1、国际私法（继承的法律冲突法、国际私法关系的主体、海事的法律冲突法、票据的法律冲突法、破产的法律冲突法、国际民事诉讼中的送达取证和期间及保全）模拟试卷 1 及答案与解析1 试评述有关国家豁免的几种主要理论。2 试述涉外继承中的区别制和同一制。3 试述：在涉外无人继承财产问题上，我国应以何种名义取得无人继承的财产，为什么?4 评述我国票据法有关票据法律适用的规定。5 06 年 8 月 27 日通过的中华人民共和国破产法第 5 条规定：依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请
2、或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。问题：请结合该条规定分析域外破产效力的制度以及我国在该问题上的立场。6 外国法人的认可7 绝对豁免论8 遗产继承的同一制与区别制9 涉外继承法律适用的区别制10 船旗国法11 理算地法12 域外送达13 外交代表或领事送达14 域外取证15 判断：依我国法律。法人的主要办事机构所在地是确定法人住所的唯一标准。16 判断：我国外资企业法中规定的外资企业是指
3、全部资本由一家外国投资者投资的企业。17 国际继承关系的法律适用原则如何?18 试论遗产继承的法律适用及其近年来的发展。19 海牙国际私法会议遗嘱处分方式法律冲突公约一共设置了几个连接点?多设连接点的意义何在?20 中国涉外继承的法律适用原则是怎样规定的?21 简述我国处理涉外继承的法律适用原则。22 我国海商法对船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权的法律适用有什么规定?23 我国海商法对海上船舶碰撞损害赔偿的法律适用有什么规定?24 简述票据行为方式的法律适用。25 简述票据债务人义务的法律适用。26 简述票据追索权行使期限以及票据权利保全与行使的法律适用。27 简述关于国际破产宣告的域外效力
4、的观点。28 简述破产宣告的域外效力29 判断：文书的域外送达均须通过送达地国司法部门或其他官方机构协助。30 中国公民在法国定居，回国探亲时突发疾病，未留遗嘱而死，死后在法国留有动产若干，在国内留有不动产一处，其国内亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉。 31 1990 年 9 月 27 日，申请人英国钱斯利公司（Chancery PLC)和柏林人银行与被申请人希腊山奇士海运有限公司（SukisssedMarine CO LTD ，为借款方)签订贷款合同，借款用于经营被申请人所属塞浦路斯籍“卡帕玛丽”Kappa Mary，1992 年更名为“帕玛”Pammar)轮；柏林人银行委托申请
5、人全权代为处理贷款事宜；被申请人应分 6 次以等量连续分期付款的方式向代理人偿还贷款。同日，申请人作为抵押权人、被申请人作为船主，双方签订了船舶抵押合同，申请人与柏林人银行提供贷款310 万美元，被申请人将其所有的“帕玛” 轮设置抵押。申请人作为抵押权受益人在塞浦路斯利马索尔由当地登记官作了抵押登记。因其他海事请求权人申请扣押并拍卖“帕玛“轮，申请人于 1994 年 7 月 27 日向我国某海事法院提出债权登记申请，请求确认申请人对被申请人抵押债权本息 360 余万美元。在审理过程中，被申请人对申请人的请求全部予以承认，双方选择适用中国法律，申请人还向法院提供了塞浦路斯共和国海商法（暂行条例)
6、。法院认为，当事人选择适用中国法律，根据我国海商法（下称海商法)第 271 条的规定：“ 船舶抵押权适用船旗国法律。”“帕玛“轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国法律。海事法院根据海商法第 271 条及塞浦路斯共和国海商法（暂行条例)第 31 条，判决确认申请人的抵押债权成立。32 我国某公司经理携带以香港某银行为付款行的汇票一张，赴泰国办理业务，在泰国不慎将汇票遗失。 33 意大利某公司以担保纠纷为由在意大利米兰民事法院起诉我国某公司，诉讼标的为 3490747 美元。该法院缺席判决我国公司败诉。意大利公司向英国法院申请承认该判决，并请求英国法院强制执行我国公司
7、伦敦代表处的财产。在意大利法院的诉讼程序中，意大利法院是以传真的方式对我国当事人传达了有关诉讼的文件，其所声称的采取此种送达方式的理由是：第一，中意双方之间没有任何关于司法协助的公约，第二，外交送达耗时费力。而事实上中国与意大利均是 1965 年海牙关于向国外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约的缔约国。 国际私法（继承的法律冲突法、国际私法关系的主体、海事的法律冲突法、票据的法律冲突法、破产的法律冲突法、国际民事诉讼中的送达取证和期间及保全）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 关于国家豁免问题，各国学说和实践在 20 世纪 70 年代以来存在着较大分歧。传统的理论有绝对豁免理论和限制
8、豁免理论。第二次世界大战以后，国际法学界出现了废除豁免理论和平等豁免理论。前两种理论在一些国家的实践中得到了支持，而后两种理论尚只限于理论上的探讨。(1)绝对豁免论及其评价绝对豁免论的概念 绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论。这种理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免，在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免。另外，这种理论主张在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。对绝对豁免论的评价 绝对豁免论在 19
9、 世纪曾经得到了几乎所有西方国家的支持，但自 20 世纪 30年代以来，西方国家渐渐地放弃了这种理论，而一些发展中国家都支持绝对豁免论。绝对豁免论主张国有公司或企业享有豁免不妥当，强调国家通过外交途径解决涉及国家的民事争议不利于涉外民事纠纷的解决。(2)限制豁免论及其评价限制豁免论的概念 限制豁免论又称“ 职能豁免说 ”，它产生于 19 世纪末，主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为。主权行为享有豁免权，非主权行为不享有豁免权。美国、英国、加拿大、澳大利亚等国家先后通过了专门法律在承认国家享有豁免权的前提下，同时详细地列举了国家不享有豁免权的情形。1972 年，一些欧洲国家缔结了具有限制豁免
10、内容的关于国家豁免的欧洲公约。而区分国家行为性质的标准有三种主张：目的标准、行为性质标准和混合标准。现在，赞成国家行为性质标准的占多数，在识别国家行为性质上，他们主张适用法院地法。对限制豁免论的评价 限制豁免论实质上是通过对 “商业行为”的自由解释为限制外国国家的主权提供借口，因而与国家主权原则是不相容的，它把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。(3)废除豁免论及其评价废除豁免论的概念 废除豁免论学说产生于 20 世纪 40 年代末 50 年代初，英国国际法学家劳特派特是该理论的创始人，瑞士的拉里夫、荷兰的鲍切兹也赞同这一理论。废除豁免论主张从根本上废除国家豁免原则，并确认国家不享
11、有豁免是一般原则，在少数情况下享有豁免是例外。它不仅反对绝对豁免论，也与限制豁免论所主张的国家享有豁免是一般原则，不享有豁免是例外的观点相反。在立法技术上，它主张采用否定列举式。对废除豁免论的评价 这种观点目前只停留在少数学者的学说阶段，在实践中还没有哪个国家采用。(4)平等豁免论及其评价平等豁免说的概念 平等豁免论由德国学者弗里兹恩德林首先提出，他认为国家豁免是平等原则派生出来的权力，同时，又是国家主权的一个实质组成部分。由于国家主权不是绝对的，国家豁免也同样不是绝对的。因此，国家不享有绝对豁免，只享有平等豁免。 平等豁免论将国家的司法管辖豁免称为“关于组织的豁免” ，而把执行豁免称为“关于
12、资产的豁免 ”。它把 “关于组织的豁免”分为两类：一类是要求国家豁免的组织，指靠国家预算维持并实现政治、行政或社会和文化职能的国家机构或组织；另一类是当然已放弃豁免的组织，指具有独立经济责任的国营公司或企业。对平等豁免论的评价 这种理论是在绝对豁免说和废除豁免说之间的一种折中，有一定道理，但还有待于进一步发展、完善。【知识模块】 国际私法关系的主体2 【正确答案】 如何确定涉外继承的准据法，目前世界上并无统一的原则。但从各国国际私法立法和司法实践以及国际条约中的规定来看，适用于涉外法定继承的冲突原则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这 3 个冲突规则。根据是否将遗产中的动
13、产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用，在实践中又有“ 同一制”(unitary system)和“区别制”(scission system)之分。(1)区别制和同一制的含义及发展区别制的含义及发展 a区别制，也称为分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。b区别制最早由 14 世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯的弟子巴尔特提出，在 19 世纪已成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。采用区别制的国家主
14、要有英国、美国、法国、比利时、卢森堡、保加利亚、智利、加蓬、泰国和玻利维亚等。例如根据英国法，不动产适用不动产所在地法，动产适用死者最后(死亡时)的住所地法。我国也采用区别制。同一制的含义及发展a同一制，也称为单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法(本国法或住所地法)。b同一制以罗马法中的总括继承(继承为基于亲属关系对财产和身份的总括继承)为理论依据，在 19 世纪后期逐渐取得优势。采用同一制的国家目前已为数不少。其中，采用被继承人本国法的国家有意大利、日本、奥地利、德国、西班牙、葡萄牙、荷兰、希腊、瑞典、埃及、伊朗、
15、伊拉克、叙利亚、古巴、委内瑞拉、墨西哥、巴拿马和土耳其等国；采用被继承人住所地法的国家有挪威、丹麦、冰岛、巴西、哥伦比亚、阿根廷、秘鲁、尼加拉瓜、危地马拉和哥斯达黎加等国。(2)区别制和同一制的利弊 区别制和同一制的利弊不能一概而论，它们各有利弊。继承制度具有财产法和身份法的双重性质。一般来说，强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强制继承的身份法性质的国家采用的是同一制。 区别制的利弊a根据法则区别说，因为动产多是随人所至，所以动产继承被归入“ 人法”范畴，适用死者的属人法；由于不动产价值大，通常与所在地国利益相关，所以不动产继承被归入“物法 ”范畴，适用物之所在地法。区别制形成初期曾迎
16、合了当时封建统治者的需要，为许多国家所采用。区别制在当今仍有很大的市场，仍为许多国家所采用，这一方面是由于不动产与所在国关系密切，维护财产所在地国的公共利益是现代采用区别制的一个重要考虑，另一方面也因为适用不动产所在地法既有利于案件的审理，又有利于判决的执行。 b采用区别制的缺陷是在实际运用中，如果遗产分布在两个或两个以上的国家，遗产继承就要受两个或两个以上的国家的法律支配，因此使继承关系复杂化，在法律适用上可能会碰到诸多麻烦和困难。同一制的利弊a采用同一制可以避免区别制的缺陷，因为按同一制，无论遗产分布在几个国家，也无论遗产是动产还是不动产，遗产继承都将只受被继承人属人法支配。因此，法律适用
17、简单方便，这是同一制的明显优点。b但同一制也有一个缺陷，即如果死者属人法与财产所在地法不同时，会发生一定的困难，特别是财产所在地的国际私法采用区别制时，根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国无法得到承认与执行。 (3)同一制与区别制的协调 同一制和区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。为了协调两者间的对立，有些国家在继承问题上接受反致。由于通过反致制度可以使财产所在地法得到考虑，加上公共秩序保留制度也可以使财产所在地法得到考虑，这样可以在一定程度上调和同一制和区别制的矛盾。另一方面，在采用区别制有时难以解决继承法律冲突问题时，也存在着为了在遗产债权人间维持平衡或为了调整继承人间的不
18、平衡而统一解决的意向，所以，对于问题的解决在现实中是可以找到共通点的。【知识模块】 继承的法律冲突法3 【正确答案】 解决无人继承财产归属问题的法律冲突，主要有两种做法：一是适用被继承人的属人法，如德国；二是适用财产所在地法，如英国。主张适用被继承人属人法的国家多是主张依继承取得无人继承财产的国家，而主张适用遗产所在地法的国家则往往是主张依先占取得无人继承财产的国家。我国关于无人继承财产的问题上，先后规定于外国人在华遗产处理原则、继承法、民通意见以及涉外民事关系法律适用法中。(1)外国人在华遗产处理原则 早在 1954 年，我国外交部和最高人民法院发布的外国人在华遗产处理原则第 6 条规定：“
19、如果所有的合法继承人及受赠人均拒绝受领，或有无继承人不明确，在公告继承期满 6 个月，仍无人申请继承，遗产即成为无人继承财产，应收归我国公有”。第 7 条规定：“ 如果外国人遗留在我国的无人继承财产为动产，该外国人所属国与我国建立了外交关系，则在互惠原则下可将动产遗产移交给该外国人所属国驻我国使领馆处理。”(2)继承法 关于无人继承遗产归属的规定 我国继承法第 32 条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”(3)民通意见 对无人继承遗产归属的规定 1988 年通过的民通意见第 191 条规定：“在我国境内死亡的外国人，遗留在
20、我国境内的遗产如果无人继承又无人受遗赠的，依据我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”(4)涉外民事关系法律适用法对无人继承遗产归属的规定 我国涉外民事关系法律适用法第 35 条规定：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。” 在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的无人继承遗产，依据我国法律处理，两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外。涉外民事关系法律适用法第 35 条的规定延续了我国历来关于无人继承遗产问题的司法实践，并用法律的形式确定下来。【知识模块】 继承的法律冲突法4 【正确答案】 我国票据法于 1995 年 5 月 10 日公布，并自 1996 年
21、 1 月 1 日起实施。这是我国第一部完整的规范票据制度的法律。该法第五章对涉外票据的法律适用作出了较全面的规定，其主要原则如下：(1)国际条约适用原则。票据法第 95 条第 1 款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。(2)国际惯例补缺适用。票据法第 95 条第 2 款规定：本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。(3)票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适
22、用行为地法律。(4)汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。(5)票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。(6)票据追索权的行使期限，适用出票地法律。(7)票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。(8)票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。 比较各国通行的解决票据冲突的法律适用原则和我国票据法第五章的规定，可以看到中国票据法关于涉外票据法律适用的原则在很多方面与有关国际公约和外国立法是一致的。比如，国际条约优先原则和国际惯例补缺原则；票据当事人的能力适用本
23、国法原则；票据行为适用行为地法原则；追索权行使期限依出票地法律的原则；票据丢失的补救程序适用付款地法原则以及票据的提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法等原则，均借鉴了有关国际公约和外国立法的原则。这些原则的确立为中国处理涉外票据法律问题提供了法律依据，使中国的涉外票据立法逐步与国际接轨。但是，从整个票据立法的要求和适应当今世界经济发展的需要来看，中国涉外票据法律制度尚有许多需要改进之处。【知识模块】 票据的法律冲突法5 【正确答案】 (1)在国际私法上，域外破产效力问题主要集中在以下两个方面：当债务人在一国宣告破产，是否便不需在另一国宣告破产，这就涉及所谓单一破产制和复合破产
24、制的问题。一国的破产宣告，究竟是具有普遍的效力还是具有地域效力，这涉及普及破产主义和属地破产主义的问题。(2)单一破产制和复合破产制单一破产制，是指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。单一破产制是一种较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了较为方便迅捷的破产模式。复合破产制，是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。破产宣告的效力只能及于破产宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家提出破产申请，因此，它与地域破产主义密不可分，从而否认了
25、一国破产宣告的域外效力。(3)普及破产主义和属地破产主义普及破产主义是指一国法院所作的破产宣告不但对破产人在该法院所在国境内的财产有效，而且对破产人在其他国家的财产也同样发生效力，即破产人在各个国家的财产都属于破产财产。采用单一破产制的国家主要采普及破产主义。属地破产主义认为，一国的破产宣告只对破产人在该法院所在国境内的财产发生效力，对破产人在其他国家领域内的财产则无效力。实行属地破产主义，其结果意味着一国法院已对某一债务人宣告破产的事实，不影响另一国法院对在该国境内也存有财产的同一债务人再作破产宣告。采用复合破产制的国家则主张属地破产主义。(4)法条分析 我国破产法第 5 条规定：“依照本法
26、开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”。根据该条规定，我国法院作出的裁判具有域外效力。另外该条还规定“ 对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”这说明我国也承认外国法院破产裁判在我国的域外效力，但是前提是根据“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，
27、认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的”。(5)我国的立场 从破产法第 5 条规定可以看出，我国承认外国破产裁判的域外效力，坚持普及破产主义为原则，但也有例外，就是如果该裁判损害国家主权、安全和社会公共利益或者损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，就会不予承认执行，这说明我国以属地破产主义为例外。所以我国的立场是折中主义，以普及破产主义为原则，属地破产主义为例外。【知识模块】 破产的法律冲突法6 【正确答案】 外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程
28、。一般包括两方面内容：外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题；根据外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定，而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。【知识模块】 国际私法关系的主体7 【正确答案】 绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论，兴盛于 19 世纪，代表人物有奥本海、戴赛等。该理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；国家的豁免权不仅体现在直接被诉的情况下，也包括涉及国家的间接诉讼；在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事
29、争议。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。【知识模块】 国际私法关系的主体8 【正确答案】 同一制和区别制是在涉外继承的法律适用中根据是否区别遗产中的动产和不动产确定法律适用规则的两种制度。区别制，也称为分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。同一制，也称为单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法(本国法或住所地法)。 同一
30、制和区别制的区别在于：强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制；区别制利于判决在外国的承认与执行，但将使法律适用问题变得复杂且可能导致不合理结果，同一制法律适用简单方便，但不利于判决在外国的承认执行。【知识模块】 继承的法律冲突法9 【正确答案】 区别制，又称分割制，是涉外继承法律适用的制度之一，由意大利学者巴尔特提出，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制在 19 世纪已成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使
31、到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。【知识模块】 继承的法律冲突法10 【正确答案】 船旗国法(law of the nag)作为一种常见的系属公式，是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的旗帜所属国的法律。由于船舶悬挂哪一国家的旗帜易于识别，船旗国法便于确定，并且适用船旗国法还能使对有关问题的处理获得一致结果。因此，在许多情况下，船旗国法被认为是基本的海事法律选择规范。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面，船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是，船旗国法原则的适用有着严格的条件、
32、特定的范围和较大的局限性。因此，包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。【知识模块】 海事的法律冲突法11 【正确答案】 理算地法是指进行共同海损理算行为地国的法律。共同海损理算是海事法律关系中一种比较特殊的制度，其法律适用问题不同于一般的海事法律关系的法律适用，一般应适用理算地国家的法律。在共同海损理算中，理算地的确定比较重要。通常是以航程终止地或航程中断地来确定理算地。我国海商法第274 条规定：“ 共同海损理算，适用理算地法律。 ”【知识模块】 海事的法律冲突法12 【正确答案】 域外送达，是国际民事诉讼制度之一，指一国司法机关依据有关国家的国内立法或
33、国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达在诉讼中具有重要意义，主要表现为：对许多国家来说，传票和起诉书有效地送达给被告是法院开始对案件行使管辖权并进行审理活动的前提，否则，法院就不能对其行使管辖权。送达有利于防止平行诉讼的产生。 我国目前有关域外送达方面的现行法律只有民事诉讼法，该法第 267 条规定了 8 种域外送达方式，分别是以条约规定的方式送达，通过外交途径送达，由我国驻外国使、领馆代为送达，向受送达人委托的人送达，向受送达人设在我国的代表机构送达，邮寄送达、公告送达和采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。【知
34、识模块】 国际民事诉讼中的送达取证和期间及保全13 【正确答案】 外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一，指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且，除少数国内立法和国际条约以外，大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达，并且都规定不能采取强制措施。此外，也有一些国家对这一方式持相反的态度，认为外国官员在内国境内接受其本国法院的
35、委托代为履行诉讼行为，是对内国主权的一种侵犯。【知识模块】 国际民事诉讼中的送达取证和期间及保全14 【正确答案】 国际民事诉讼中的域外取证是指受诉法院国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。在国外提取有关证据是国际民事诉讼法的一种特殊制度，由各国民诉法及各国订立的有关国际条约作了特别规定，只有依据这些国内立法和国际立法的规定，有关国家才有可能顺利地获取有关案件所必需的处于国外的证据材料。根据目前国际社会的普遍实践，调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的，否则就侵犯了该国的领土主权。即使有关证人有
36、义务出席受诉法院作证，如果没有有关国家的同意同样不能强制要求该证人作证，不能在有关国家境内实施取证行为，更不能采取强制措施。【知识模块】 国际民事诉讼中的送达取证和期间及保全15 【正确答案】 这种说法是正确的。我国民法通则第 39 条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见第 185 条规定，当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。【知识模块】 国际私法关系的主体16 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下： 外资企业是指依照中国有关法
37、律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。全部资本由外国投资者投资即为外资企业，不要求仅有一个外国投资者。 【知识模块】 国际私法关系的主体17 【正确答案】 如何确定涉外继承的准据法，目前世界上并无统一的原则。但从各国国际私法立法和司法实践以及国际条约中的规定来看，适用于涉外法定继承的冲突原则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这 3 个冲突规则。根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用，在实践中又有“ 同一制”(unitary system)和“区别制”(scission system)
38、之分。(1)区别制和同一制的含义及发展区别制的含义及发展a区别制，也称为分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。b区别制最早由 14 世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯的弟子巴尔特提出，在 19 世纪已成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。采用区别制的国家主要有英国、美国、法国、比利时、卢森堡、保加利亚、智利、加蓬、泰国和玻利维亚等。例如根据英国法，不动产适用不动产所在地法，动产适用死者最后(死亡时)的住
39、所地法。我国也采用区别制。同一制的含义及发展a同一制，也称为单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法(本国法或住所地法)。b同一制以罗马法中的总括继承(继承为基于亲属关系对财产和身份的总括继承)为理论依据，在 19 世纪后期逐渐取得优势。采用同一制的国家目前已为数不少。其中，采用被继承人本国法的国家有意大利、日本、奥地利、德国、西班牙、葡萄牙、荷兰、希腊、瑞典、埃及、伊朗、伊拉克、叙利亚、古巴、委内瑞拉、墨西哥、巴拿马和土耳其等国；采用被继承人住所地法的国家有挪威、丹麦、冰岛、巴西、哥伦比亚、阿根廷、秘鲁、尼加拉瓜、危地
40、马拉和哥斯达黎加等国。(2)区别制和同一制的利弊 区别制和同一制的利弊不能一概而论，它们各有利弊。继承制度具有财产法和身份法的双重性质。一般来说，强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强制继承的身份法性质的国家采用的是同一制。区别制的利弊a根据法则区别说，因为动产多是随人所至，所以动产继承被归入“ 人法”范畴，适用死者的属人法；由于不动产价值大，通常与所在地国利益相关，所以不动产继承被归入“ 物法” 范畴，适用物之所在地法。区别制形成初期曾迎合了当时封建统治者的需要，为许多国家所采用。区别制在当今仍有很大的市场，仍为许多国家所采用，这一方面是由于不动产与所在国关系密切，维护财产所在地国的公
41、共利益是现代采用区别制的一个重要考虑，另一方面也因为适用不动产所在地法既有利于案件的审理，又有利于判决的执行。 b采用区别制的缺陷是在实际运用中，如果遗产分布在两个或两个以上的国家，遗产继承就要受两个或两个以上的国家的法律支配，因此使继承关系复杂化，在法律适用上可能会碰到诸多麻烦和困难。同一制的利弊a采用同一制可以避免区别制的缺陷，因为按同一制，无论遗产分布在几个国家，也无论遗产是动产还是不动产，遗产继承都将只受被继承人属人法支配。因此，法律适用简单方便，这是同一制的明显优点。b但同一制也有一个缺陷，即如果死者属人法与财产所在地法不同时，会发生一定的困难，特别是财产所在地的国际私法采用区别制时
42、，根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国无法得到承认与执行。 (3)同一制与区别制的协调 同一制和区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。为了协调两者间的对立，有些国家在继承问题上接受反致。由于通过反致制度可以使财产所在地法得到考虑，加上公共秩序保留制度也可以使财产所在地法得到考虑，这样可以在一定程度上调和同一制和区别制的矛盾。另一方面，在采用区别制有时难以解决继承法律冲突问题时，也存在着为了在遗产债权人间维持平衡或为了调整继承人间的不平衡而统一解决的意向，所以，对于问题的解决在现实中是可以找到共通点的。【知识模块】 继承的法律冲突法18 【正确答案】 如何确定涉外继承的准据法，目前
43、世界上并无统一的原则。但从各国国际私法立法和司法实践以及国际条约中的规定来看，适用于涉外法定继承的冲突原则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这 3 个冲突规则。根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用，在实践中又有“ 同一制”(unitary system)和“区别制”(scission system)之分。(1)区别制和同一制的含义及发展区别制的含义及发展a区别制，也称为分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在
44、地法。b区别制最早由 14 世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯的弟子巴尔特提出，在 19 世纪已成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。采用区别制的国家主要有英国、美国、法国、比利时、卢森堡、保加利亚、智利、加蓬、泰国和玻利维亚等。例如根据英国法，不动产适用不动产所在地法，动产适用死者最后(死亡时)的住所地法。我国也采用区别制。同一制的含义及发展a同一制，也称为单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法(本国法或住所地法)。b同一制以罗马法中的总括继承(继承为基于亲属关系对财产
45、和身份的总括继承)为理论依据，在 19 世纪后期逐渐取得优势。采用同一制的国家目前已为数不少。其中，采用被继承人本国法的国家有意大利、日本、奥地利、德国、西班牙、葡萄牙、荷兰、希腊、瑞典、埃及、伊朗、伊拉克、叙利亚、古巴、委内瑞拉、墨西哥、巴拿马和土耳其等国；采用被继承人住所地法的国家有挪威、丹麦、冰岛、巴西、哥伦比亚、阿根廷、秘鲁、尼加拉瓜、危地马拉和哥斯达黎加等国。(2)区别制和同一制的利弊 区别制和同一制的利弊不能一概而论，它们各有利弊。继承制度具有财产法和身份法的双重性质。一般来说，强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强制继承的身份法性质的国家采用的是同一制。区别制的利弊a根据法
46、则区别说，因为动产多是随人所至，所以动产继承被归入“ 人法”范畴，适用死者的属人法；由于不动产价值大，通常与所在地国利益相关，所以不动产继承被归入“ 物法” 范畴，适用物之所在地法。区别制形成初期曾迎合了当时封建统治者的需要，为许多国家所采用。区别制在当今仍有很大的市场，仍为许多国家所采用，这一方面是由于不动产与所在国关系密切，维护财产所在地国的公共利益是现代采用区别制的一个重要考虑，另一方面也因为适用不动产所在地法既有利于案件的审理，又有利于判决的执行。 b采用区别制的缺陷是在实际运用中，如果遗产分布在两个或两个以上的国家，遗产继承就要受两个或两个以上的国家的法律支配，因此使继承关系复杂化，
47、在法律适用上可能会碰到诸多麻烦和困难。同一制的利弊a采用同一制可以避免区别制的缺陷，因为按同一制，无论遗产分布在几个国家，也无论遗产是动产还是不动产，遗产继承都将只受被继承人属人法支配。因此，法律适用简单方便，这是同一制的明显优点。b但同一制也有一个缺陷，即如果死者属人法与财产所在地法不同时，会发生一定的困难，特别是财产所在地的国际私法采用区别制时，根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国无法得到承认与执行。 (3)同一制与区别制的协调 同一制和区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。为了协调两者间的对立，有些国家在继承问题上接受反致。由于通过反致制度可以使财产所在地法得到考虑，加上公
48、共秩序保留制度也可以使财产所在地法得到考虑，这样可以在一定程度上调和同一制和区别制的矛盾。另一方面，在采用区别制有时难以解决继承法律冲突问题时，也存在着为了在遗产债权人间维持平衡或为了调整继承人间的不平衡而统一解决的意向，所以，对于问题的解决在现实中是可以找到共通点的。【知识模块】 继承的法律冲突法19 【正确答案】 1961 年 10 月 5 日海牙国际私法会议的第九次会议通过了遗嘱处分方式法律冲突公约，其基本的立法原则是广泛承认遗嘱方式的有效性。(1)该公约第 1 条明确规定：凡遗嘱处分在方式上符合下列各法律的即为有效：遗嘱人立遗嘱时所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱
49、时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；在涉及不动产时财产所在地法。而且，该公约还规定，它不妨碍缔约国现有的或将来制定的法律规定上述规则所指定的法律以外的法律所确定的遗嘱方式之有效性。(2)该规定的意义 目前，普遍的观点是对遗嘱方式的准据法采取放宽灵活的态度。而 1961 年海牙遗嘱处分方式法律冲突公约集中地反映了这种趋势。现在已有许多国家批准了该公约，有的国家则在国内立法中反映了该公约的有关内容。遗嘱方式公约在确定遗嘱方式是否有效时所采用的宽松灵活的法律适用原则对许多国家的有关立法产生了很大影响。对遗嘱方式采用宽松灵活的法律适用原则，尽可能使遗嘱在方式上有效，已成为各国有关立法的发展方向。【知识模块】 继承的法律冲突法20 【正确答案】 我国现行继承法律制度与许多国家一样，将继承分为遗嘱继承和法定继承。(1)中国关于法定继承法律适用的规定 20l0 年 10 月 28 日颁布的涉外民事关系法律适用法第 31 条规定：“法定继承，适用被继承人死
