1、刑事诉讼法学自考题-41 及答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.下列关于刑事诉讼法的说法错误的是_（分数：1.00）A.刑事诉讼法是程序法B.解决刑事诉讼的程序问题C.立法根据是宪法D.刑事诉讼法的任务决定了刑事诉讼法的性质2.下列不属于其他诉讼参与人的是_（分数：1.00）A.证人B.鉴定人C.被告人D.翻译人员3.老李受贿一案应该由哪个机关立案管辖_（分数：1.00）A.公安机关B.人民检察院C.人民法院D.国家安全机关4.下列关于人民法院适用简易程序审理案件的要求，说法错误的是_（分数：1.00）A.适用简易程序的案件，
2、可以由审判员 1人独任审判B.适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人应当出庭C.法院审理适用简易程序的案件时，人民检察院可以不派员出席法庭D.适用简易程序审理案件，人民法院在受理后 20日以内审结5.鉴定人可以就什么问题作出书面意见_（分数：1.00）A.是否构成犯罪问题B.法律适用问题C.专门问题D.所有疑难重大问题6.公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的几日内，提请检察院审查批准_（分数：1.00）A.3日B.5日C.7 日D.10日7.独立行使审判权的主体应当是_（分数：1.00）A.法官B.审判长C.法院D.合议庭8.下列案件中，属于中级人民法院第一审的是_
3、（分数：1.00）A.危害国家安全的案件B.隐瞒不报境外存款案C.非法拘禁案D.侮辱诽谤案9.级别管辖是指_（分数：1.00）A.公安机关与人民法院之间的管辖权限划分B.各地区人民法院之间的管辖权限划分C.人民法院与人民检察院之问的管辖权限划分D.各级人民法院之间的管辖权限划分10.下列人员中无权申请回避的人是_（分数：1.00）A.自诉人B.被告人C.辩护人D.被害人11.县公安机关对犯罪嫌疑人甲逮捕后进行侦查，发现案情复杂，经过 2个月不能侦查终结，则经过哪级检察院批准可以延长 1个月_（分数：1.00）A.县检察院B.市检察院C.省检察院D.最高人民检察院12.人民检察院侦查某贪污案件，
4、聘请了一位会计师作鉴定人。人民法院开庭审判时，被告人认为该鉴定人与自己平时关系不睦而提出回避申请。对该鉴定人是否回避有权决定的是 _（分数：1.00）A.聘请该鉴定人的人民检察院检察长B.人民法院院长C.人民法院审判委员会D.审理该案的审判长13.犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的基本形式是_（分数：1.00）A.委托辩护B.指定辩护C.自行辩护D.律师辩护14.辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的_，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。（分数：1.00）A.证人证言B.诉讼文书C.所指控的犯罪事实的材料D.有关的一切案卷材料15.某案有下列证据，这些证据中既是辩护证
5、据，又是传来证据的是_（分数：1.00）A.被害人指认被告人就是作案凶手B.证人李某听其女朋友说过，案发时，被告人正同其女朋友一块在超市为单位买东西C.根据户口本上的记录，被告人只有 17岁D.被告人有关自己没有作案时间的辩解16.关于证人的说法，错误的是_（分数：1.00）A.凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。B.生理上有缺陷，不能辨别是非的人不能作为证人C.公、检、法机关应当保证证人及其近亲属的安全D.证人可以旁听案件的审理17.通过非法手段的取得的下列证据中，可以作为定案根据的是_（分数：1.00）A.杀人凶器B.被告人供述C.证人证言D.被害人陈述18.犯罪事实清楚，证据确实、充分
6、，是属于我国刑事诉讼的_（分数：1.00）A.证明标准B.证明要求C.证明责任D.证明对象19.下列人员中，无权提出申诉的是_（分数：1.00）A.当事人B.法定代理人C.近亲属D.辩护人20.拘役由下列哪个机关执行_（分数：1.00）A.公安机关B.人民检察院C.人民法院D.监狱二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.人民法院独立行使审判权，不受_干涉。（分数：2.00）A.立法机关B.行政机关C.社会团体D.个人E.以上都是22.公安机关在刑事诉讼中的职权包括_（分数：2.00）A.侦查权B.执行拘留权C.决定逮捕权D.发布通缉令E.执行部分生效裁判权23.下列关于按照第二审程
7、序提出的上诉、抗诉的说法，正确的有_（分数：2.00）A.被告人、自诉人和他们的法定代理人有权在法定期间内提起上诉B.最高人民检察院可以提出抗诉C.上诉可以通过原审人民法院提出，可以直接向第二审人民法院提出D.上诉可以采取口头形式或书面形式E.抗诉只能采取书面形式24.对有下列哪些情形之一的人，任何公民都可以立即将其扭送到司法机关处理_（分数：2.00）A.正在实施犯罪的B.企图自杀的C.越狱逃跑的D.通缉在案的E.企图离家出走的25.下列选项中，哪些属于立案的材料来源_（分数：2.00）A.被害人的报案B.有关单位和个人的举报C.有关单位和个人的控告D.犯罪人的自首E.生效判决三、名词解释题
8、(总题数：5，分数：15.00)26.监视居住 （分数：3.00）_27.两审终审制 （分数：3.00）_28.书证 （分数：3.00）_29.侦查实验 （分数：3.00）_30.中止审理 （分数：3.00）_四、判断题(总题数：5，分数：10.00)31.我国刑事诉讼形式的历史类型从表面特征来看属于纠问式。 （分数：2.00）A.正确B.错误32.取保候审和监视居住都由公安机关执行。 （分数：2.00）A.正确B.错误33.执行死刑的命令由最高人民法院院长签发。 （分数：2.00）A.正确B.错误34.办理未成年人案件还要实行保密和分别看管的原则。 （分数：2.00）A.正确B.错误35.人
9、民法院有权决定拘留。 （分数：2.00）A.正确B.错误五、简答题(总题数：3，分数：18.00)36.简述辩护人的权利。 （分数：6.00）_37.简述侦查阶段询问证人应当遵守的规定。 （分数：6.00）_38.简述未经法院判决不得确定任何人有罪的原则的含义和要求。 （分数：6.00）_六、论述题(总题数：1，分数：12.00)39.试述审判监督程序与第二审程序的区别。 （分数：12.00）_七、案例分析题(总题数：1，分数：15.00)40.被告人李某，1995 年 5月 23日出生。2010 年 6月 12日，李某与人打架斗殴致人重伤。该案经公安机关侦查终结后移送至县人民检察院，县人民检
10、察院审查起诉后向县人民法院提起公诉。2011 年 2月 1日，人民法院开庭审理了此案，以故意伤害罪判处李某 10年有期徒刑。李某不服提出上诉，人民检察院未提出抗诉。二审法院审理后认为原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，以故意伤害罪判处李某11年有期徒刑。判决生效后，李某被送到监狱执行刑罚。 问题 请指出本案在程序上存在的问题，并说明理由。 （分数：15.00）_刑事诉讼法学自考题-41 答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.下列关于刑事诉讼法的说法错误的是_（分数：1.00）A.刑事诉讼法是程序法B.解决刑事诉讼的程序问
11、题C.立法根据是宪法D.刑事诉讼法的任务决定了刑事诉讼法的性质 解析：考点 本题主要考查的知识点是刑事诉讼法。 刑事诉讼法属于程序法，解决的是程序问题，其立法根据和立法渊源是宪法，ABC 正确，刑事诉讼法的性质和国家的性质决定了刑事诉讼法的任务，D 说法错误。2.下列不属于其他诉讼参与人的是_（分数：1.00）A.证人B.鉴定人C.被告人 D.翻译人员解析：考点 本题主要考查的知识点是其他诉讼参与人。 诉讼参与人分为当事人和其他诉讼参与人。被告人属于当事人。3.老李受贿一案应该由哪个机关立案管辖_（分数：1.00）A.公安机关B.人民检察院 C.人民法院D.国家安全机关解析：考点 本题主要考查
12、的知识点是人民检察院立案侦查的案件。 贪污贿赂犯罪是典型的由人民检察院立案侦查的案件，所以老李受贿案应该由人民检察院立案管辖。4.下列关于人民法院适用简易程序审理案件的要求，说法错误的是_（分数：1.00）A.适用简易程序的案件，可以由审判员 1人独任审判B.适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人应当出庭 C.法院审理适用简易程序的案件时，人民检察院可以不派员出席法庭D.适用简易程序审理案件，人民法院在受理后 20日以内审结解析：考点 本题主要考查的知识点是简易程序。 根据刑事诉讼法的规定，人民法院对于适用简易程序的案件，可以由审判员 1人独任审判。适用简易程序审理的案件，被告人委
13、托辩护人的，辩护人可以不出庭。适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后 20日以内审结。所以，ACD 都正确，B 说法错误。5.鉴定人可以就什么问题作出书面意见_（分数：1.00）A.是否构成犯罪问题B.法律适用问题C.专门问题 D.所有疑难重大问题解析：考点 本题主要考查的知识点是鉴定人鉴定的内容。 鉴定人是受司法机关聘请或指定后，凭借自己的知识和技能，对案件事实的某个专门性问题提出书面鉴定意见的诉讼参与人。答案 C。6.公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的几日内，提请检察院审查批准_（分数：1.00）A.3日 B.5
14、日C.7 日D.10日解析：考点 本题主要考查的知识点是公安机关对已被拘留的人提请批准逮捕的时间。 根据刑事诉讼法第 69条的规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的 3日内，提请人民检察院审查批准。7.独立行使审判权的主体应当是_（分数：1.00）A.法官B.审判长C.法院 D.合议庭解析：8.下列案件中，属于中级人民法院第一审的是_（分数：1.00）A.危害国家安全的案件 B.隐瞒不报境外存款案C.非法拘禁案D.侮辱诽谤案解析：考点 本题主要考查的知识点是中级人民法院审判管辖的案件。 反革命案件、危害国家安全的案件，可能判处无期徒刑或死刑的普通刑事案件及外国人犯罪的刑事案
15、件，都由中级人民法院管辖。9.级别管辖是指_（分数：1.00）A.公安机关与人民法院之间的管辖权限划分B.各地区人民法院之间的管辖权限划分C.人民法院与人民检察院之问的管辖权限划分D.各级人民法院之间的管辖权限划分 解析：10.下列人员中无权申请回避的人是_（分数：1.00）A.自诉人B.被告人C.辩护人 D.被害人解析：考点 本题主要考查的知识点是有权申请回避的主体。 只有当事人及其法定代理人有权申请回避，辩护人不属于此范围。11.县公安机关对犯罪嫌疑人甲逮捕后进行侦查，发现案情复杂，经过 2个月不能侦查终结，则经过哪级检察院批准可以延长 1个月_（分数：1.00）A.县检察院B.市检察院
16、C.省检察院D.最高人民检察院解析：考点 本题主要考查的知识点是侦查羁押期限的延长。 根据刑事诉讼法第 124条的规定，案情复杂，期限届满不能侦查终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长 1个月。本题是县公安机关侦查，所以应该经市级检察院批准。12.人民检察院侦查某贪污案件，聘请了一位会计师作鉴定人。人民法院开庭审判时，被告人认为该鉴定人与自己平时关系不睦而提出回避申请。对该鉴定人是否回避有权决定的是 _（分数：1.00）A.聘请该鉴定人的人民检察院检察长 B.人民法院院长C.人民法院审判委员会D.审理该案的审判长解析：考点 本题主要考查的知识点是决定鉴定人回避的主体。 决定鉴定人回避的主体
17、是聘请他的机关负责人。所以，本题鉴定人的回避应该由聘请他的人民检察院的检察长决定。13.犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的基本形式是_（分数：1.00）A.委托辩护B.指定辩护C.自行辩护 D.律师辩护解析：考点 本题主要考查的知识点是行使辩护权的基本形式。 辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利，没有辩护权，犯罪嫌疑人、被告人的其他诉讼权利，就会失去存在的价值。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的权利，也是诉讼民主化的重要体现。答案为C。14.辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的_，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。（分数：1.00）A.证人证言B.诉讼文书
18、C.所指控的犯罪事实的材料D.有关的一切案卷材料解析：考点 本题主要考查的知识点是辩护律师的权利。 根据刑事诉讼法第 36条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。答案为 B。15.某案有下列证据，这些证据中既是辩护证据，又是传来证据的是_（分数：1.00）A.被害人指认被告人就是作案凶手B.证人李某听其女朋友说过，案发时，被告人正同其女朋友一块在超市为单位买东西 C.根据户口本上的记录，被告人只有 17岁D.被告人有关自己没有作案时间的辩解解析：考点 本题主要考查的知识点是证据的审查判断。 ACD
19、都属于原始证据，其中，A 不利于被告人，属于控诉证据。CD 有利于被告人，属于辩护证据。B 既是辩护证据又是传来证据，符合题意。16.关于证人的说法，错误的是_（分数：1.00）A.凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。B.生理上有缺陷，不能辨别是非的人不能作为证人C.公、检、法机关应当保证证人及其近亲属的安全D.证人可以旁听案件的审理 解析：17.通过非法手段的取得的下列证据中，可以作为定案根据的是_（分数：1.00）A.杀人凶器 B.被告人供述C.证人证言D.被害人陈述解析：考点 本题主要考查的知识点是非法证据排除规则。 通过非法手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根
20、据。实物证据不在此限，选A。18.犯罪事实清楚，证据确实、充分，是属于我国刑事诉讼的_（分数：1.00）A.证明标准B.证明要求 C.证明责任D.证明对象解析：考点 本题主要考查的知识点是证明要求。 根据刑事诉讼法的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，是认定和确认犯罪嫌疑人、被告人有罪时应达到的证明要求，也是刑事诉讼中最严格、层次最高的证明要求。19.下列人员中，无权提出申诉的是_（分数：1.00）A.当事人B.法定代理人C.近亲属D.辩护人 解析：考点 本题主要考查的知识点是无权提出申诉的主体。 根据刑事诉讼法第 203条的规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的裁判，可以向
21、人民法院或人民检察院提出申诉。20.拘役由下列哪个机关执行_（分数：1.00）A.公安机关 B.人民检察院C.人民法院D.监狱解析：考点 本题主要考查的知识点是拘役的执行机关。 刑事强制措施都由公安机关执行。二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.人民法院独立行使审判权，不受_干涉。（分数：2.00）A.立法机关B.行政机关 C.社会团体 D.个人 E.以上都是解析：考点 本题主要考查的知识点是人民法院独立行使审判权。 人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。22.公安机关在刑事诉讼中的职权包括_（分数：2.00）A.侦查权 B.执行拘留权 C.决定逮捕权D.发
22、布通缉令 E.执行部分生效裁判权 解析：考点 本题主要考查的知识点是公安机关在刑事诉讼中的职权。 公安机关只能执行逮捕不能决定逮捕，C 错误。侦查权由公安机关行使，A 正确。公安机关可以决定和执行拘留，B 正确。公安机关可以在本辖区内发布通缉令，D 正确。管制、拘役都由公安机关执行，所以公安机关可以执行部分生效裁判，E 正确。23.下列关于按照第二审程序提出的上诉、抗诉的说法，正确的有_（分数：2.00）A.被告人、自诉人和他们的法定代理人有权在法定期间内提起上诉 B.最高人民检察院可以提出抗诉C.上诉可以通过原审人民法院提出，可以直接向第二审人民法院提出 D.上诉可以采取口头形式或书面形式
23、E.抗诉只能采取书面形式 解析：考点 本题主要考查的知识点是按照第二审程序提出的上诉和抗诉。 最高人民法院的判决一经作出，立即生效，因此，最高人民检察院只能按照审判监督程序提出抗诉，而没有权利按照第二审程序提出抗诉。24.对有下列哪些情形之一的人，任何公民都可以立即将其扭送到司法机关处理_（分数：2.00）A.正在实施犯罪的 B.企图自杀的C.越狱逃跑的 D.通缉在案的 E.企图离家出走的解析：考点 本题主要考查的知识点是扭送的情形。 刑事诉讼法第 63条规定，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：(1)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(2)通缉
24、在案的；(3)越狱逃跑的；(4)正在被追捕的。答案为 ACD。25.下列选项中，哪些属于立案的材料来源_（分数：2.00）A.被害人的报案 B.有关单位和个人的举报 C.有关单位和个人的控告 D.犯罪人的自首 E.生效判决解析：考点 本题主要考查的知识点是立案的材料来源。 立案的材料来源主要有：(1)公安机关或者人民检察院发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人；(2)有关单位和个人的报案或者举报；(3)被害人的报案或控告；(4)犯罪人的自首。答案为 ABCD三、名词解释题(总题数：5，分数：15.00)26.监视居住 （分数：3.00）_正确答案：()解析：监视居住：是指公安机关、人民检察院和人民法院责
25、令犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中，未经批准不得离开住处或指定的居所，并对其行动加以监视的一种方法。27.两审终审制 （分数：3.00）_正确答案：()解析：两审终审制：就是一个案件最多经过两级法院的审判即告终结的制度。28.书证 （分数：3.00）_正确答案：()解析：书证：是以其记载或表达的思想内容证明案件真实情况的文字材料和其他载体。29.侦查实验 （分数：3.00）_正确答案：()解析：侦查实验：是为了确定案件中的某一特定行为或事件在某种条件下能否发生，而按当时的情况和条件，人为地重新呈现的侦查活动。30.中止审理 （分数：3.00）_正确答案：()解析：中止审理：是人民法院在审判过程中
26、，因出现使案件在较长时间内无法继续审理的情形，而决定中止审理。四、判断题(总题数：5，分数：10.00)31.我国刑事诉讼形式的历史类型从表面特征来看属于纠问式。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：考点 本题主要考查的知识点是我国的刑事诉讼特征。我国刑事诉讼形式的历史类型从表面特征来看属于混合式。32.取保候审和监视居住都由公安机关执行。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：33.执行死刑的命令由最高人民法院院长签发。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：34.办理未成年人案件还要实行保密和分别看管的原则。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：35.人民法院有权决定拘
27、留。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：考点 本题主要考查的知识点是有权决定拘留的机关。 人民法院无权决定拘留。公安机关和检察院都有权决定拘留，但拘留都由公安机关执行。五、简答题(总题数：3，分数：18.00)36.简述辩护人的权利。 （分数：6.00）_正确答案：()解析：(1)有权根据自己对事实的认定和对法律的理解，独立进行辩护。 (2)辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料。 (3)辩护律师有权同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经许可后也可以与之会见和通信。(4)辩护律师在执行任务时，经证人或者其他有关单位和个人同
28、意后，可以向其调查取证；经人民检察院或者人民法院的许可且经被害人或者其亲属、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 (5)在法庭审理过程中，有权依法向证人等有关诉讼参与人发问，有权申请调取新证据，参加法庭辩论等。(6)在审判阶段，辩护律师可以查阅、摘抄、复制“本案所指控的犯罪事实的材料”，其他辩护人经许可也有上述权利。 (7)经被告人同意，有提出上诉的权利。 (8)有要求司法机关依法解除强制措施的权利。 (9)有拒绝辩护的权利。37.简述侦查阶段询问证人应当遵守的规定。 （分数：6.00）_正确答案：()解析：(1)询问证人只能由侦查人员进行。 (2)到证人所在单位或住所询问
29、证人，必须出示公安机关或人民检察院的证明文件。 (3)一案有多个证人的，应当分别进行询问。 (4)询问证人之前，应当首先问明证人的身份，并告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证的法律责任。 (5)询问证人应当制作笔录，由证人阅读或向他宣读后签名，询问的侦查人员也应当名。38.简述未经法院判决不得确定任何人有罪的原则的含义和要求。 （分数：6.00）_正确答案：()解析：(1)只有法院有确定某人有罪或犯有某种罪行的权力。 (2)在人民法院的发生法律效力的判决宣告以前，不能在法律上确定任何人有罪，或者说，不能在法律上将任何人作为有罪的人或罪犯对待。 (3)人民法院的一切判决都必须是依法作出的。六
30、、论述题(总题数：1，分数：12.00)39.试述审判监督程序与第二审程序的区别。 （分数：12.00）_正确答案：()解析：根据刑事诉讼法的规定，两者有以下区别： (1)审理的对象不同。第二审程序审理的是已由第一审法院作出判决、裁定但还未发生法律效力的案件；审判监督程序审理的则是判决、裁定已经发生法律效力的案件，包括原来的第一审案件和第二审案件，以及判决、裁定正在执行中的案件和已执行完毕的案件。 (2)有权提起的主体不同。第二审程序可以由行使上诉权的当事人(被害人除外)等提出上诉而开始，也可以因原审人民法院的同级人民检察院提出抗诉而开始；有权提起审判监督程序的主体有各级人民法院院长(提交审判
31、委员会决定)，最高人民法院和其他上级人民法院，最高人民检察院和其他上级人民检察院。 (3)提起的条件不同。当事人(被害人除外)等提出上诉，无论基于何种理由，原审人民法院的上一级人民法院都应当受理，并按照第二审程序对上诉案件进行审判。按照二审提出的抗诉则是人民检察院认为第一审裁判确有错误时提出；提起审判监督程序，必须有充分的根据和理由认定生效裁判确有错误。 (4)提起上诉与提起审判监督程序有无法定期限限制的不同。提出上诉和抗诉，有期限的限制，如果无正当理由逾期上诉、抗诉，则不予受理；提起审判监督程序，并未期限，只要发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，都可以提起。但如果纠正错误是要追究犯罪分
32、子的刑事责任，就应受刑法的追诉时效限制。(5)审理法院的级别不同。按照第二审程序审判案件的法院，是第一审法院的上一级人民法院；按照审判监督程序审判案件的法院，可以是原审人民法院，也可以是提审的任何上级人民法院和经上级人民法院指令再审的任何下级人民法院。 (6)审判案件期限的不同。第二审人民法院审判上诉，抗诉案件，除有法定特殊情形可以延长的以外，一般应当在 1个月以内审结，至迟不得超过 1个半月；按照审判监督程序重新审判案件，人民法院应当在作出提审、再审决定之日起 3个月以内审结，需要延长期限的，不得超过 6个月。 (7)有无加刑限制不同。按照第二审程序审理上诉、抗诉案件，对被告人一方提出上诉的
33、，改判时依法不得加重被告人的刑罚；按照审判监督程序重新审判案件，改判时则可以对被告人判处较原判更重的刑罚。七、案例分析题(总题数：1，分数：15.00)40.被告人李某，1995 年 5月 23日出生。2010 年 6月 12日，李某与人打架斗殴致人重伤。该案经公安机关侦查终结后移送至县人民检察院，县人民检察院审查起诉后向县人民法院提起公诉。2011 年 2月 1日，人民法院开庭审理了此案，以故意伤害罪判处李某 10年有期徒刑。李某不服提出上诉，人民检察院未提出抗诉。二审法院审理后认为原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，以故意伤害罪判处李某11年有期徒刑。判决生效后，李某被送到监狱执行
34、刑罚。 问题 请指出本案在程序上存在的问题，并说明理由。 （分数：15.00）_正确答案：()解析：(1)法院开庭审理此案错误。14 周岁以上不满 16周岁的未成年人犯罪案件，一律不公开审理。本案中，被告人生于 1995年 5月 23日，2011 年 2月 1日开庭审理时，李某不满 16周岁，不能开庭审理。 (2)二审法院直接改判错误。刑事诉讼法第 191条规定，违反了公开审判的规定的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。本案一审法院违反了公开审判的规定，第二审人民法院直接改判的做法是错误的。 (3)二审法院加重被告人刑罚的做法是错误的。刑事诉讼法第 190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。本案中，只有被告人李某上诉，二审法院应当遵循上诉不加刑原则，但二审法院判处李某 11年有期徒刑，加重了被告人刑罚，是不合法的。 (4)由监狱执行刑罚是错误的。刑事诉讼法第 213条第 3款规定，对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。本案被告人属于未成年人，应当在未成年犯管教所执行刑罚。
