1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 21 及答案与解析一、分析题0 李大妈有三个儿子甲、乙、丙，丈夫去世后，李大妈和甲同住在李大妈与丈夫结婚后修建的房子里。由于甲长期不给生活费，且李大妈经常受到儿媳丁的辱骂，李大妈于是向法院起诉，要求三个儿子每月每人给自己生活费。法院适用简易程序仅传唤甲到庭。案件由人民陪审员戊独任审判，在没有书记员的情况下，由戊自审自记。开庭时戊发现该案案情复杂，需要进一步取证，遂径行决定改用普通程序审理，审限重新计算。问题：1 本案中法院的哪些做法不符合法律规定？2 适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备哪些材料？2 江城晚报记者张某在某报上发表一篇评论性文章，
2、文中谈到：“江城文坛中，有的作家剽窃别人的作品当作自己的作品出版，有的作家昧着良心沦为有钱人的枪手，文化素质和道德水平都有待大幅度地提高。”该报在江城所辖的甲、乙、丙、丁四个区发行。该市的作家陈某和李某认为该文有损全市作家的声誉，二人共同向江城甲区人民法院提起诉讼，要求江城晚报报社和记者张某对其二人赔礼道歉、赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区，故将本案移至乙区人民法院。乙区人民法院列陈某和李某为原告，列报社和张某为被告，对本案进行了审理。诉讼过程中报社和张某指出陈某与李某在起诉前分别公开举行新闻发布会，谩骂报社和张某，已经构成名誉侵权，故反诉陈某与李某二人赔礼道歉、赔偿损失。
3、乙区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，法院认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决陈某与李某向报社和张某道歉，赔偿损失若干。陈某对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立。陈某遂就该本诉部分提起上诉，李某未提起上诉。问题：3 假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成仲裁协议，约定将此案提交江城仲裁委员会进行裁决，事后陈某和张某又向人民法院起诉，人民法院是否应当受理？为什么？4 分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。5 如果陈某上诉后，在上诉期间就撤回上诉，并且法院裁定准许。则报社和张某可否要求其履行一审判决，为什么？6 如果陈某在二审法院审理过程中撤回上诉，而此时二审法院认为一审判决确有
4、错误，二审法院应当如何处理？7 二审人民法院对一审判决审查的范围如何？本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正？8 李某未提起上诉，对他而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决？为什么？9 假设本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉。则二审人民法院应该如何处理？为什么？10 如果在二审中陈某、报社和张某达成和解欲结束此案，法院应如何处理？11 二审中，双方达成调解协议，被上诉人请求二审法院制作调解书，二审法院应如何处理？12 假设二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉、赔偿损失，对本诉与反诉部分的判决在执行中能否
5、进行抵销或者吞并？12 甲将自己的别墅改造成为酒店，但是由于位置不好，生意惨淡。后来，甲、乙、丙三人，签订借款（担保）合同，约定甲向乙借款 30 万元用于资金周转，借款期限为 6 个月，并以房屋作为抵押，甲的朋友丙进行担保。借款期限到达后，酒店生意依旧没有好转，甲无法偿还乙借款。13 如果乙希望通过实现担保物权程序来保障自己的权利，他应向哪个法院提出申请？14 如果借款合同中约定了应当先由丙对债务进行担保，乙在申请实现担保物权后，法院应当如何处理？15 在收到乙实现担保物权的申请后，法院查明，在甲、乙借款合同之前，甲还向丁借过款并用同样的房屋作为抵押，此时法院应如何处理？15 永安运输公司负责
6、为振邦物资公司运输货物。从 2003 年 5 月到 2004 年 4 月，产生运杂费 35 万余元，振邦公司已支付 28 万元，尚欠 78 万元。永安运输公司多次向振邦公司催要一直无果，于 2004 年 9 月向某县人民法院提起诉讼，请求振邦公司支付剩余运杂费。受诉法院经审理，判决被告清偿原告运杂费 35 万元。原告永安运输公司不服该县人民法院的判决，向二审法院提起上诉。二审法院依法组成合议庭审理了本案。经审理，二审人民法院认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。永安公司仍不服，向省高级人民法院申请再审。高级人民法院经过复查认为原一审、二审判决确有错误，于是裁定撤销原判
7、决，将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民法院决定仍由原合议庭组成人员审理本案。问题：16 本案中再审人民法院能否指令原一审人民法院再审？17 高级人民法院决定再审时能否同时撤销原判决？18 再审程序中原一审人民法院的合议庭组成是否合法？19 若本案在执行过程中，案外人甲对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，应当如何处理？国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 21 答案与解析一、分析题【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度1 【正确答案】 虽然说简易程序在某种程度上是普通程序的简化，但适用简易程序审理案件不能随意简化程序。本案存在以下问题：本案
8、中应当到庭的被告乙、丙没有被传唤到庭。适用简易程序审理的案件，不能由陪审员戊一人独任审判。根据民事诉讼法的规定，适用简易程序审理的案件，应由审判员一人独任审理。根据民诉解释 第 261 条的规定，适用简易程序审理案件，由审判员独任审判，书记员担任记录。而在本案中，在没有书记员的情况下，由戊自审自记是错误的。根据民诉解释 第 258 条的规定，案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。而在本案中，重新计算审限是错误的。需注意简易程序转化为普通程序，人民法院可以依职权进行，无须征得当事人同意。法律根据是民事诉讼法第 163 条相关内容。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度2 【正确答案
9、】 根据民诉解释第 263 条的规定，适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备以下材料：起诉状或者口头起诉笔录；答辩状或者口头答辩笔录；当事人身份证明材料：委托他人代理诉讼的授权委托书或者口头委托笔录；证据；询问当事人笔录；审理（包括调解）笔录；判决书、裁定书、调解书或者调解协议；送达和宣判笔录；执行情况；诉讼费收据；适用民事诉讼法第 162 条规定审理的，有关程序适用的书面告知。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度3 【正确答案】 人民法院应当受理。因为约定对人身关系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁范围，该协议属于无效仲裁协议。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度4 【
10、正确答案】 本案中人民法院在诉讼程序上的错误有：甲区人民法院有管辖权，不应当将案件移送给乙区人民法院。因为根据法律规定，名誉权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此，江城的甲、乙、丙、丁四个区法院都有管辖权。陈某和李某应当以诉讼代表人的身份参加诉讼。张某的文章属于职务作品，根据最高人民法院 关于审理名誉权案件若干问题的解答的规定，张某不应该作为被告，而是由其所在报社作为被告。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度5 【正确答案】 可以。因为根据我国民事诉讼法的有关规定，这时撤诉会导致一审判决、裁定自动生效。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度
11、6 【正确答案】 应当不予准许其撤诉，继续审理。根据民诉解释第 337 条的规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度7 【正确答案】 二审人民法院应当仅对上诉状中载明的请求事项进行审查即只审查陈某的上诉内容。本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，可以依法改判。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度8 【正确答案】 李某不能不等二审判决结果而要求执行一审判决，因为一审法院的判决是一个整体，由于原告陈某提起上诉，使得一审判决并没有发生法律效力，所
12、以不能作为对当事人进行执行的根据；且二审法院如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应该予以纠正，一审判决中针对李某的部分有可能被二审法院认为有错误或者改判。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度9 【正确答案】 本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院应当就反诉进行调解，调解不成应当另行起诉。这是由我国民事诉讼两审终审制决定的，因为如果二审法院直接审判，则作出的判决就是终审判决，等于剥夺了当事人上诉的权利。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度10 【正确答案】 陈某、报社和张某达成和解协议后，其做法有二：可要求二审人民法院制作调解书；陈某可以向二审人民法院申请撤诉。【
13、知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度11 【正确答案】 应当制作调解书。根据民事诉讼法第 172 条，二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度12 【正确答案】 )若二审中人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，本诉与反诉两部分对赔偿损失的部分可以在执行中进行抵消或者吞并，而对于判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉不能相互抵消或吞并。因为抵消不能消除侵害名誉权的心理影响，而且赔礼道歉这种承担民事责任的方式不能像赔偿损失那样进行量化。【知识模块】
14、民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度13 【正确答案】 应当向甲的房屋所在地的基层人民法院提出。根据民事诉讼法第 196 条的规定，申请实现担保物权，由担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度14 【正确答案】 法院应当裁定不予受理。因为依据民诉解释第 365 条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度15 【正确答案】 根据民诉解释第 366 条
15、的规定，同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。因此法院应当受理乙的申请。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度16 【正确答案】 本案中再审人民法院不能指定原一审人民法院再审。根据民事诉讼法第 207 条的规定，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。本案中当事人对一审判决不服提起了上诉，二审判决是最终的生效判决，这一判决是由中级人民法院作出的，因此，高级人民法院指令再审的，应当指令中级人民法院再审。【知识模块】 民事诉讼
16、法与仲裁制度17 【正确答案】 高级人民法院决定再审时不能同时撤销原判决。本案中生效的判决不是高级人民法院作出的，而且高级人民法院在决定再审时未对案件进行审理。其无法确定原判决是否确有错误，因此裁定撤销原判是不合理也不合法的。根据民诉解释第 407 条的规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。正确的做法是：高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中止原判决的执行。只有经过再审发现原生效判决确有错误，才能撤销原判决，作出新的裁判。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度18 【正确答案】 再审中原一审人民法院的合议庭组成不合法。根据民事诉讼法第 40 条第 3 款的规定，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度19 【正确答案】 根据民诉解释第 423 条规定，案外人甲对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。【知识模块】 民事诉讼法与仲裁制度
