海商法第 14 条关于正在建造的船舶设定抵押的规定。 37 【正确答案】 某区城市合作银行不能对车库行使抵押权。【试题解析】 担保法解释第 631 条规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。本
43、条规定有两层意思：其一，抵押权及于抵押物的从物；其二，抵押权与从物分属不同主体所有时，抵押权不及于抵押物的从物。本题中房屋(抵押物) 与车库(从物) 是主物与从物关系，照理房屋抵押权应及于车库。但是，车库属于子公司巡滑训练营所有，巡滑训练营与万华滑雪器材厂系不同的民事主体，故房屋抵押权不及于车库。 38 【正确答案】 (1) 该国有独资公司董事会的组成，直接违反了我国公司法的有关规定。根据公司法的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。而该公司董事会无一名职工代表，是不符合法律规定的。公司法规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未
44、经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。该公司董事长索相的行为也是违反法律规定的。【试题解析】 公司法第 68 条：国有独资公司设立董事会，依照本法第46、66 条规定行使职权。董事会每届任期为 3 年。公司董事会成员为 3 人至 9 人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长 1 人，可以视需要设副董事长。董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。第
45、 70 条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。 39 【正确答案】 (2) 该国有独资公司不应对重庆子公司的债务承担连带责任，而是仅以其 1000 万元的出资额为限承担有限责任。因为根据我国公司法的规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。本题中该国有独资公司与重庆子公司是两个相互独立的法人，子公司应以其全部资产对其债务负责，该国有独资公司则以其对子公司的投资额为限承担责任。【试题解析】 公司法第 13 条规定，公司可以设立分公司，分公司不具
46、有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。请注意分公司与子公司的区别和联系。40 【正确答案】 索相的行为不合法，违反了竞业禁止义务，所得收入应当归公司所有。【试题解析】 公司法第 61 条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。题中，索相作为公司董事长，自己从事与任职公司同类的营业，违反了竞业禁止义务。所得收入应当归公司所有。 41 【正确答案】 该合同应当
47、有效。【试题解析】 公司法对这样的合同的效力没有规定，但根据民法原理，应当保护善意第三人，该合同应当成立有效。参见民法通则第 55 条，民事法律行为应当具备下列条件： 行为人具有相应的民事行为能力； 意思表示真实； 不违反法律或者社会公共利益。合同法第 8 条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第 52 条规定，有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目
48、的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 42 【正确答案】 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序。另外，本案也不属于适用简易程序的范围。适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件：(1) 事实清楚；(2)权利义务关系明确；(3) 争议不大。而本案中湖州市中院仅以本案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。 43 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。44 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。45 【正确答案】 上级人民法院决定再审，对于原生效判决的执行有影响
49、，其应当裁定中止执行。46 【正确答案】 上级人民法院提审本案，应当按照二审程序进行，其所作的判决或裁定是生效的判决、裁定。47 【正确答案】 再审法院应裁定撤销原审判决，驳回原告的诉讼请求。原告可以向合格的被告行使请求权。48 【正确答案】 市公安局复议裁决属于改变原具体行政行为。【试题解析】 依行诉解释第 7 条规定，复议决定改变了原行政处罚适用的规范依据且对定性产生影响的，属于行政诉讼法第 25 条所称的改变原具体行政行为。本案中市公安局改变了市北区公安分局的规范依据，并改变了朱某的行为定性，可认定改变了原具体行政行为。 49 【正确答案】 市公安局是被告。【试题解析】 根据行政诉讼法第 25 条规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案中市公安局改变了市北区公安分局处罚裁决所适用的法律依据，所以市公安局是本案被告。 50 【正确答案】 市北区和市中区人民法院均有管辖权，朱某可向其中任何一个法院起诉。【试题解析】 根据行政诉讼法第 17 条规定，经过复议；复议机关改变原具体行政行为的，原告既可以向复议机关
