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1、 证据法学笔记 整理 第一编 概述 神示证据制度弹劾式 法定证据制度纠问式，与刑讯相伴 自由心证 第二编 证据论 第 一章 诉讼 证据论 一 几种学说 事实说： 根据说： 材料说： 统一说： 二 广义说：证据，是指在诉讼过程中用来或可能用来证明案件事实真相的一切根据 或凭据。 存在的领域：有进入诉讼的，有未进入诉讼的 内容与实质：有真，有假 收集与审查的程序：有合法，有非法 三 狭义说：是指具有法定的形式和来源，经过查证属实可以作为定案根据的，证明 案件真实情况的一切事实。 形式和来源：合法 内容与实质：真实、查证属实 收集与审查的程序：合法 四 客观性：证据是客观存在的能够证明案件真实情况的

2、事实。 1 证据的存在形式是客观的。 2 证据的内容是客观的。 匿名信： 无法查清来源，不能作为证据使用。 测谎仪：不能作为证据使用， 可以作为办案参考。 意见：不能作为证据使用，鉴定人的意见可以作为证据使用。 五 关联性：证据必须与待证事实存在客观联系，并能据此对待证事实加以证明。 品格证据材料：不能作为定罪的证据使用，但可以作为酌定量刑的证据使用。 相类似事件：不能作为定罪的证据使用，可以作为量刑的证据使用。 六 合法性：证据必须具备法定的形式和来源，并由法定的主体依照法定的程序加以收 集。 1 证据必须有法定的主体收集： 公安机关、检察院、法院、律师辩护人、诉讼代理人 2 证据必须有法定

3、的形式：法律规定的八种之一 第四十八条 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： （一）物证； （二）书证； （三）证人证言； （四）被害人陈述； （五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； （六）鉴定意见； （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录； （八）视听资料、电子数据。 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。 3 证据必须具有合法的来源 4 证据必须经由法定的程序收集和审查 非法证据的排除： 1 以刑讯、 威胁、 引诱、 欺骗等非法手段取得的犯罪嫌疑人、 被告人的供述、 证人证言、 被害人的陈述。 2 非法手段取得的辩解不排除。 3 非法手段取得的物证、非法证据派生的证据（毒树

4、之果）不排除。 4 非法取得的证据可以作为指控侦查人员实施刑讯、暴力取证的依据。 七 其他国家的相关概念 大陆法系：证据能力（合法性） 证明力（客观性&关联性） 英美法系：关联性（实质性） 可采性（合法性） 第 二章 物证 与书证 一 物证与书证的概念（注意物证与书证同体） 1 物证：是指以其物质属性、外部特征、存在状况证明案件真实情况的物质与痕迹。 存在形式： 物质与痕迹 证明手段：物质属性 外部特征 存在状况 2 书证：是指以文字、符号、图画等形式所表达的思想内容来证明案件真实情况的书面 文件或其他物体。 证明手段：文字、符号、图画等思想内容（能够为人所认识，据有关联性） 二 物证的特点

5、1 物证的客观性较强 2 物证的科学技术的依赖性较大 3 物证的案件的事实证明具有间接性 4 物证通常具有不可替代性 三 物证的收集、审查和判断 1 收集、 调取： 原则上须为原物，例外情形下，可以为照片、录像、复制品等。 2 审查判断 3 出示与说明 4 辨认 5 证明力 四 书证的分类 1 按照书证的制作主体的权限： 公文书证 （公文性书证） 、 私文书证 （非公文性书证） 2 按照书证记载的内容性质：处分书证、报告书证 3 按照制作书证是否具有特殊要求：一般书证、特别书证 4 按照是否经过公证：公证书证、非公证书证 5 按照书证的制作的方法和内容来源 原生书证（原始）：原本、 底本、 正

6、本 派生书证（传来）：副本、 抄本、节录本、影印本、复印本 五 书证的收集、审查和判断 1 书证的收集： 原则（收集、调取的书证应当为原件） 例外（副本、复印件） 2 书证的审查判断： 3 出示时说明来源、特征； 4 辨认并发表意见； 5 证明力。 第 三章 证人 证言 一 证人证言的概念 证人证言，是指就其所知道的与案件有关的情况， 向公安司法机关、当事人及其辩护 人或诉讼代理人所作 的陈述。 证人证言的主体： 证人证言的对象： 证人证言的内容： 二 证人证言的特点 1 证人证言是证人感知与案件有关的情况的客观陈述。 2 证人证言较之当事人陈述等证据更为真实可靠。 3 证人证言具有主观性和不

7、稳定性。 4 证人证言具有生动、形象和直接的证明特点。 三 证人资格、诉讼权利与义务 1 证人资格：知道案件情况；能够辨别是非、正确表达 排除资格：形式要件： 生理上、精神上有缺陷或者是年幼。 实质要件： 不能正确表达，不能辨别是非。 2 注意的问题： 证人的范围：当事人以外知道案件实施情况的人（犯罪嫌疑人、被告人、被害人不是） 证人的身份：不可替代性和优先性（证人与其他身份冲突时，优先作证人） 证人的属性：自然人（民诉：法人、自然人） 3 证人作证的义务（原则）与拒绝作证的特权（例外） 基于身份的关系：特定范围内的亲属 基于职业关系： 律师与委托人 （心理）医生与病人 牧师与信徒 基于职务关

8、系： 议员等与告知其有关事实的人 警察等与向其提供情报的人 基于国家秘密 基于商业秘密 4 证人出庭作证原则（证人不出庭例外） 保障：强制出庭制度 证人补偿制度 证人保护制度 我国证人以前不出庭作证的原因 立法本身：一下人可以不出庭作证：未成年人；严重疾病、行动极为不便的人；证言不 起直接决定作的人；其他。 对证人不出庭作证的制裁：没有（强制出庭制度） 证人补偿制度没有落实（证人补偿制度） 立法保证证人本身及其近亲属的安全，怎样保护法律没有规定（证人保护制度） 第六十二条 对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯 罪等案件， 证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证， 本人或

9、者其近亲属的人身安全面临危 险的， 人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施： （一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息； （二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施； （三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属； （四）对人身和住宅采取专门性保护措施； （五）其他必要的保护措施。 证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证， 本人或者其近亲属的人身安全面临危险 的， 可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。 人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。 第六十三条 证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应

10、当给予补助。 证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。 有工作单位的证人作证， 所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、 奖金及其他福利待遇。 四 证人证言的收集、审查和判断 1 收集 主体：公检法；律师辩护人；律师诉讼代理人（刑）； 当事人及其诉讼代理人（民、 行） 方式：询问证人 程序：法定程序 律师辩护人 向证人、有关单位收集证据，必须征得证人、有关单位的同意。 向被害人、被害人近亲属、被害人提供的证人收集证据，除要经过本人同意外，还要征 得检察院、法院的 批准。（律师诉讼代理人收集证据，只须经过本人同意） 申请法院、检察院调查取证，法院、检察院自己去取证。 非律师辩护人

11、没有调查取证权。 2 审查、判断 主观方面：证人 客观方面：形成条件 证言本身：内容 第 四章 被害 人陈述 一 被害人陈述的概念 被害人陈述， 是指刑事案件的被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法 机关所作的陈述。 陈述的主体： 广义的被害人（包括公诉案件的被害人和自诉案件的自诉人） 陈述的内容 二 被害人陈述的种类 根据被害人的属性：自然人的陈述； 法人的陈述 根据被害人与行为人的接触情况：与犯罪嫌疑人、被害人有直接接触的被害人陈述；与 犯罪嫌疑人、被害人无直接接触的被害人陈述。 根据被害人的过错与责任：无过错被害人；有过错被害人。 根据被害人的行为能力：无行为能力被害人陈述；

12、限制行为能力被害人陈述；完全行为 能力被害人陈述。 三 被害人陈述的收集、判断和审查 1 收集 主体：公检法； 律师辩护人（经过两关）； 律师诉讼代理人（经过一关） 方式：询问 程序：同询问证人 2 审查、判断：结合其他证据 四 当事人陈述 1 概念：是指在民事诉讼、行政诉讼、刑事附带民事诉讼中，当事人就其所知道的与案 件事实有关的情况向司法机关所作的说明与叙述。 2 分类 按照主体：原告陈述、被告陈述、第三人陈述、共同诉讼人陈述、诉讼代表人陈述 按照倾向性：确认性陈述（利己）、否认性陈述（利己）、承认性陈述（不利于己） 按照形式：书面陈述、口头陈述 3 特点 真实的当事人陈述可能全面、直接地

13、反映案件事实 当事人陈述可能虚假 五 当事人承认（仅存在于民事诉讼中） 1 概念： 是指一方当事人对另一方当事人提出的不利于己的事实和证据承认其具有真实 性，或者对另一方当事人提出的诉讼请求承认其具有合理性的意思表示。 2 种类 按照作出承认的时间与场合： 诉讼中的承认 （审判上、 裁判上的自认） 诉讼中的承认 （审 判外、裁判外的 自认） 按照作出承认的主体：本人的承认； 代理人的承认（特别授权：明示、具体） 按照承认的内容：对案件事实的承认；对诉讼请求的承认 按照承认的方式：明示的承认；暗示的承认 按照承认是否附加条件： 完全的承认 （无条件的自认） ； 有限制的承认 （有条件的自认） 两

14、种：承认对方 主张的事实，同时附加攻和防。承认对方主张的部分事实。 3 构成要件 承认的主体：广义当事人 承认的场合：诉讼过程中 承认的内容：对方当事人提出的不利于己的案件事实、诉讼请求 承认的方式：明示 4 效力 诉讼外的承认：一般证据 诉讼中的承认：免除对方当事人举证责任的效力；对双方当事人具有约束力；对人民法 院具有约束力。 5 撤销（仅限于四种情况） 法庭辩论终结前撤回，并经对方当事人同意。 有充分证据证明，承认行为是受胁迫而作出且与事实不符。 有充分证据证明，承认行为是重大误解情况下作出且与事实不符。 有相反证据足以推翻先前的承认的。 第 五章 鉴定 意见 一 司法鉴定 1 概念：

15、是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题 进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 2 种类 实行登记管理： 法医类鉴定、 物证类鉴定、 声像资料类鉴定、 其他鉴定事项。 不实行登记管理： 会计、价格、知识产权、建筑工程、计算机、文物、珍稀动植物及 其制品。 二 司法鉴定机构 1 鉴定机构的设置 人民法院不得设立鉴定机构 司法行政部门不得设立鉴定机构（鉴定的管理机构、监督机构） 侦查机关可以根据侦查工作的需要设立鉴定机构 （不得面向社会接受委托从事司法鉴定 服务） 2 鉴定机构的条件 有自己的名称、住所 有不少于 20100 万元的资金 有明确的司法鉴定范围 有在业务范

16、围内进行司法鉴定必需的仪器设备 有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验 室 每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人 三 鉴定人（要接受质证、接受法庭询问） 1 鉴定人（申请登记）的条件 拥护宪法，遵守法律、法规和社会公德，品行良好。 相关高级专业技术职称或相关行业职业资格或相关专业本科以上学历从事相关工作五 年以上。 申请经验鉴定型或技能鉴定型业务的， 具有相关专业工作十年以上经历和较强的专业技 能。 行业有特殊规定的，符合行业规定。 拟执业机构已取得或正在申请司法鉴定许可证。 身体健康，能适应司法鉴定工作需要。 2 鉴定人（参与诉讼）的条件 具有专门知识和技能

17、接受指派（内部）或聘请（外部） 与案件没有利害关系（回避） 必须是自然人 3 鉴定人的权利：了解相关案件材料，获得相应报酬 鉴定人的义务：如实做出鉴定 鉴定人的责任：有可能构成伪证罪（证人、鉴定人、翻译人员、记录人） 四 司法鉴定程序 1 启动： 指派、 聘请 （刑诉中当事人不能委托， 但可以申请重新或补充鉴定， 费用自负） 2 受理 3 鉴定并制作鉴定书 五 鉴定意见 1 概念： 是指鉴定人在诉讼中运用科学技术或专门技术对诉讼中涉及的专门性问题进行 鉴别和判断后所提供的书面判断意见。（只有鉴定人的意见可以作为证据）。 2 注意 特殊主体所作的鉴定 （省级人民政府指定医院） ： 人身伤害鉴定有

18、争议的； 精神病鉴定； 保外就医的医疗。 证明。 鉴定意见的期限：算在办案期限内，但精神病鉴定期间不计算在办案期。 鉴定意见应当告知：犯罪嫌疑人、被害人 3 内容 4 审查判断： 鉴定机构的资质； 鉴定人的业务素质与职业道德水平； 鉴定所依据的材料； 鉴定的程序和方法；与其他证据的关系。 第 六章 勘验 、检查 及现 场笔 录 一 勘验笔录的概念 勘验笔录， 是指对案件有关的场所、物品或尸体，有特定专门机关的办案人员依其职 权和法定程序，进行勘查、检验而作的客观记载。对案发现场的整个描绘勘验笔录，对 个别物体的描绘物证。 注意：不同诉讼，对象不同；不同诉讼，主体不同 二 检查笔录的概念 检查笔

19、录，是指办案人员为了确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征，伤害情况 或生理状况而对他们的人身进行检查和观察而作的客观记载。 注意： 仅限于刑事诉讼 三 侦查实验室笔录的概念 侦查实验笔录，是指对侦查实验的条件、 实验过程和试验结果所作的客观记载。 注意：是对模拟情况的记载 主体： 公安机关、检察院 程序： 公安机关进行侦查实验由公安机关负责人 检察机关进行侦查实验由检察长批准，重大复杂的，有检委会批准 禁止行为： 禁止造成人身危险；禁止侮辱人格有伤分化 四 现场笔录的概念 现场笔录，是指行政执法机关及其工作人员在实施具体行政行为时，对现场情况所作的 客观记载。 注意：制作的时间：行政诉讼之

20、前 ；现场 五 特点：客观性较强；内容较全面；存在误差或虚假的可能性。 六 制作程序 1 勘验、检查笔录的制作 制作主体：侦查人员、审判人员 见证人到场见证（就程序是否合法） 必要时，可以进行强制检查（针对犯罪嫌疑人），被害人不能强制 检查妇女身体，应当由女工作人员或者医师进行（搜查妇女身体，由女工作人员进行） 勘验人、当事人、见证人签名、盖章 七 审查判断 第 七章 视听 资料 一 概念 1 视听资料，是指以录音设备、录像设备、电子计算机等专门技术设备记录和显示的， 其内容能够证明有 关案件事实的电子音像信息。 形成与显示的手段：专门技术设备 证明案件事实的途径：记录与显示的内容 表现形式与

21、物质载体：电子音像信息资料 2 视听资料与多媒体示证 多媒体示证：采用图像、音像等多媒体技术编辑、演示证据 视听资料：是采用科学技术手段，再现案件原始图像、音像的证据 3 区分视听资料与口供、证人证言、被害人陈述（录音录像形式） 视听资料：形成时间是案发当时；制作主体为一般主体 口供、证人证言、被害人陈述（录音录像形式）：形成时间是诉讼过程中；制作主体为 公检法（特殊主体）。 4 传统视听资料与电子证据 电子证据：电子证据的原始生成以计算机为必需之手段 电子证据的收集、审查和判断以电子计算机相关专业知识为依托。 二 视听资料的种类 1 以记录和显示的客体特征为划分依据：声音资料、图像资料、音像

22、混合资料 2 以信息的来源为划分依据：原始视听资料、复制视听资料 3 以制作方式为划分依据： 公开制作的视听资料、秘密制作的视听资料 三 视听资料的特点 1 记录与显示：对高科技设备材料具有依赖性 2 内容：具有生动、形象、连续、逼真的特点 3 保存与使用：具有便利、高效的特点 4 毁灭与篡改：具有简便易行，难以发现，难以恢复的特点 四 视听资料的收集制作与审查判断 1 收集制作的程序 特别注意： 刑诉：秘密录音（监听）秘密录像（电子监控） 国外要有中立的司法审查部门批准 民诉：诉法解释明确“不得以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得证 据” 2 审查判断 审查来源 审查收集、制作过

23、程 审查相关技术因素 审查内容 审查其与其他证据之间的关系 第 八章 证据 的分类 一 证据的分类（理论） 原始证据与传来证据 言辞证据与实物证据 有罪证据与无罪证据 直接证据与间接证据 二 原始证据与传来证据 1 原始证据：是指从直接来源或最初来源获得的第一手证明材料 2 传来证据：是指并非直接来自原始出处，而是经过了转手、传抄的第二手获第二手以 上的证明材料。 证人到庭做的证言：原始证据 证人未到庭而作的书面证言：传来证据 3 意义：定案应以原始证据（原始证据不易于获得保存、搬运的情况下，可以以传来证 据定案，但一定要与原始证据核对无异，查清楚传来证据的来源。 三 言辞证据和实物证据（表现

24、形式） 1 言辞证据：以人的言辞为表现形式的证据，如证人证言、被害人陈述、口供、 鉴定 意见（鉴定人：专家证人） 2 实物证据：以各种实物、痕迹、图形、符号等载体和客观上存在的自然状态为表现形 式的证据。如物证、书证、勘验和检查笔录（对物的反应）视听资料要根据具体情况来看， 看其记载的内容的性质。 四 有罪证据与无罪证据（证据在诉讼中的证明作用） 1 有罪证据：凡是能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪以及犯罪情节轻重的证据。 2 无罪证据：凡是能够证明犯罪事实不存在或者否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为 的证据。 注意与控诉证据与辩护证据（证据在诉讼中的证明作用）相区别 控诉证据： 使指能够证明犯罪

25、嫌疑人、 被告人有罪、 罪重或者具有从重处罚情节的证据。 辩护证据：使之能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当对其从轻、减轻或者 免除刑罚的证据。 五 直接证据与间接证据（证据与案件事实的联系形式和证明方法） 1 直接证据：是指能够直接证明案件主要事实的证据 2 间接证据： 本身不能直接证明案件的主要事实， 必须与其他证据联系起来， 互相印证， 组成完整的证明 体系，并借助逻辑推论的方法，才能对案件中的主要事实加以证明的证据。 仅凭一个证据就能反应案件主要事实：直接证据（张三说我听李四说王五杀了人） 仅凭一个证据不能反映案件主要事实：间接证据（物证） 刑事诉讼中的主要事实：谁实施了犯罪行

26、为 3 注意： 与原始、传来证据的划分没有必然联系； 与证据本身的真伪没有联系； 直接证据分为肯定性的和否定性的直接证据。 4 运用间接证据定案的规则：孤证不能定案 间接证据具有客观性、关联性（没有合法性要求） 间接证据必须形成完整的证明体系 间接证据之间以及间接证据原件事实之间必须协调一致，没有矛盾。 结论排除其他可能性（唯一性） 第三编 证明论 第 一章 诉讼 证明 一 一般证明的概念 1 由已知推出未知的活动 2 构成要件：论题（证明对象）、论据（证明的根据）、论证（证明的方法） 二 诉讼证明的概念 1 概念：是指在诉讼过程中， 国家专门机关或当事人运用证据依法确定或表明案件事 实的活动

27、。 证明场合：诉讼过程中 证明主体：国家专门机关、当事人（犯罪嫌疑人、被告人在某些情况下，自诉人）、 辩 护人 证明对象：诉讼法规定的事实 证明手段：证据 证明程序 三 诉讼证明的分类 1 根据证明主体的不同：控诉机关的证明；当事人的证明 2 根据是否要求使裁判者获得完全的确信不同： 狭义证明：需要达到。 释明证明：不需要，只要使裁判者达到一定程度的可信。 实体法事实以及不利于被告人方面的事实：狭义证明 程序法事实：释明证明 3 根据是否需要使用具有证据能力和经合法调查的证据不同 严格证明（实体法事实）： 必须使用具有证据能力和经合法调查的证据。 自由证明（“酌情”考虑的事实和程序事实） 四

28、三大诉讼证明的区别 1 证明主体不同：民（当事人）刑（国家专门机关、当事人、 辩护人）行（行政机关、 特殊情况原告） 2 证明对象不同：民（民事法律关系产生、变更、消灭的事实）刑（与定罪量刑有关的 实体和程序事实）行（具体行政行为的合法性的事实）。 3 证明手段和行为不同 第 二章 证明 对象 一 证明对象的概念 1 概念：证明对象，又称待证事实、要证事实，是指在诉讼中必须用证据加以证明的案 件事实。 2 理解： 必须是与案件有关联，并对正确处理案件有影响的事实 一般为法律规定的要件事实 必须是需要运用证据加以证明的事实 与证明责任、证明标准紧密相联 二 刑事诉讼证明对象 （一）实体法事实 1

29、 犯罪构成要件的事实 我国：犯罪客体、犯罪主体、客观方面和主观方面 英美：七“W” who,when,where,why,how,which,what 2 量刑情节的事实（从重、从轻、减轻、免除刑罚）我国没有加重情节 量刑法定的事实 量刑酌定的事实酌定：犯罪动机， 犯罪后表现 3 排除行为违法性、 可罚性 或行为人刑事责任的事实 排除行为违法性：如正当防卫、紧急避险、行使职权 排除可罚性： 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或 者不起诉，或者终止审理，或者宣告 无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期 限的；（三）经特赦令免除刑罚的

30、；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回 告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。 排除行为人刑事责任： 如行为人不具有刑事责任能力，未达到刑事责任年龄。 第二十三条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有 权申请其回避： （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的； （四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的； （五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。 第二十四条 审判人员违反规定，具有下列情

31、形之一的，当事人及其法定代理人有权申 请其回避： （一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的； （二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理 本案的； （三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的； （四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的； （五）向本案当事人及其委托人借用款物的； （六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。 第二十五条 参与过本案侦查、 审查起诉工作的侦查、 检察人员， 调至人民法院工作的， 不得担任本案的审判人员。 在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员， 不得再参与

32、 本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第 二审程序或者死刑复核程序的， 原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本 款规定的限制。 第二十六条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合 议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。 第二十七条 审判人员自行申请回避， 或者当事人及其法定代理人申请审判人员回避的， 可以口头或者书面提出， 并说明理由，由院长决定。 第二十八条 当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第二十九条和本解释第二十四条规 定申请回避， 应当提供证明材料。 第二十九条 应当回避的审判人员没有自行回避，当

33、事人及其法定代理人也没有申请其 回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。 第三十条 对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出 决定，并将决定告知申请人。 当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑 事诉讼法第二十八条、第二十九 条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。 第三十一条 当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休 庭，并通知人民检察院。 第三十二条 本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭 长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。 第三十三条 书记员、翻译人员

34、和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由 院长决定。 （三）不需要证明的事实 1 一般人所共同知晓的事实 2 法院生效裁判所确定的事实没有启动审判监督程序再次审理的 3 法律法规的内容及其适用属于审判人员履行职责应当知晓的内容 4 控辩双方没有争议的程序事实 5 法律所推定的事实 三 民事诉讼证明对象 1 民事法律关系变更、消灭的事实（取得某种民事权利的事实要件） 2 民事争议发生的过程（获得司法保护的事实要件，如侵权、违约等） 3 当事人主张的民事程序事实 4 有关外国法的事实 四 行政诉讼证明对象 1 与被诉具体行政行为合法性和合理性的事实 行政机关行政主体性资格和权限的事实 原告

35、是否实施了被处理行为或者是符合法定条件的事实 被告做出的具体行政行为的目的是否正当 行政处罚是否显示公平 2 与被诉行政行为合法性有关的事实 （注意： 行政法规和规章以外的抽象性行政行为） 主体是否享有制定该抽象行政行为的职权 程序是否合法 抽象行政行为的适用范围和效力 3 行政诉讼程序事实 五 民事诉讼免证事实 1 民事诉讼： 众所周知 自然规律及定理 根据法律法规或者已知事实和日常生活经验，能推出的另一个事实 已为人民法院生效裁判所确定的事实 已为仲裁机构生效裁决所确定的事实 已为有效公正文书所证明的事实（后三项如果能够被相反的事实推翻， 需要证明） 2 行政诉讼： 众所周知 自然规律及定

36、理 按法律法规推定的事实 已经依法证明的事实 日常生活经验法则推定的事实 第 三章 证明 责任 一 证明责任的概念 1 概念：证明责任，是指控诉机关或者当事人在审判中负有的向法庭提供证据证明其主 张的案件事实，并在案件事实真伪不明时承担败诉结果的责任。 2 理解： 行为意义上的证明责任：提供证据证明其主张 结果意义上的证明责任：承担败诉后果的责任 在我国不是完全对应的（法院有调查取证权），在英美法系中是对应的。 二 证明责任的意义 1 证明责任是法官在案件事实真伪不明时进行裁判的依据 2 证明责任有助于促进控诉机关或当事人积极举证，有利于查明案件事实真相 3 证明责任有助于调整国家机关与公民的

37、诉讼地位，保障公民合法权利 4 证明责任有助于提高诉讼效率 5 证明责任有助于贯彻相关政策，实现立法目的 三 刑事诉讼中的证明责任 1 刑事证明责任的分担 原则：控诉方承担（公诉案件人民检察院；自诉案件自诉人） 例外：被告人（自诉案件中被告人反诉的；巨额财产来源不明的犯罪案件；非法持有国 家绝密、机密文件、资料、物品的犯罪案件） 2 刑事证明责任分担的依据 理论上：无罪推定原则 实践中：被告人欠缺相应能力和条件避免刑讯等违法现象的出现 对于消极性主要不需要提出证据予以证明：如我没有杀人 对于积极性主要需要提出证据予以证明：如那天我去.没有作案时间 辩护人做无罪辩护的方法： 提出证据证明； 破坏

38、控诉方证明体系 四 民事诉讼中的证明责任 1.民事证明责任的分担 原则：谁主张，谁举证 公平原则 诚实信用原则 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供， 如果对方当事人主张该证据的内 容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 2 民事证明责任的倒置 概念： 提出积极诉讼请求主张的一方当事人不承担举证责任，而作消极否认性主张的 另一方当事人承担证明责任。 下列诉讼，按照以下规定承担举证责任： （一） 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者 个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。 （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事

39、实承担 举证责任。 （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损 害结果之间不存在因果关系承担举证责任。 （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人 损害的侵权诉讼，由所有人或者管理 人对其无过错承担举证责任。 （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第 三人有过错承担举证责任。 （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举 证责任。 （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果 之间不存在因果关系承担举证责任。 （八）因医疗行为引

40、起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果 关系及不存在医疗过错承担举证责任。 （九） 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 （十） 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、 减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等 决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 3 举证责任的转移 五 行政诉讼中的证明责任 1 行政诉讼证明责任的分担 被告对做出的具体行政行为承担举证责任 （包括作出具体行政行为的证据和所依据的规 范性文件）。 举证期限：收到起诉状副本 10 日内。 2 原告的举证责任 提供符合起诉条件的相应证据材料。在起诉不作为

41、的案件中，原告应当提供曾经提出申 请的证据材料。但有两个例外：被告依职权主动履行法定职责的；因被告受理申请登记制度 不完善等正当是由不能提供相应证据材料并能够做出合理说明的。 行政赔偿诉讼中，原告对被诉具体行政行为造成的损害事实提供证据（举证时效： 开 庭审理前或者指定的证据交换之日提供证据） 六 证明责任于两个事项紧密相联： 诉讼主张、 承担败诉风险,法院没有自己的诉讼主张， 与案件的胜诉、败诉没有利益关系，因此不承担证明责任. 第 四章 证明 标准 一 证明标准的概念 证明标准：又称证明要求，证明程度，是指承担证明责任的主体提出证据对所主张的事 实加以证明所要达到的程度。 二 刑事证明标准

42、 （一）刑事证明标准的层次性 诉讼阶段 证明主体 证明对象 不同阶段的证明标准 1 立案阶段： 事实要件：有证据证明有犯罪事实发生。 法律要件：依照法律需要追究刑事责任（刑诉法 15 条） 2 逮捕的证明标准： 证据条件、 罪责条件、 社会危险性条件 3 侦查终结、审查起诉、审判： 犯罪事实清楚，证据确实充分（客观） 侦查终结、审查起诉（主观：认为） 审判（客观） 大陆法系：自由心证内心确信（主观） 英美法系：排除合理怀疑（主观） 4 疑罪从无：我国的“疑罪从无”体现在审查起诉和审判（一审）阶段。 审查起诉：证据不足不起诉（存疑不起诉）： 对于补充侦查的案件，人民检察院仍然 认为证据不足，不符

43、合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。 （有前置程序补充侦查，以 两次为限， 第一次后如果证据还不足， 可以不起诉， 第二次后如果证据仍不足， 应当不起诉） 。 审判（一审） ： 证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪 不能成立的无罪判决。 侦查阶段：疑案从挂， 侦查有羁押期限，但侦查本身没有期限。 二审阶段： （1）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （2）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原 判，发回原审人民法院重新审判。 死刑复核：应当发回重审 （二）美国证明标准层次性 1 绝对确定性（absolut

44、e certainly）任何法律均不作此要求 2 排除合理怀疑（beyond reasonable doubt）判绝对有罪 3 清楚且令人信服的证据（clear and convincing evidence）某些州对死刑案件拒绝 保释，某些民事判决的要求 4 优势证明（perponderance of evidence）适用于某些民事案件及刑事被告人肯定性 辩护 5 可成立的理由（probable cause）签发各种令状，进行无证逮捕、搜查、扣留、起 诉条件、撤消缓刑、假释 6 合理疑虑（reasonable suspicion）拦截或搜查 7 怀疑（suspicion）开始侦察、大陪审团

45、开始调查 8 合理怀疑（reasonable doubt）必须无条件开释被告人 9 没有线索（no information）不启动任何程序 （三）有罪判决的证明标准 1 现行立法规定：案件事实清楚，证据确实充分（客观求实的证据制度） 体现： 侦控机关权力较大， 受限制较少； 被追诉人有配合公安司法机关查明事实的义务； 证人和其他诉讼。 参与人有配合公安司法机关查明事实的义务； 法院有查明事实真相的义务。 2 理论界的争论：客观真实说 法律真实说 相对真实说 法律真实说：通过法定的程序来查清案件事实 相对真实说：最大程度的盖然性 客观真实的弊端：认识的相对性决定了客观真实是一种理想状态；实践检验

46、的相对性决 定了客观真实是一种理想状态；强调了价值的单一性，忽视了价值的多元化（如程序公正、 效率、对其他社会关系的保护）。 三 民事证明标准 1 现行民诉法的规定：事实清楚，证据确实充分 2 理论界的主张：诉讼证明标准二元论 3 法律修正： 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定 对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方 提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事 实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配 的规则作出裁判。 四 行政诉讼证明标准 1 现行行诉法的规定：案件事实清楚，证据确实

47、充分 2 理论界的主张： 低于刑事证明标准，高于民事证明标准 第 五章 证据 规则 一 证据规则的概念 控辩双方收集和出示证据，法庭采纳和运用证据认定案件事实应遵循的准则。 意义：有利于查清案件事实（如传闻证据规则、最佳证据规则） 实体公正 有利于人权保障（非法证据排除规则、特权规则） 程序公正 有利于提高诉讼效率（关联性规则） 二 关联性规则 概念：是指只有与案件事实有关的材料作为证据使用。 体现：如品格证据（被告人、 被害人、证人品格）；类似行为。 我国的相关规定：如实回答；扣押与本案有挂的物品；发问与本案有关的内容。 三 非法证据排除规则 概念：在刑事诉讼中，对侦控机关和审判机关采用非法手段收集的证据应当予以排除， 不能作为证据使用。 包括：非法言词证据排除；“毒树之果”排除； 非法物证排除（四种模式：绝对排除，原则上排除，原则上不排除，法官自由裁量）； 我国的相关规定。 四 传闻证据规则 是指在诉讼过程中原则上排除传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。 意义： 发现案件真实的需要对抗式审判制度的基础。 我国规定： 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、 质证，听取各方证人的证言并且经过实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪 证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。 当庭宣读不到庭的证人证言。