[考研类试卷]国际私法(保护知识产权的统一实体法、物权的法律冲突法、国际商事仲裁的概念和特点、国际民事诉讼法概述)模拟试卷1及答案与解析.doc
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1、国际私法(保护知识产权的统一实体法、物权的法律冲突法、国际商事仲裁的概念和特点、国际民事诉讼法概述)模拟试卷 1 及答案与解析1 请将以下国际法专业文献中的段落翻译为中文。Characterization is a twostep process in property casesFirst the court must decide whetheror not the case presents a property problemThen it must determine whether interest involred is a“movable”or an“immovable”The
2、 basic test for distinguishing“movable”and“immovable”iswho closely the particular interest is concerned with land2 请将以下国际法专业文献中的术语与段落翻译为中文。As a general ruleSwiss law applies the socalled lex situs principle in determining choiceoflaw in cases where the ownership of tangiblemovable propertys disputed
3、Under the lex situs rule,a forum court must apply the substantive law of the place where the tangible,movable property was physically located at the time of its sale3 个甲国商人指示他在乙国的代理商采办某种货物,该代理商便按照甲国商人的指示买到货物,并把货物提交给那个甲国商人租的船舶。在该船舶离开乙国港口之前,甲国商人破产。于是,乙国代理商扣留了货物。按照甲国法,货物的所有权已转移给甲国商人,该代理商无权扣留货物;但按照乙国法,该
4、代理商仍是货物的所有者,有权扣留货物。请问:本案应适用何国法律?为什么?3 1998 年 3 月 4 日我国著名桥梁专家王利文在参与巴黎城建集团的凯莱大立交桥建造时设计出一套新的立交桥专用构造模型,并于 3 月 6 日向法国有关机构提出了专利申请,获得了证书。1998 年 7 月 9 日王利文回到祖国,又向中国有关机关提出专利申请。问:4 根据巴黎公约王利文在中国提出专利申请的日期为什么时间?5 假设 7 月 9 日在王向中国有关机构申请专利时发现早在 1998 年 6 月 10 日中国另一位专家已就同样的构造提出了申请。此时谁能取得专利权?6 假设王在 1999 年 4 月 5 日向中国有关
5、机关提出专利申请,其申请日为什么时间?7 论国际私法理论中关于“财产权利” 的冲突规则(冲突法方向 )。8 论国际私法中“ 权利财产 ”的法律适用问题。9 论国际物权关系的法律适用。10 试论物之所在地法原则适用的例外。11 试论外国国家的国际民事诉讼地位。12 巴黎公约13 优先权制度14 强制许可制度15 伯尔尼公约16 自动保护原则17 领事代理18 诉讼费用担保19 司法豁免权20 仲裁21 国际商事仲裁22 从物之所在地法原则的发展历程看该原则统一适用于解决物权法律冲突的必要性。23 简述物之所在地法规则的适用范围及其例外。24 什么是物之所在地法?其适用范围如何?25 简述物之所在
6、地的适用范围。26 简述保护工业产权巴黎公约的主要内容。27 判断:专有技术受专利法保护。28 商标注册条约和马德里协定有哪些主要差异?29 判断:我国已加入的国际商标注册马德里协定规定商标保护期限为 20 年 o30 应如何理解国际商事仲裁中“国际” 的含义。31 应如何理解国际商事仲裁中“商事” 的含义。32 判断:根据我国现行法律规定。只有我国的涉外仲裁机构才能受理涉外的仲裁案件。国际私法(保护知识产权的统一实体法、物权的法律冲突法、国际商事仲裁的概念和特点、国际民事诉讼法概述)模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 财产案件的识别通常有两个步骤:首先,法庭必须认定该案是否是关于财产问
7、题的案件;然后,法庭必须认定所牵涉的财产是“动产” 或者“不动产”。区分“动产”和“不动产”的最基本的原则是该财产的特定利益是否与土地密切相关。【知识模块】 物权的法律冲突法2 【正确答案】 作为一项一般规则,瑞士法律在认定所争议的有形动产的所有权所选择适用的法律时遵循了所谓的“物之所在地法“规则。根据“物之所在地法” 规则,法庭必须适用买卖有形动产时该动产物理上所在地的实体法作为准据法。【知识模块】 物权的法律冲突法3 【正确答案】 本案应适用乙国法。物之所在地法原则是目前世界各国普遍接受的解决物权冲突的冲突规范,其适用规范范围包括动产不动产的区分、物权的客体范围、物权的种类和内容以及物权的
8、取得、转移、变更和消灭的方式及条件。根据该原则,物权的取得应依据物之所在地法确定,而有体动产的“物之所在地” 以其物理所在地为准。本案中,“物之所在地” 为货物的物理所在地,即乙国,因此应适用乙国法。【知识模块】 物权的法律冲突法【知识模块】 保护知识产权的统一实体法4 【正确答案】 王在中国提出专利申请的日期为 1998 年 3 月 6 日。因为法国和我国均为巴黎公约成员国,而根据公约的规定,王享有专利申请的优先权。【知识模块】 保护知识产权的统一实体法5 【正确答案】 王能够取得专利的申请权。根据我国专利法,我国采用的是申请日为准的制度,王的申请日应为 1998 年 3 月 6 日,比另外
9、一位专家早。【知识模块】 保护知识产权的统一实体法6 【正确答案】 此时王的申请日为 1999 年 4 月 5 日。根据巴黎公约和我国专利法,发明和实用新型优先权为 12 个月,外观设计的优先权为 6 个月,而此时王已丧失了优先权。【知识模块】 保护知识产权的统一实体法7 【正确答案】 在国际私法理论中财产权利主要包括物权、权利财产、信托、知识产权等几个方面。(1)关于物权的冲突规则 在解决涉外物权的法律冲突时,广泛适用的原则是物之所在地原则。物之所在地法原则是对物权法律冲突依标的物所在地法解决的概括表述,它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。这一冲突规则目前已成为世界各国解决物权冲突最
10、普遍接受的原则。从世界各国的立法和实践来看,这一项原则主要用于解决以下有关物权的法律冲突:以物之所在地法决定物权客体的范围;以物之所在地法决定动产与不动产的识别;以物之所在地法决定物权的内容和种类;以物之所在地法决定物权的取得与变动;以物之所在地法决定物权的保护方法。 虽然物之所在地法原则在解决物权法律冲突方面有广泛的适用,但由于某些有体物具有特殊性或者处于某种特殊状态之中,若通用物之所在地法或是不可能,或是不合理。所以,世界各国通常将一些特殊情况作为物之所在地法原则的例外,令其适用其他的冲突原则。这些特殊情况包括:关于运输途中货物的物权变动;关于船舶和飞行器的物权变动;关于外国法人主体终止时
11、的财产清算;关于国家豁免财产的所有权。对于这些特殊情况,各国常常又采用了不同的冲突规则。(2)关于权利财产的冲突规则 权利财产(chose in action)在英美法中又称为“ 无体财产”,它是指可以作为所有权客体,并且可以被自由转让和支配的权利和利益的集合,通常包括可流通股票上权利、信托证券上权利、债券上权利、流通票据权利、可流通提单上权利、可流通专有权利等。 按照目前国际私法的实践与理论,关于涉外权利财产的争议均不适用物之所在地法,与其相关的冲突规则在英美法中较为发达,包括以下主要内容:对于股票权利或记名股权性证券的权利争议,多数国家的法律均认为应适用公司的属人法,按照不同国家的法律,既
12、可以是公司设立登记地法,也可以是公司主要营业地法。而对于此类证券转让的争议,英国和美国的法律均认为应适用证券的登记地(即登记机构所在地)法。对于债券和可转让债权财产的财产权争议,英国、美国和法国的法律认为应适用该债权“ 可以正当地获得清偿 ”的处所地法, “通常这就是债务人的居所地法”。这实际上与债权的冲突原则已无本质差别。而关于此类权利财产转让争议的冲突规则却比较复杂,美国的冲突法主张对其适用行为地法,英国学者则认为应当从债的准据法、行为地法和所谓“证券所在地法” 中作出选择,美国法院的判例实际上也支持了证券所在地法原则。对于涉外票据财产权的国际私法争议主要集中在票据上权利的法律冲突和票据转
13、让的法律冲突两个方面。根据日内瓦关于解决汇票和本票的法律冲突的公约和相关规范的规定,票据上请求兑付权的争议适用付款地法,票据追索权的争议适用其责任签字人行为地法;而对于涉外票据的转让争议则适用每一背书签名地国家的法律,但各个背书均具有独立的效力。此外,日内瓦公约还对票据行为能力、票据行为方式、票据义务的履行等方面的冲突提供了可以借鉴的规则。从实践来看,许多国家对于票据上权利和票据转让的冲突规则较之日内瓦公约的规定要更为复杂。(3)关于信托财产权的冲突规则 信托,是指委托人将其财产附有信托意图交付于受托人(Trustee)所有,并使信托受益人依法享有信托财产上利益或受益请求权的制度。信托法是英美
14、法中特有的制度,是其财产法的重要组成部分,在大陆法中并没有与其完全对应的制度。本世纪以来,日本、韩国等大陆法国家以法典法方式移植概括了英、美信托法的某些基本规则,创信托法成文化之先河。 1984 年,第十五届海牙国际私法会议制定了关于信托的法律适用及其承认的公约。这一公约仅适用于当事人以信托证书设定的意定信托,但也允许成员国将其扩展适用于法定信托和指定信托。该海牙公约确定了关于信托法律适用的以下基本规则:该公约不仅适用于英美法中的信托制度,而且也适用于大陆法国家中存在的类似于英美法系信托的法律制度。关于信托的法律冲突适用意思自治原则,依据当事人的选择确定信托的准据法,但如果当事人选择国家的法律
15、中不存在信托制度,则其选择无效。如果当事人没有选择信托的准据法,或者其选择无效时,则应当选择与该信托有最密切联系国家的法律,通常包括信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所、信托意图及该意图的实现地等。对于信托的法律适用可以适用分割制原则,同一信托关系中的不同事项,特别是法律管制事项可以受不同国家法律的支配。在信托的法律适用中,如果与信托有最密切联系的国家没有信托法制度,可以对该信托法律关系不予以承认。(4)关于知识产权的冲突规则 知识产权,又称无形财产权、智慧财产权,是指个人或集体对其从事科学、技术、文学艺术等智力活动而创造的智力成果依法所享有的权利。知识产权是目前倍受人们关注的新领域
16、,特别是在提倡知识经济的现代社会,随着信息浪潮的迅猛发展,人们对于知识产权的社会功能的认识与日俱增。在法律学科中,它作为一种特殊的财产权,与有形财产权不同,具有独占性、时间性和地域性等特点。涉外专利权的法律适用,主要有以下几种主张:a专利权的成立、内容和效力,适用专利申请地法。专利权具有明显的地域性。被授予的专利权,只能在授予国境内有效。因此,一项发明创造是否符合法定申请条件,是否能被授予专利以及专利权的内容和效力如何,只能依专利申请地法律来确定。b专利权的保护,适用专利权原始授予国法。这条冲突规范使用得最为普遍。c专利权的保护,适用专利证书发出国或专利申请地国法。但是,有的国家提出了专利权原
17、始国法与申请地法兼用的双边冲突规范。d专利权的创立、内容和消灭,适用实施权利行为或侵权行为发生地法,一项在原始国产生的专利权能否在某外国真正得到保护,应取决于专利权实施地法或侵权行为地法,而不是其他准据法。e对于涉外专利权的法律冲突,因根据其特点,分别适用不同的准据法。涉外商标权的法律适用。目前对有关商标权的法律适用主要有以下几个方面:a商标权的成立、内容及效力,适用商标注册地法。由于商标权具有严格的地域性,在一国或地区内核准的商标,只能在该国或地区内才有效力。因此,有关商标权的得失、内容、范围和效力等的法律适用,均应依注册地法,亦即权利成立地法。b商标权的成立、内容和效力,适用商标权使用地法
18、。商标权的地域性也要求有关商标权的生效要件、范围、效力及存续期间等的法律适用,依商标权使用地法。c商标权的保护,适用商标注册证发出国或商标申请地法。d商标权的创立、内容的消灭,适用实施权利行为或侵权行为地法。e商标权法律适用的“ 分割论”,对于商标权的法律适用,根据其具有的特点,分别适用不同的准据法。涉外著作权的法律适用。著作权保护具有严格的地域性,各国著作权法属于国内法,只在本国境内生效,跨国保护著作权就可能产生法律冲突现象,从而涉及到法律适用问题。目前,关于著作权法律适用主要有以下几种主张:a著作权的成立、内容和范围、适用最初发表地法。作者的文学、艺术和科学作品通过正式发表,即享有著作人格
19、权,并在社会上产生经济价值和文化价值,因此,发表地对该著作权的联系最为重要。对于同时在数国发表的作品,发表日期不同者,以最先发表日为准;如为同期发表,从顾全大众利益和作者利益的角度出发,依据作品的重要性来决定其主要发表地。b未发表作品的著作权,适用作者的属人法。对于未发表作品的著作权保护的内容、范围等问题,因其缺乏最初发表地的因素,则应以作者的属人法,包括本国法、住所地法或惯常居住地法为其经常创作及完成创作之场所。作品是创作者人格的直接表露,与作者有密不可分的关系,对于未发表作品的著作权的保护适用作者的属人法为宜。c著作权的创立、内容和消灭,适用实施权利行为或侵权行为地法。著作权是无形财产权的
20、一种,这种权利的保护在权利实施地或侵权行为地最能体现其有效性。d著作权的保护,适用被请求保护国法。e有的国家主张从著作权合同的角度来确定解决法律冲突的原则。f著作权法律通用的“分割论” 。涉外著作权的法律适用应根据著作权的特点来分别适用不同的准据法。【知识模块】 物权的法律冲突法8 【正确答案】 在国际私法理论中财产权利主要包括物权、权利财产、信托、知识产权等几个方面。(1)关于物权的冲突规则 在解决涉外物权的法律冲突时,广泛适用的原则是物之所在地原则。物之所在地法原则是对物权法律冲突依标的物所在地法解决的概括表述,它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。这一冲突规则目前已成为世界各国解决
21、物权冲突最普遍接受的原则。从世界各国的立法和实践来看,这一项原则主要用于解决以下有关物权的法律冲突:以物之所在地法决定物权客体的范围;以物之所在地法决定动产与不动产的识别;以物之所在地法决定物权的内容和种类;以物之所在地法决定物权的取得与变动;以物之所在地法决定物权的保护方法。 虽然物之所在地法原则在解决物权法律冲突方面有广泛的适用,但由于某些有体物具有特殊性或者处于某种特殊状态之中,若通用物之所在地法或是不可能,或是不合理。所以,世界各国通常将一些特殊情况作为物之所在地法原则的例外,令其适用其他的冲突原则。这些特殊情况包括:关于运输途中货物的物权变动;关于船舶和飞行器的物权变动;关于外国法人
22、主体终止时的财产清算;关于国家豁免财产的所有权。对于这些特殊情况,各国常常又采用了不同的冲突规则。(2)关于权利财产的冲突规则 权利财产(chose in action)在英美法中又称为“ 无体财产”,它是指可以作为所有权客体,并且可以被自由转让和支配的权利和利益的集合,通常包括可流通股票上权利、信托证券上权利、债券上权利、流通票据权利、可流通提单上权利、可流通专有权利等。 按照目前国际私法的实践与理论,关于涉外权利财产的争议均不适用物之所在地法,与其相关的冲突规则在英美法中较为发达,包括以下主要内容:对于股票权利或记名股权性证券的权利争议,多数国家的法律均认为应适用公司的属人法,按照不同国家
23、的法律,既可以是公司设立登记地法,也可以是公司主要营业地法。而对于此类证券转让的争议,英国和美国的法律均认为应适用证券的登记地(即登记机构所在地)法。对于债券和可转让债权财产的财产权争议,英国、美国和法国的法律认为应适用该债权“ 可以正当地获得清偿 ”的处所地法, “通常这就是债务人的居所地法”。这实际上与债权的冲突原则已无本质差别。而关于此类权利财产转让争议的冲突规则却比较复杂,美国的冲突法主张对其适用行为地法,英国学者则认为应当从债的准据法、行为地法和所谓“证券所在地法” 中作出选择,美国法院的判例实际上也支持了证券所在地法原则。对于涉外票据财产权的国际私法争议主要集中在票据上权利的法律冲
24、突和票据转让的法律冲突两个方面。根据日内瓦关于解决汇票和本票的法律冲突的公约和相关规范的规定,票据上请求兑付权的争议适用付款地法,票据追索权的争议适用其责任签字人行为地法;而对于涉外票据的转让争议则适用每一背书签名地国家的法律,但各个背书均具有独立的效力。此外,日内瓦公约还对票据行为能力、票据行为方式、票据义务的履行等方面的冲突提供了可以借鉴的规则。从实践来看,许多国家对于票据上权利和票据转让的冲突规则较之日内瓦公约的规定要更为复杂。(3)关于信托财产权的冲突规则 信托,是指委托人将其财产附有信托意图交付于受托人(Trustee)所有,并使信托受益人依法享有信托财产上利益或受益请求权的制度。信
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