1、国家司法考试卷四（刑法）历年真题试卷汇编 2 及答案与解析一、分析题1 案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格 26 万元)，以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将 26 万元货款汇至乙的个人账户。丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的 26 万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出 26 万元现金，并让丁将其中的 13万元送给甲。3
2、天后，化工厂会计准备按照乙的指示将 26 万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将 26 万元上交检察院。此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司 10的股份(乙、丁均知情) ，虽末进行股权转让登记，但已分给红利 58 万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。(2014 年试卷四第 2 题)问题：请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并
3、罚与法定量刑情节)，须答出相应理由。1 案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。” 甲对乙说：“别听他的，假警察该打。” 程某被打倒摔成轻伤。 (事实二 )司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形” ，以防
4、谢某超车。汽车开业 2 公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将 15 万元转交刘某。丁给刘某送 15 万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四 )丁告知丙事情办不成，但仅退还丙 5 万元，其余 10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款 10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)(2013 年试卷四第 2 题。)2 就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?3 就事实二，对甲、乙的行为应当
5、如何定性?理由是什么?4 就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?5 就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)? 是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么 ?6 就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?6 案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山 20 亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去 l 万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资 1 万元购买小树苗 5000 棵。雇人种在荒山上。副县
6、长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去 1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。后李某获得补偿款 50 万元，分给黄某 30 万元。黄某认为自己应分得 40 万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某 10 万元。李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值 1 万元)砸坏。黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发
7、现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有 5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。(2012年试卷四第 2 题)7 对村长收受黄某、李某现金 1 万元一节，应如何定罪?为什么?8 对赵某父亲收受 l 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪 ?为什么?9 对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?10 对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么?11 村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?12 如认定黄某放火与范某被砸死之间存在
8、因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?(两问均须作答)12 案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物 10 余次，金额达 3 万余元，从未还款。(事实一)陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二)陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值 1 万余元。(事实三)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20 万元“安全费 ”。由于赵某及时报案，陈某未得逞
9、。(事实四)陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交代了上述事实二与事实四。(事实五)陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)(2011 年试卷四第 2 题)13 对事实一应如何定罪?为什么?14 对事实二应如何定罪?为什么?15 对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?16 对事实四应如何定罪?为什么?17 事实五是否成立自首?为什么?18 事实六是否构成立功?为什么?18 案情：被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009年 5 月 23 日，赵某通过技术
10、手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金) 。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己 9 万元。同年 6 月 26 日。赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体 ”缚重扔入河中。6 月 28 日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳) 拿 20 万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有 3 万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出 17 万元，急忙将 20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收 20 万元后，声称
11、2 小时后孙某即可见到丈夫。28 日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于 29 日向公安机关投案，如实交代了上述全部犯罪事实，并将勒索的 20万元交给公安人员(公安人员将 20 万元退还孙某，孙某于 8 月 3 日将 17 万元还给公司)。公安人员李某听了赵某的交代后随口说了一句“你罪行不轻啊” ，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交代了自己的全部罪行。(2010 年试卷四第 2 题)19 赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质?为什么?20 赵某致钱某死亡的事实，在刑
12、法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?你认为应当如何处理? 为什么?21 赵某向孙某索要 20 万元的行为是什么性质?为什么?22 赵某的行为是否成立自首?为什么?23 孙某从公司拿出 17 万元的行为是否成立犯罪?为什么?国家司法考试卷四（刑法）历年真题试卷汇编 2 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了 26 万元，构成贪污罪，但该 26 万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法
13、牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有 10的股份分得红利 58 万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。丙将五金厂的 26 万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯(从犯)。丁将 26 万元取出的行为，不构成掩饰
14、、隐瞒犯罪所得罪，因为该 26 万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出 26 万元时该 26 万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的 13 万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯(从犯) 。戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司 10的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利 58 万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。【试题解析】 陷阱点拨：本题有 3 个易错之处：(1)甲、乙的行为是否构成贪污罪既遂?贪污行为贪污的必须是公共财产，通常是本单位的财产。甲、乙拿到的是五金厂的钱
15、，化工厂的钱尚未划出时，二人即被举报。因此，甲、乙的贪污显然没有既遂。(2)丙是否构成贪污罪共犯?这其实是一个常识。丙明知他人要贪污而提供帮助，当然构成贪污罪共犯。考生们对此问题主要是漏答，而不是错答。这提醒我们，对于这种要求自行分析各人的刑事责任的题目，在回答时一定要细心。要逐句分析，逐句回答。(3)丁将 26 万元取出的行为，是否构成犯罪?其实，很多考生并不认为丁构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，他们认为丁构成贪污罪的共犯。因为在丁去取钱时，贪污行为并未结束。但是，丁并没有参与前面的贪污行为。她只是去把已经打人丈夫个人账户的 26 万元取出来。即，她的行为仅仅是取了一笔钱。由于这笔钱不是犯罪所得，
16、丁的行为也就不构成犯罪。不过，如果这笔钱是打人丁的个人账户的，我们认为丁就构成贪污罪共犯。当然，即使构成，她也是贪污未遂。2 【正确答案】 甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚。不能对甲定抢劫罪。【试题解析】 陷阱点拨：很多考生认为本题构成抢劫罪，因为杀人行为发生在盗窃过程中。这是对法条
17、理解不透彻造成的。抢劫的实质是压制人的反抗，那么盗窃、诈骗、抢夺行为要转化为抢劫行为，被害人(或其他人)必须发现了被盗窃、诈骗、抢夺的事实，并因此和行为人发生冲突，例如反抗盗窃，抓捕行为人等。此时，盗窃、诈骗、抢夺行为才能转化为抢劫行为。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。本题和甲盗窃得逞后，担心被害人报案，又返回被害人家杀害被害人是一样的。3 【正确答案】 甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观
18、上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。【试题解析】 陷阱点拨：在甲刚被便衣警察程某盘问时，他怀疑程某是劫匪。此时，甲的行为毫无疑问成立假想防卫。但是，当甲、乙共同殴打程某时，程某明确告知对方自己是警察。此时，甲、乙的行为还是假想防卫吗?很多考生认为甲、乙此时的主观心态是故意伤害。应当成立故意伤害罪。理由是程某明确告知了对方自己是警察。问题是，甲相信了吗?甲说：“别听他的，假警察该打。”这说明在甲的内心，他仍然认为程某是劫匪，是假冒的警察。那么程某拿出证明了吗?比如警徽、工作证等。没有。所以，甲确实有理由认为程某是在假
19、冒警察。那么，他的行为就仍然是假想防卫行为。所谓认识错误就是指行为人所认识的事实和客观的事实不一致。此时，根据主客观相一致原则，应该按照行为人所认识的事实定罪。所以，甲、乙仍然是假想防卫。司法部公布的答案是正确的。本题提醒我们：要站在题目中当事人的角度去分析当事人的想法，不能用我们的想法代替当事人的想法。4 【正确答案】 在被告人高速驾车走“蛇形” 和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度来看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。【试题解析】 陷阱点拨：本题是考生争议特别大的一道题目。
20、考生认为甲、乙高速驾车走“蛇形”才是造成被害人谢某重伤的原因。因此，甲、乙应当成立交通肇事罪。但是，如果不是谢某紧紧追赶甲、乙的车，导致二车之间的距离小于安全车距，那么即使甲、乙撞到水泥隔离墩上，谢某也不会撞上去。所以，在本案中，被害人跟车过近，且对车速控制不当的过失行为才是发生危害结果的主要原因。即，这是被害人应该自我答责(即自我负责)的行为，甲、乙不必对此负责。从本题的答案来看。命题人持“客观归责理论”。根据我国台湾地区林东茂教授的总结，客观归责理论分成三个层次：行为是否制造不被容许的危险；危险行为是否在因果流程的常态上导致结果发生；因果流程是否在构成要件的效力范畴内。只有经过层层检验，同
21、时具备这三个条件的，才认为行为与结果之间具有因果关系。这时认定的因果关系不是事实上的因果关系。而是规范评价上的因果关系。有些个案，行为人虽然制造了不被容许的危险，而且也引发了结果，但是，如果危险与结果间的关系，不在构成要件的效力范畴内，那么结果的发生，仍然不可归咎于危险行为。这些情况包括：参与别人故意的危险行为、属于专业人员的负责范畴等。例如，贩毒给别人，使用者死亡。毒贩是否另外成立过失致人死亡罪?又如：妓女患有性病，清楚告诉嫖客，嫖客坚决贪欢，感染性病死亡，妓女是否成立过失致死罪?显然，这些行为都是吸毒者、嫖客自愿选择且能自由负责的危险行为，刑法规定过失致人死亡罪并不是为了保护这些自愿进行的
22、危险行为，因此贩毒者、妓女的行为和死亡结果之间都没有因果关系。具体到本案，甲、乙走“蛇形”的行为虽然制造了不被允许的风险，该行为也确实导致了结果的发生。但是，危险与结果间的关系，不在构成要件的效力范畴内。即，谢某故意近距离追赶甲、乙，这是自愿参与别人的危险行为，那么谢某就应当为自己的危险行为负责。道路交通法规禁止在道路上高速走“蛇形”，是为了防止驾驶者撞到他人，而不是为了防止别人紧追驾驶者。所以。谢自愿的紧追行为并不在交通肇事罪规范的保护目的内。故，甲、乙无须对谢某的死亡负责。“客观归责理论”是一个非常复杂的理论，在我国的研究也很不深入。但去年、今年的题目多次考到这个知识点。限于篇幅，我们只能
23、针对本题进行相关解析。请考生结合司法考试专用讲义(2015 版)进行深入研究，掌握其本质。5 【正确答案】 丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥。没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪(未遂)共犯。丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。【试题解析】 陷阱点拨：认定行为性质的唯一标准是犯罪构成要件。介绍贿赂罪必须要有“介绍”的行为。丁并无介绍行为，丁是亲自去代人行贿的，故不构成本罪。利用影响力受贿罪必须在客观上有收受财物行为，主观上有收人财物，利用自己对国家工作人员或者离职的国家工作人员的影响为请
24、托人谋取不正当利益的故意。甲并不符合这两个要件的要求，因此也不构成本罪。6 【正确答案】 (1)构成。理由： 丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。无论丙对 10 万元是否具有返还请求权，10 万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物” 。虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。(2)不构成。理由： 10 万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“ 他人的财物 ”。该财产在丁
25、的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物” 。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。【试题解析】 陷阱点拨：本题是开放性题目，言之有理即可。应对这种题目的关键是要在备考时就充分注意这些学术上的不同观点。辅导老师和辅导用书一般都会介绍在哪些问题上存在理论争议，考生对此要充分注意。对这些问题，不能只掌握所谓的“正确答案”。对于这种明确存在理论争议的题目，司法考试一般都会将其设计成开放性题目。考生只有全面掌握争议
26、观点才能正确回答。7 【正确答案】 村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。【试题解析】 本题主要考查受贿罪和非国家工作人员受贿罪、行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。这四个罪区别的关键就是受贿者的身份。如果受贿者是国家工作人员，则这两罪分别为受贿罪和行贿罪；反之则为另外两个罪。村民委员会是村民自治组织。其成员并不具有国家工作人员身份。但是，由于他们经常协助人民政府从事一些行政管理工作，这些工作责任重大，也极易损害村民的合法权益。所以，全国人大常委会专门对此进行了
27、立法解释，规定在某些情况下村民委员会等村基层组织人员属于刑法第 93 条规定的“国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”。全国人民代表大会常务委员会关于 第九十三条第二款的解释规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；(二)社会捐助公益事业款物的管理和发放；(三) 国有土地的经营、管理和宅基地的管理；(四)土地征收、征用补偿费用的管理和发放；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民
28、委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”本案中，黄某和李某试图骗取征地补偿款，但村长受贿后所做的事情是将荒山出租给李某。这件事既不是“国有土地的经营、管理和宅基地的管理”，也不是“土地征收、征用补偿费用的管理和发放”。所以村长是在处理村民自治事务时受贿的，其此时并不具有国家工作人员的身份。所以，村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。陷阱点拨：有些考生认为村长的行为是关于“土地征收、征用补偿费用的管
29、理和发放”的。这是审题不严谨的表现。村长的行为是出租本村的荒山，这个荒山未来可能和土地征收、征用补偿费用有关，但目前还无关。村长也不是在管理和发放土地征收、征用补偿费用。所以，村长是在处理村民自治事务，不属于国家工作人员。8 【正确答案】 赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。【试题解析】 赵某在得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。这说明赵某与其父就受贿罪形成了共犯关系，所以二人构成受贿罪的共同犯罪。陷阱点拨：本题疑难之处有二：
30、(1)赵父有无可能构成利用影响力受贿罪?赵父原为县民政局局长，已退休。参考答案说“只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物时”才有可能成立利用影响力受贿罪。这一说法并不准确。因为赵父是赵副县长的父亲，他还可以利用对亲友国家工作人员赵副县长的影响而构成利用影响力受贿罪。(2)赵父为何不构成利用影响力受贿罪?虽然赵父有犯罪主体资格，但在本案中，他并不构成利用影响力受贿罪。因为成立本罪必须具备一个要件：国家工作人员不知道与其有关的人收受贿赂的事情，双方无共谋。如果双方对此有共谋，则成立受贿罪的共犯。很多考生认为赵父已经收了钱，利用影响力受贿已经既遂。即使其子后来知晓其受贿情事，二人也不构成共犯。这
31、一说法并不准确。受贿罪不仅包括双方在受贿前即有通谋的情况，也包括一方单独受贿，但双方在为他人谋取利益的过程中发生通谋的情况。本案中。如果赵父在受贿后请其子帮忙为李某谋取利益，但一直不告知其子自己受贿了，那么赵父仍然构成利用影响力受贿罪，其子则不构成受贿罪。如果给国家利益造成了重大损失，其子有可能构成滥用职权罪。 故，参考答案的认定是很准确的。9 【正确答案】 伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是 50 万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。【试题解析
32、】 镇长和李某定诈骗罪还是贪污罪的关键是黄某的诈骗是否利用了职务便利。题目说“镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作”。这就说明其和李某勾结骗取征地补偿款的行为是利用职务之便进行的。那么这样的诈骗行为就是贪污了。其试图骗取的是国家的征地补偿款，符合贪污罪的犯罪对象的要求。所以，二人构成贪污罪共犯是正确的。对于共同犯罪，每个行为人都要对整个犯罪数额负责，而不是对自己分得的部分负责。所以，二人贪污的数额都是 50 万元。当然，每个人都对整个犯罪数额负责，并不意味着每个人的量刑都完全一致。量刑时还要考虑每个人各自的犯罪情节。陷阱点拨：很多考生认为黄某和李某应该构成诈骗罪。他们认为黄某是利
33、用自己由于职权而掌握的信息为自己谋利，这一行为本身并不足以成立贪污罪。这一看法并不准确。黄某不仅仅是掌握信息的问题，他还负责这个工作。如果他仅仅是开会时听到了这个信息，但这个工作是别人负责的，那他可能构成诈骗罪。但是，他就是这件事的负责人，所以他构成贪污罪。10 【正确答案】 陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。【试题解析】 陷阱点拨：本题的答案是按照通说制定的。即只要有教唆行为，即使实行者无实行行为，对教唆者也要定罪，但按照教唆未遂处理。但在
34、阅卷时，对于按照共犯从属性说回答的，也给予了较高的分数。11 【正确答案】 邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。【试题解析】 陷阱点拨：不作为犯罪的义务来源(即何人具有法定的作为义务)一直是司法考试的重点。考生需要注意的是，行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合
35、具体的犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。具体到本案，虽然邢某负有法定的报警义务，而且邢某能够履行本义务，但是这一义务并不是放火罪中的救助义务。对作为义务要进行实质解释，即仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，行为人才有刑法上的法定的作为义务。邢某只是偶然路过，他既未创设危险，也不具有保护、救助法益的义务，所以他对火灾没有刑法上的法定的作为义务。12 【正确答案】 黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。肯定因果关系的大致理由：(1)根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无 A 就无 B”的条件关系； (2)被害人在当时情况下，来不及精确判
36、断返回住宅取财的危险性；(3)被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。否定因果关系的大致理由：(1)根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；(2)被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。【试题解析】 陷阱点拨：本题有一个概念要解释一下：相当因果关系说。这是判断刑法上的因果关系的一个理论。相当因果关系说主张根据社会一
37、般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。相当因果关系说的核心是如果某行为通常会产生某种结果，就认为原因和结果之间具有“相当”性，那么原因和结果之间就具有因果关系。如果某行为通常不会发生这样的结果，就认为原因和结果之间不具有“相当”性，因此不具有因果关系。参考答案将条件说和相当因果关系说对立起来是值得商榷的。条件说并不认为只要存在“没有前者就没有后者”的关系，就认为二者之间具有刑法上的因果关系(参见 2012 年司法考试辅导用书第二卷第 24 页)。条件说也承认在某些情况下存在因果关系的中断。条件说和相当因果关系说都认为如果介入因
38、素很异常，并且主要由介入因素导致了危害结果的发生。那么前行为与后结果之间的因果关系就会中断。具体到本案，如果认为范某返身回屋里取钱的行为不异常，则肯定放火行为与范某死亡的因果关系；如果认为范某返身取钱的行为很异常，则否定放火行为与范某死亡的因果关系。总的来讲，无论根据条件说还是根据相当因果关系说，判断刑法上的因果关系时都要综合考虑以下要素：(1)行为人的行为导致结果发生的可能性大小；(2)介入情况的异常性大小；(3)介入情况对结果发生作用的大小。可细分为以下情况：行为人的行为对结果的发生起主要作用，介入因素起次要作用，则因果关系不中断。行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用)，介入因
39、素起主要作用(甚至唯一作用) ，此时再区分为两种情形：a介入因素很异常，则因果关系中断。b介入因素不异常，则因果关系不中断。所谓异常，即前行为一般不会导致后行为发生；所谓不异常，即前行为通常会导致后行为发生。综上，因果关系中断的条件是：(1)行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)；(2)介入因素很异常。这两个条件必须同时具备，因果关系才中断。13 【正确答案】 对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重
40、罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。【试题解析】 陷阱点拨：很多考生只回答了陈某使用以虚假的身份证明骗领的信用卡构成信用卡诈骗罪，没有回答陈某还构成妨害信用卡管理罪，当然也就没有回答牵连犯的问题。本题提醒我们：在案例分析题中，每句话都是有用的。答题一定要完整。14 【正确答案】 对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。【试题解析】 陷阱点拨：有些考生认为陈某不可能想要杀害李某，因为他不可能为了办假证而杀人。因此应将陈某的行为认定为故意伤害罪或者过失致人死亡罪。这就是用自己的想象代替了题目所给的客观事实。也许，善良的考生“不可能为了
41、办假证而杀人”，但题目中的陈某会这样做，并且已经这样做了。15 【正确答案】 对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。【试题解析】 死者的占有是刑法理论上迄今为止仍有争议的问题，所以本题没有给出“正确”的处理意见，而是给出了两种不同的处理意见。这样的题目有利于培养考生独立思考的精神。由于盗窃罪的犯罪对象只能是他人占有的财物，所以如果承认死者李某仍然占有自己的财物，陈某的行为就成立盗窃罪。如果认为死者不能占有自己的财物，那么陈某的行为就成立侵占罪，因为侵占罪侵占的是“脱离占有物”。需要说明的是：根据 2
42、005 年最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 8 条的相关规定，这种行为属于“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为。在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的”，“应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”故，根据司法解释，陈某本行为应当构成盗窃罪。陷阱点拨：本题是刑法理论上迄今仍有争议的问题。关于这一问题，目前在司法考试中采用的观点大致如下：(1)如果是为劫财而杀人，然后取财的，将前后行为统一评价为一个抢劫罪。(2)不承认死者的占有。取得死者财物的行为通常构成侵占罪，尤其是与死亡原因无关的第三人取得死者财物的，成立侵
43、占罪。(3)如果取财者就是故意伤害、故意杀人、交通肇事等的行为人，而且是在实施故意伤害导致被害人死亡、故意杀害被害人、交通肇事引起被害人死亡之后，立即起意，从被害人尸体上夺取财物的，承认死者生前的占有继续存在从而肯定占有，得出取得财物的行为人构成盗窃罪的结论。注意：这并不是肯定死者的占有，而是肯定死者生前的占有继续存在。(3)看起来和(2)有些矛盾，如此解释行为人取得被害人财物的定性问题，与传统的占有概念并不完全一致，但是这种结论能够得到公众认同。从这个意义上来说，刑法要保护的是一种得到社会一般观念认同的占有。(3)和现行的司法解释也是一致的。(4)如果取财者是致被害人死亡的行为人，但其取财行
44、为发生在被害人死亡较长一段时间后。如行为人杀害被害人 1 年之后，怀疑其随身携带有价值高昂的财物，而挖坟掘墓取得死者随身财物的，成立侵占罪。16 【正确答案】 事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂) 。由于只有一个行为，故从一重罪论处。【试题解析】 考生可参阅后文的 2010 年试卷四第 2 题的答案。答案更清晰、完整。陷阱点拨：如果做过 2010 年的真题的，本题就是送分题。如果没有做过的，本题就是具有较大
45、理论难度的题目。因为传统上只认为这种行为构成敲诈勒索罪，不认为还同时构成诈骗罪。本考点已在 2007 年、2010 年、2011 年出现了三次，请重视。17 【正确答案】 事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。【试题解析】 本题其实有两个考点。(1)行为人犯有数个罪，只如实供述部分犯罪的，是否成立自首?成立。但仅对如实供述的这部分犯罪成立自首。(2)因为走投无路而投案的，是否属于自动投案?属于。陈某的投案仍具有自动性，成立自首。陈某并不是因为被警察围住了，无法脱身而投案的。如果是这样，就不成立自首。陷阱点拨：关于“如实供述”，除了
46、掌握行为人犯有数个罪，只如实供述部分犯罪的，对如实供述的部分成立自首外，还要掌握对同一罪，只要行为人如实供述的部分重于未如实供述的部分(如供述了主要犯罪事实)，全罪也成立自首。18 【正确答案】 事实六不构成立功。因为根据刑法的相关规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。【试题解析】 最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见第 4 条“关于立功线索来源的具体认定”规定：犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中
47、掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。19 【正确答案】 赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。【试题解析】 对于这种事前的故意，如果大家按照僵化的主客观相一致原则来认定，就会认为第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔人河中的行为成立过失致人死亡罪，然后对赵某以故意杀人罪
48、(未遂)和过失致人死亡罪数罪并罚。这显然是不合情理的。因为钱某终究是被赵某杀死的，而且赵某已经实行了杀人行为。所以，对这种情况，合理、合法的做法是参考答案中所说的做法：认为第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。很多考生认为赵某致钱某死亡的行为在刑法理论上应该称为对因果关系的认识错误。这是正确的。但是，对因果关系的认识错误分为好多种，本题这种称为事前的故意，即第一个行为是故意，第二个行为是过失，但其实是第二个行为才达到第一个行为的目的。所以，参考答案也是正确的。陷阱点拨：本题提示我们以下几点：(1)要充分重视刑
49、法上的因果关系。每年都会考到因果关系，2009 年更是考了一个理论问题。对这些重点知识点，必须掌握得很细致，否则碰到稍微问的深入一点的题目。考生就不会回答了。(2)用欺骗的手段进行敲诈勒索的，同时触犯敲诈勒索罪和诈骗罪。考生对这个观点一直有异议，但是从 2007 年和 2010 年来看，这个观点已经获得了命题老师的认同。(3)答题时不要想得太多。很多考生认为孙某构成贪污罪，因为她根本还不上这么多钱。请注意：题目并没有讲孙某的经济状况。能否还得上也不是贪污罪和挪用公款罪的区别。二罪的区别在于行为人是否具有非法占有之目的。从题目上，看不出来孙某试图非法将公款据为己有。所以，只能认定孙某构成挪用公款罪。20 【正确答案】 赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体” 缚重扔人河中的行为成立过失致人死亡罪； (2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认
