1、专升本民法-105 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：35，分数：70.00)1.下列权利中不属于民事权利的是_。（分数：2.00）A.婚姻自由权B.亲属抚养权C.作品修改权D.仲裁请求权2.陈兴夫妇在儿子陈华周岁生日时到红星照相馆为儿子拍照纪念，摄影师刘某擅自翻拍了陈华的底片。后将其卖给个体户张某做挂历用，张某又将该底片卖给兰星香皂厂作婴儿香皂广告之用。在本案中，侵害陈华肖像权的侵权人是_。（分数：2.00）A.刘某和张某，不包括兰星香皂厂B.张某和兰星香皂厂，不包括刘某C.刘某和兰星香皂厂，不包括张某D.刘某、张某和兰星香皂厂3.依据我国合同法的规定
2、，限制民事行为能力人签订的合同，在未经其法定代理人追认之前，则该合同_。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定D.部分有效4.某甲到银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给 1 万元。甲以这 1 万元做本钱经商，获利 5000 元，其中 2000 元为其劳务管理费用成本。1 个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的表述正确的是_。（分数：2.00）A.甲无须返还，因系银行自身失误所致B.甲应返还银行多付的 1 万元C.甲应返还银行多付的 1 万元，同时还应返还 1 个月的利息D.甲应返还银行多付的 1 万元，同时还应返还 1 个月的利息及 3000 元利润5.
3、甲捡到了一只母山羊并饲养起来，并在良种站花钱为母山羊配种，此后母山羊生了 2 只小山羊，后失主乙找到甲要羊。则_。（分数：2.00）A.失主无权要回山羊B.母山羊归还失主，小山羊归甲C.大、小山羊全归还失主，失主付给甲饲养费和配种费D.大、小山羊全归还失主，失主付给甲配种费但不付饲养费6.代理人在代理权限内，实施民事法律行为使用的名义属于_。（分数：2.00）A.被代理人B.自己C.被代理人或者自D.行为人7.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付 20 万公斤苹果，货款为 40 万元，乙向甲支付定金4 万元；如任何一方不履行合同，应支付违约金 6 万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交
4、付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的是_。（分数：2.00）A.请求甲双倍返还定金 8 万元B.请求甲双倍返还定金 8 万元，同时请求甲支付违约金 6 万元C.请求甲支付违约金 6 万元，同时请求返还支付的定金 4 万元D.请求甲支付违约金 6 万元8.不动产物权的权利变动，公示方法通常为_。（分数：2.00）A.交付B.占有C.登记D.合意9.以下列财产作抵押，不须登记即可以生效的是_。（分数：2.00）A.民用航空器B.林木C.船舶D.金银珠宝10.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使债务人履行债务有困难的，债务人可以_。（分数：2.0
5、0）A.解除合同B.向人民法院起诉C.终止履行D.将标的物提存11.李某与王某签订了一个买卖一头耕牛的合同，约定由买受人王某在水田试用 3 天。根据已知的条件，下列观点正确的是_。（分数：2.00）A.试用买卖合同的基本特征是附条件，而不是附期限B.试用买卖合同的基本特征是附期限，而不是附条件C.试用之后，王某拒绝购买，应当支付使用费D.试用之后，王某决定购买，但应当支付使用费12.根据我国婚姻法的规定，我国的法定夫妻财产制是_。（分数：2.00）A.分别财产制B.共同财产制C.统一财产制D.联合财产制13.下列担保方式中，不属于约定担保的是_。（分数：2.00）A.抵押B.质押C.定金D.留
6、置14.所有权人可以在所有物上设定抵押权，且抵押权一旦消灭，物上的所有权即自动恢复圆满状态。这体现了所有权的_。（分数：2.00）A.归一性B.整体性C.全面性D.排他性15.甲有肥羊一只，乙偷走后以市价卖给不知情的丙，后该羊离群走失，被丁发现并饲养 3 个月，现该羊的所有者应是_。（分数：2.00）A甲B乙C丙D丁16.诉讼时效在法律性质上属于_。（分数：2.00）A.事实行为B.可变期间C.法定期间D.适用于支配权的期间17.下列关于保证人权利、义务的说法中，正确的是_。（分数：2.00）A.连带保证的保证人享有先诉抗辩权B.保证人享有主债务人享有的不安抗辩权C.一般保证人不享有债务人的抗
7、辩权D.一般保证人不享有先诉抗辩权18.下列类型的合同中，不属于效力待定合同的是_。（分数：2.00）A.无处分权人处分他人财产所订立的合同B.因表见代理所订立的合同C.因无权代理所订立的合同D.限制行为能力人超出其行为能力的范围所订立的合同19.我国婚姻法规定的法定结婚年龄是_。（分数：2.00）A.女十八周岁，男二十周岁B.女二十周岁，男二十二周岁C.女二十二周岁，男二十四周岁D.女二十三周岁，男二十五周岁20.我国对于机关法人的设立原则采用_。（分数：2.00）A.行政许可主义B.准则主义C.命令主义D.严格准则主义21.小明随父母去某照相馆照全家福，照相馆保留了底片，随后将其翻拍并卖给
8、甲公司制作挂历，后又将其卖给个体户乙制作餐具广告，则构成侵权的是_。（分数：2.00）A.照相馆、甲、乙侵犯了小明全家的肖像权B.甲、乙侵犯了小明全家的肖像权C.照相馆、甲侵犯了小明全家的肖像权D.照相馆、甲、乙均未侵犯小明全家的肖像权22.既属于从物权，又属于动产物权的是_。（分数：2.00）A.地上权B.典权C.永佃权D.质权23.在确定遗产范围时，下列选项中不能作为遗产继承的是_。（分数：2.00）A.与被继承人的人身不可分离的人身权利B.公民的林木、牲畜和家禽C.公民的房屋、储蓄和生活用品D.公民的文物、图书资料24.当事人双方都有解除合同权利的合同是_。（分数：2.00）A.运输合同
9、B.加工承揽合同C.技术合同D.委托合同25.我国婚姻法关于禁止结婚的疾病是_。（分数：2.00）A.性病B.艾滋病C.医学上认为不应当结婚的疾病D.未经治愈的麻风病26.冯某借给李某 5000 元，则_。（分数：2.00）A.二人之间的借款合同为诺成性合同B.二人之间的借款合同未约定利息，法院应支持冯某支付利息的请求C.冯某起诉李某不还款，举证责任在冯某D.李某的还款义务，可以定金、留置、抵押、质押、保证等方式担保27.甲、乙各牵一头牛在一独木桥相遇。甲对乙说：“让我先过，我的牛性子暴。”乙说：“不怕。”继续牵牛过桥，甲也牵牛过桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌到桥下摔死。对乙的损失_。（分数
10、：2.00）A.甲应负全部赔偿责任B.乙负责赔偿C.双方按照各自的过错程度承担D.双方均无过错，按平等责任处理28.抵押权登记后，抵押权人在主张优先受偿权时，不能对抗_。（分数：2.00）A.普通债权人B.善意第三人C.质权人D.留置权人29.从事高度危险作业给他人造成损害的应承担民事责任，下列说法中正确的是_。（分数：2.00）A.如果证明损害是受害人故意造成的，加害人不承担民事责任B.适用推定过错原则C.如果证明损害是受害人过失造成的，加害人不承担民事责任D.即使致害人本身无过错，仍应承担适当的民事责任30.既属于主物权，又属于不动产物权的是_。（分数：2.00）A.地役权B.所有权C.质
11、权D.典权31.高某向周某借用耕牛一头，为期一年。在借用期间高某意外死亡，其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。借用期满后，周某要求小高归还耕牛及小牛，但此时小牛已因小高管理不善而死亡。在下列选项中正确的是_。（分数：2.00）A.周某有权请求小高归还其耕牛，但无权请求返还小牛B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛C.周某有权请求小高返还其耕牛及小牛，但应向小高支付必要费用D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失32.甲于 2007 年 2 月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究
12、乙的侵权责任。在下列选项中正确的是_。（分数：2.00）A.甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权B.乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼33.甲是乙运输公司的雇员，乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家，甲便想顺路回家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。应承担丙损失的是_。（分数：2.00）A甲B乙C.甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿D.乙承担主要责任，甲承担补充责任34.甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费 5
13、万元，甲不得告发乙”。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。在下列选项中正确的为_。（分数：2.00）A.甲、乙之间的协议有效B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议C.甲、乙之间的协议无效D.乙有权要求甲返还该 5 万元赔偿费35.乙购买了甲的一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列选项中正确的是_。（分数：2.00）A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任B.合同无效，甲应返还所受领的价款C.合同有效，甲应继续履行合同D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔
14、偿乙的损失二、简答题(总题数：3，分数：30.00)36.简述买卖合同中标的物的风险转移规则。 （分数：10.00）_37.简述国有土地使用权取得的转让方式。 （分数：10.00）_38.简述无因管理的概念、构成要件和法律效果。 （分数：10.00）_三、论述题(总题数：1，分数：20.00)39.论述民法的基本原则。 （分数：20.00）_四、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)甲有祖传珍贵字画一幅，乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议，以 5 万元的价格出售，双方约定次日交付货物。丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以 6 万元价格购买。甲欣然应允，并立即交货付款。次日，乙要求甲交付字画，因不
15、得而发生纠纷。问：（分数：15.00）(1).字画应归谁所有?为什么?（分数：7.50）_(2).本案应该如何处理?（分数：7.50）_原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于 1987 年结婚，婚后生育一女孩。王某自 1990 年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993 年 2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996 年 4 月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。问：（分数：15.00）(1).法院能否宣布王某为失踪人?（分数：7.50）_(2).法院能否判
16、决钱某与王某离婚?（分数：7.50）_专升本民法-105 答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：35，分数：70.00)1.下列权利中不属于民事权利的是_。（分数：2.00）A.婚姻自由权B.亲属抚养权C.作品修改权D.仲裁请求权 解析：2.陈兴夫妇在儿子陈华周岁生日时到红星照相馆为儿子拍照纪念，摄影师刘某擅自翻拍了陈华的底片。后将其卖给个体户张某做挂历用，张某又将该底片卖给兰星香皂厂作婴儿香皂广告之用。在本案中，侵害陈华肖像权的侵权人是_。（分数：2.00）A.刘某和张某，不包括兰星香皂厂B.张某和兰星香皂厂，不包括刘某C.刘某和兰星香皂厂，不包括张某D.刘
17、某、张某和兰星香皂厂 解析：3.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的合同，在未经其法定代理人追认之前，则该合同_。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定D.部分有效 解析：4.某甲到银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给 1 万元。甲以这 1 万元做本钱经商，获利 5000 元，其中 2000 元为其劳务管理费用成本。1 个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的表述正确的是_。（分数：2.00）A.甲无须返还，因系银行自身失误所致B.甲应返还银行多付的 1 万元C.甲应返还银行多付的 1 万元，同时还应返还 1 个月的利息 D.甲应返还银行多付的
18、1 万元，同时还应返还 1 个月的利息及 3000 元利润解析：5.甲捡到了一只母山羊并饲养起来，并在良种站花钱为母山羊配种，此后母山羊生了 2 只小山羊，后失主乙找到甲要羊。则_。（分数：2.00）A.失主无权要回山羊B.母山羊归还失主，小山羊归甲C.大、小山羊全归还失主，失主付给甲饲养费和配种费 D.大、小山羊全归还失主，失主付给甲配种费但不付饲养费解析：6.代理人在代理权限内，实施民事法律行为使用的名义属于_。（分数：2.00）A.被代理人 B.自己C.被代理人或者自D.行为人解析：7.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付 20 万公斤苹果，货款为 40 万元，乙向甲支付定金4
19、 万元；如任何一方不履行合同，应支付违约金 6 万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的是_。（分数：2.00）A.请求甲双倍返还定金 8 万元B.请求甲双倍返还定金 8 万元，同时请求甲支付违约金 6 万元C.请求甲支付违约金 6 万元，同时请求返还支付的定金 4 万元 D.请求甲支付违约金 6 万元解析：8.不动产物权的权利变动，公示方法通常为_。（分数：2.00）A.交付B.占有C.登记 D.合意解析：9.以下列财产作抵押，不须登记即可以生效的是_。（分数：2.00）A.民用航空器B.林木C.船舶D.金银珠宝 解
20、析：10.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使债务人履行债务有困难的，债务人可以_。（分数：2.00）A.解除合同B.向人民法院起诉C.终止履行D.将标的物提存 解析：11.李某与王某签订了一个买卖一头耕牛的合同，约定由买受人王某在水田试用 3 天。根据已知的条件，下列观点正确的是_。（分数：2.00）A.试用买卖合同的基本特征是附条件，而不是附期限 B.试用买卖合同的基本特征是附期限，而不是附条件C.试用之后，王某拒绝购买，应当支付使用费D.试用之后，王某决定购买，但应当支付使用费解析：12.根据我国婚姻法的规定，我国的法定夫妻财产制是_。（分数：2.00）A.分别财产制B.共同财
21、产制C.统一财产制D.联合财产制 解析：13.下列担保方式中，不属于约定担保的是_。（分数：2.00）A.抵押B.质押C.定金D.留置 解析：14.所有权人可以在所有物上设定抵押权，且抵押权一旦消灭，物上的所有权即自动恢复圆满状态。这体现了所有权的_。（分数：2.00）A.归一性 B.整体性C.全面性D.排他性解析：15.甲有肥羊一只，乙偷走后以市价卖给不知情的丙，后该羊离群走失，被丁发现并饲养 3 个月，现该羊的所有者应是_。（分数：2.00）A甲B乙C丙 D丁解析：16.诉讼时效在法律性质上属于_。（分数：2.00）A.事实行为B.可变期间C.法定期间 D.适用于支配权的期间解析：17.下
22、列关于保证人权利、义务的说法中，正确的是_。（分数：2.00）A.连带保证的保证人享有先诉抗辩权B.保证人享有主债务人享有的不安抗辩权 C.一般保证人不享有债务人的抗辩权D.一般保证人不享有先诉抗辩权解析：18.下列类型的合同中，不属于效力待定合同的是_。（分数：2.00）A.无处分权人处分他人财产所订立的合同B.因表见代理所订立的合同 C.因无权代理所订立的合同D.限制行为能力人超出其行为能力的范围所订立的合同解析：19.我国婚姻法规定的法定结婚年龄是_。（分数：2.00）A.女十八周岁，男二十周岁B.女二十周岁，男二十二周岁 C.女二十二周岁，男二十四周岁D.女二十三周岁，男二十五周岁解析
23、：20.我国对于机关法人的设立原则采用_。（分数：2.00）A.行政许可主义B.准则主义C.命令主义 D.严格准则主义解析：21.小明随父母去某照相馆照全家福，照相馆保留了底片，随后将其翻拍并卖给甲公司制作挂历，后又将其卖给个体户乙制作餐具广告，则构成侵权的是_。（分数：2.00）A.照相馆、甲、乙侵犯了小明全家的肖像权 B.甲、乙侵犯了小明全家的肖像权C.照相馆、甲侵犯了小明全家的肖像权D.照相馆、甲、乙均未侵犯小明全家的肖像权解析：22.既属于从物权，又属于动产物权的是_。（分数：2.00）A.地上权B.典权C.永佃权D.质权 解析：23.在确定遗产范围时，下列选项中不能作为遗产继承的是_
24、。（分数：2.00）A.与被继承人的人身不可分离的人身权利 B.公民的林木、牲畜和家禽C.公民的房屋、储蓄和生活用品D.公民的文物、图书资料解析：24.当事人双方都有解除合同权利的合同是_。（分数：2.00）A.运输合同B.加工承揽合同C.技术合同D.委托合同 解析：25.我国婚姻法关于禁止结婚的疾病是_。（分数：2.00）A.性病 B.艾滋病C.医学上认为不应当结婚的疾病D.未经治愈的麻风病解析：26.冯某借给李某 5000 元，则_。（分数：2.00）A.二人之间的借款合同为诺成性合同B.二人之间的借款合同未约定利息，法院应支持冯某支付利息的请求C.冯某起诉李某不还款，举证责任在冯某 D.
25、李某的还款义务，可以定金、留置、抵押、质押、保证等方式担保解析：27.甲、乙各牵一头牛在一独木桥相遇。甲对乙说：“让我先过，我的牛性子暴。”乙说：“不怕。”继续牵牛过桥，甲也牵牛过桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌到桥下摔死。对乙的损失_。（分数：2.00）A.甲应负全部赔偿责任B.乙负责赔偿C.双方按照各自的过错程度承担 D.双方均无过错，按平等责任处理解析：28.抵押权登记后，抵押权人在主张优先受偿权时，不能对抗_。（分数：2.00）A.普通债权人B.善意第三人C.质权人D.留置权人 解析：29.从事高度危险作业给他人造成损害的应承担民事责任，下列说法中正确的是_。（分数：2.00）A.如果
26、证明损害是受害人故意造成的，加害人不承担民事责任 B.适用推定过错原则C.如果证明损害是受害人过失造成的，加害人不承担民事责任D.即使致害人本身无过错，仍应承担适当的民事责任解析：30.既属于主物权，又属于不动产物权的是_。（分数：2.00）A.地役权B.所有权C.质权D.典权 解析：31.高某向周某借用耕牛一头，为期一年。在借用期间高某意外死亡，其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。借用期满后，周某要求小高归还耕牛及小牛，但此时小牛已因小高管理不善而死亡。在下列选项中正确的是_。（分数：2.00）A.周某有权请求小高归还其耕牛，但无权请求返还小牛 B.周某有权请求小高归还
27、其耕牛及小牛C.周某有权请求小高返还其耕牛及小牛，但应向小高支付必要费用D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失解析：32.甲于 2007 年 2 月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。在下列选项中正确的是_。（分数：2.00）A.甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权B.乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼解析：33.甲是乙运输公司的雇员，乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的
28、老家，甲便想顺路回家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。应承担丙损失的是_。（分数：2.00）A甲B乙C.甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿 D.乙承担主要责任，甲承担补充责任解析：34.甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得告发乙”。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。在下列选项中正确的为_。（分数：2.00）A.甲、乙之间的协议有效B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议C.甲、乙之间的协议无效D.乙有权要求甲返还该 5 万元赔偿费 解析：35.乙购买了甲的一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方
29、约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列选项中正确的是_。（分数：2.00）A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任B.合同无效，甲应返还所受领的价款C.合同有效，甲应继续履行合同 D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失解析：二、简答题(总题数：3，分数：30.00)36.简述买卖合同中标的物的风险转移规则。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：(1)买卖合同中的风险负担规则是指：指标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失时，应由哪一方承担其损失的法律规则。 (2)买卖合同中标的物风
30、险负担的规则主要包括以下几点： 第一，原则上由占有标的物的人承担风险，与所有权的归属没有关系。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。合同未约定交付地点或约定不明确的，标的物由卖方运输的，卖方将标的物交付第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买方负担；未约定由卖方运输的，卖方将标的物交置于交付地点，买方违反约定没有接受，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买方负担。 第二，出卖在途货物的风险负担。出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险自合同生效时起由买方负担。 第三，买受人受领迟延时
31、的风险负担。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担自约定交付之日至实际交付时的标的物毁损、灭失的风险。 第四，出卖人违约对于风险负担的影响。因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由卖方负担。37.简述国有土地使用权取得的转让方式。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：(1)概念：国有土地使用权是指全民所有制和集体所有制单位、其他组织或公民个人依照法律规定，对国家所有的土地等自然资源所享有的占有、使用和收益的权利。国有土地使用权的转让是指国有土地使用权人作为民事主体的一方，将土地使用权转移给
32、作为民事主体另一方的新的土地使用权受让人的行为。 (2)依现行法律的规定，国有土地使用权转让的方式主要包括：出售(买卖)、交换与赠与。 出售。国有土地使用权的出售是指从国家手中取得土地使用权的受让者将经过一定程度开发的土地或具有土地使用权的地上建筑物、设施出卖给第三人而由此将土地使用权转移给第三人的行为。 交换。国有土地使用权的交换是交换各自具有使用权的土地，是一种权利客体的交换。这种交换本质上是一种权利互易，应遵循市场规律和原则。 赠与。国有土地使用权的赠与是指赠与人(原受让人或再受让人)将土地使用权无偿转移给受赠人的行为。受赠人成为土地使用权新的受让人。38.简述无因管理的概念、构成要件和
33、法律效果。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：(1)概念：无因管理是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务的事实行为。因无因管理所生之债为无因管理之债。 (2)无因管理的构成要件 第一，须有为他人管理事务的行为。 第二，须有为他人管理事务的主观意思。 第三，须管理有利于他人并不得违反他人明示或可推知的意思。若管理人违反他人明示或可推知的意思进行管理，则构成侵权行为，但所管理的事务是为他人尽公益或法定抚养义务的除外。 第四，须无法律规定或者约定的义务。 (3)无因管理的法律效果 第一，被管理人的义务：偿还管理人为管理事务而支出的必要费用；清偿管理人为管理事务而承担的必要债务；赔偿管理人为
34、管理事务而遭受的损失。 第二，管理人的义务：适当管理义务；返还义务，即管理人因管理事务所获得的一切财产或者权利都应当返还给被管理人；通知义务，即管理人开始管理后，除无法通知被管理人的，应当及时通知被管理人，并遵照被管理人的指示进行管理。三、论述题(总题数：1，分数：20.00)39.论述民法的基本原则。 （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)民法基本原则是指集中体现民法的本质和特征，贯穿民事立法、民事司法和民事活动的始终，具有普遍适用效力和平衡作用的指导思想和基本准则。民法的基本原则反映着民法的根本精神，是法律所追求的价值在民法领域中的具体化，它对民事立法、司法和守法都具有指导性作用
35、。 (2)我国的民事立法确立了以下几项民法的基本原则：自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权力滥用原则等。 第一，自愿原则。自愿原则，又叫做意思自治原则、私法自治原则，是指法律确认民事主体可以自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿原则。 自愿原则的核心是合同自由原则。合同自由包括：1缔约自由，即决定是否订立合同的自由；2选择相对人的自由，即与谁缔约的自由；3内容自由，即合同当事人可以自由决定合同的内容；4合同形式自由，即除了要式合同外，当事人可以自由选择合同订立的形式；5变更或解除的自由，即当事人可以通过自由协商变更或解
36、除合同，或可自由决定是否通过行使约定的、法定的解除权来解除合同；6争议解决方式的自由，即当事人可以通过自由协商，以确定双方争议解决的具体方式是提起诉讼还是申请仲裁。 第二，平等原则。平等原则，又称为法律地位平等原则。我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。 民法平等原则有以下基本含义：1民事主体地位平等。具体体现为民事权利能力平等，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格。任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位。任何民事主体依法取得民事权益都应受同等的法律保护。2民事主体均平等地享有民事权利并平等地承担民事义务与责任。3民事主体权利受到法律平等的保护。任何民事主体的民事
37、权利受到侵害，法律都为其提供平等的救济措施。 第三，公平原则。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循公平的原则。 公平原则是进步和正义的价值观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在法律尚不健全的情况下赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律的漏洞，更好地维护社会秩序具有重要的意义。 第四，诚实信用原则。所谓诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合
38、同条款等。诚实信用原则常被称为民法中的“帝王条款”。 我国民法通则第四条规定：民事活动应该遵循诚实信用原则。一般认为，当事人在行使民事权利，履行民事义务的时候，应当尊重对方当事人的利益，不应当扩张己方权利而增加他方的负担。 诚实信用原则含义主要包括：1民事主体参加民事活动、行使民事权利，应当诚实，不作假、不欺诈，不损害他人利益和社会利益；2民事主体应恪守信用，履行义务，不履行义务造成他人损害时，应自觉承担责任；3法官及仲裁员处理民事争议时应该贯穿诚实信用原则，主要体现在以事实为依据，保护各方当事人利益，平衡当事人的各种利益。尤其在法律对案件没有直接规定时，诚实信用原则便更得以直接适用。 第五，
39、公序良俗原则。公序良俗是公正秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法中的一项重要的法律原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。我国民法通则第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 公序良俗原则是大陆法系各国和地区的民法典共同信守的原则。公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。在法制不完备的社会中，公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而有利于处理现代市场经济中发生的各种新问题，从而确保国家一般利益和社会道德秩序，协调各种利益冲突，保护弱者，维护社会正义。 第六，禁
40、止权利滥用原则。禁止权利滥用原则是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。我国宪法第五十一条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”我国民法通则第七条规定民事活动“不得损害社会公共利益”；第五十八条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效。 禁止权利滥用原则就是要求民事活动的主体在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与他人利益、社会利益的平衡。它和诚实信用原则共同构成了民事权利行使的限度，使得现代民法上的民事权利不再绝
41、对，而是负有一定的义务。禁止权利滥用原则是对民事权利的合理限制，当事人滥用民事权利的后果有两方面：其一是不发生行使权利的效果；其二是侵害到其他人的权利则会构成侵权行为，因此要承担民事责任。四、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)甲有祖传珍贵字画一幅，乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议，以 5 万元的价格出售，双方约定次日交付货物。丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以 6 万元价格购买。甲欣然应允，并立即交货付款。次日，乙要求甲交付字画，因不得而发生纠纷。问：（分数：15.00）(1).字画应归谁所有?为什么?（分数：7.50）_正确答案：()解析：归丙。因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移
42、。(2).本案应该如何处理?（分数：7.50）_正确答案：()解析：应该由甲向乙承担违约责任，乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效，乙对甲享有合同请求权，现甲无法交付合同的标的物字画，构成违约，应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于 1987 年结婚，婚后生育一女孩。王某自 1990 年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993 年 2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996 年 4 月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某
43、经公告传唤仍未到庭参加诉讼。问：（分数：15.00）(1).法院能否宣布王某为失踪人?（分数：7.50）_正确答案：()解析：民法通则第二十条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定，非经利害关系人的申请，人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告王某失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2).法院能否判决钱某与王某离婚?（分数：7.50）_正确答案：()解析：最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中提到，夫妻一方下落不明已满二年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。
