1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 147 及答案与解析一、单项选择题1 下列行为中，因欠缺相应民事行为能力而有效力瑕疵的是哪一个选项( )。（A）8 岁天才儿童因创作取得著作权（B）完全行为能力人张某将其电脑卖给王某，命其八岁的儿子张甲告知其王某，其完全接受王某的要约（C） 15 岁的百万富翁杨某将其开发的软件卖给某电脑公司（D）16 岁的职业球员刘某将其手机赠与其叔2 某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有资产公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍然使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准。该事例中发生的现象是( )。（A）新设合并（B）吸收合并（C）新设分立
2、（D）派生分立3 朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的( )。（A）医院未侵犯朴某的姓名权（B）医院未侵犯朴某的肖像权（C）医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权（D）医院侵犯了朴某的荣誉权4 建筑物区分所有权的客体不包括( )。（A）屋顶平台（B）公共花园（C）公寓门前的城镇公共道路（D）公共车棚5 王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“ 已经给你洗了车，请付洗车费 5 元。” 王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。
3、本案应如何处理( ) 。（A）基于不当得利，王先生须返还 5 元（B）基于无因管理，王先生须支付 5 元（C）基于合同关系，王先生须支付 5 元（D）无法律依据，王先生无须支付 5 元6 王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍 A 和 B 两种人工辅助生育技术后，王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照 B 技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列选项正确的是( )。（A）医院应当返还所收取的全部医疗费（B）医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术的收费额（C）王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失（D）王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿
4、损失7 甲的独生女乙在一次意外中不幸去世，甲伤心欲绝后心脏病突发，送医院后不治身亡。甲的财产有房屋一间、现金若干，乙有一个儿子丙，丙继承甲的遗产的方式是( )。（A）第一顺序法定继承（B）第二顺序法定继承（C）代位继承（D）转继承二、多项选择题8 2003 年 8 月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了 40 台电脑，协议约定乙公司于 2004 年 1 月 31 日之前交货，甲公司于 2004 年 3 月 15 日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了 40 台电脑，但甲公司只在 2004 年 3 月向乙公司交付了 29 台电脑款，其余 11 台电脑款一直未交付。2005 年 1 月，
5、乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的( )。（A）甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的（B）该反诉应该在答辩期届满之前提出（C）反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取（D）该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理9 张某和赵某是一对夫妻，2007 年，两人协议离婚，但是由于赵某没有工作又没有居住场所，双方就约定赵某再婚之前可以享有对两人现有房屋的居住权，任何人不得阻碍。那么( ) 。（A）双方意思表示真实，约定有效（B）违反了物权法定原则，约定无效（C）赵某
6、不享有居住权（D）赵某享有居住权10 甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的( )。（A）丙因善意取得而享有质权（B）因未经乙的同意丙不能取得质权（C）甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任（D）对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔11 甲从书画市场上购得乙的摄影作品鸟巢的原始底片，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将鸟巢翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的鸟巢又制作成挂历销售。对此，下列错误的是( )。（A）甲无权将鸟巢进行营利性展览（B）丙的行为构成剽窃（C）丙的行为侵犯了乙
7、的发表权（D）丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任12 下列行为中，哪些构成无因管理( )。（A）甲错把他人的牛当成自家的而饲养（B）乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火（C）丙 (15 岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治（D）丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上13 甲为搬家公司，指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一个选项是错误的( )。（A）应由郭某承担赔偿责任（B）应由甲公司承担赔偿责任（C）应由甲公司与郭某承担连带责任（D）应由甲公司与徐某承担连带责任三、简答
8、题14 简述法人和合伙的区别。15 简述效力待定民事行为的特征。16 简述代理权消灭的原因。17 简述诉讼时效与除斥期间的异同。18 简述我国合同法对格式条款的法律规制。19 简述运输合同及其特征。四、辨析题20 民间有一种说法“ 买卖不成仁义在 ”请用民法原理对该说法加以辨析。五、案例分析题21 甲乡人民政府为建造办公大楼，向该乡乙工商银行贷款 300 万元，后来因为各种原因，到期未能清偿，于是乙银行以甲乡人民政府为被告向人民法院提起诉讼。请分析上述社会关系是否属于民事法律规范的调整范围?并说明理由。21 渔民赵某于 1992 年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998 年其妻钱某不得已向法院申请
9、宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋 6 间，渔船一条(已经随赵某失踪而灭失了)，摩托车一辆。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999 年，钱某将摩托车卖给了同村的孙某。后迫于生活压力，钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000 年，钱某改嫁给周某。这件事情让赵某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为赵甲的监护人，理由是钱某作为赵甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001 年，赵某回来了，原来当时被海风刮到 A 国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题：22 赵
10、某的父亲是否有权请求人民法院变更赵甲的临护权?为什么?23 赵某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋?为什么?24 赵粜是否有权要求孙某返还摩托车?为什么?25 如果钱某对赵某仍然有感情，赵某与钱某的婚姻火系能否门动恢复?为什么?26 赵某是否有权要求李某夫妇解除与赵乙的收养关系?为仆么?26 赵某、钱某都是某公司职员，两人同住一宿舍。1999 年春，公司派赵某到珠海办事处工作一年。临行前，赵某将已使用了一年的一台 586 电脑委托给钱某保管并允许其使用。一个月后，赵某给钱某写信说自己买了一台笔记本电脑，委托其保管的电脑可以适当价格出售，但 Modem 因还有用，不要出售。同单位的司机孙某知道
11、此事后，对钱某表示想以低价购买，并指使钱某给赵某写信说该电脑显示器有毛病，屏幕晃动，以便使赵某降价出售。钱某考虑到孙某经常给自己免费送东西，便按孙某的意思给赵某写信。赵某回信说显示器有毛病可以低价出售。于是。孙某以1500 元的价格买下该电脑。过了几，钱某因急需用钱，遂将电脑的 Modem 以赵某的名义出售给周某，价格为 500 元(略低于当地的市场价格)，周某已经付款，尚未交货。此时，赵某回公司办事后知晓了钱某的行为，十分愤怒。现请回答下列问题：27 赵某能否向孙某请求返还电脑?为什么?28 钱某向周某出售 Modem 的行为性质如何?为什么?29 在 Modem 的吗，买卖关系中，周某享有
12、哪些权利 ?为什么?30 近日，凤庆县人民法院依法审结了一起涉及诉讼时效问题的买卖合同纠纷案件，此案经凤庆县人民法院一审以原告李于 2008 年 9 月 24 日诉讼来院超过诉讼时效为由判决驳回原告李的诉讼请求，李以其起诉并未超过诉讼时效作为抗辩理由提出上诉，临沧市中级人民法院二审以原告李提供新的证据为由发回重审。经凤庆县人民法院主持调解，双方当事人最终达成了如下协议：由被告杨于2009 年 8 月 1 日前一次性付清欠原告李的电冰箱款 279000 元。1997 年 6 月 3 日，被告杨之夫张与原告李口头达成赊销一台电冰箱的协议，价格为 279000 元。后张因贩毒被判处死刑，原告李找到被
13、告杨(张 之妻)，并多次催要电冰箱款，被告杨为此分别于 1999 年 5 月 27 日、1999 年 10月 21 日两次给原告李写下欠条。1999 年 5 月 27 日写下的欠条写明欠电冰箱款279000 元，还款期限为 1 年，1999 年 10 月 21 日写下的欠条写明欠电冰箱款279000 元，利息以 012 元计，但并未写明还款期限。问这个争议该如何处理?31 某小区，由于没有约定，开发商将 59 个规划用于停放汽车的车位、车库中的37 个，以至少每个 4 万元的价格出售，引发全体业主不满，认为车位、车库应该归业主共同所有，从此双方纠纷不断。本案中应当如何确定车库车位的所有权?32
14、 1985 年左右，村民张某在第一轮土地发包过程中取得了 2 亩土地，1997 年，张某与所在村签订了农村土地承包合同。2003 年，村里部分土地(其中包括这 2亩多土地)被征用给某厂建厂房搞生产。当时约定的土地补偿费 40000 元亩、安置费 4000 元亩、青苗费 1000 元亩，某厂也答应再按 3000 元亩多补偿一些钱。后村里决定将土地补偿费留给村里所有，某厂多补的钱等开村代会再作决定，只同意将安置费和青苗费补偿给被征地的村民。张某不服。起诉要求村里将土地补偿费、某厂多补的钱返还给自己。村里认为土地属于村集体所有，土地补偿费也就应当归村里所有。后张某起诉到人民法院。问该案如何解决?法律
15、硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 147 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查民事行为能力。创作属于事实行为，创作完成即取得著作权，创作者有无民事行为能力不影响其著作权的取得；另外，事实行为没有有效或是无效之分。因此选项 A 不合题意，排除。选项 B 中，张某与王某才是买卖电脑合同是当事人，他们二人需要具备民事行为能力，而张某的儿子的行为只是一种传达行为，不需要其具备完全民事行为能力。买卖行为、赠与行为都需要行为人具备完全民事行为能力，在 C 选项中，杨某属十限制民事行为能力人，因此他的行为需要其法定代理追认才可生效。所以，C 选项中杨某的行为因其欠缺相应民事行为
16、能力而有效力瑕疵。需要注意的是，无民事行为能力人和限制行为能力人的纯获益的行为以及与其年龄、智力、精神状态相符合的行为则不需要法定代理的人的追认即为有效。我国民法通则第 11 条规定：“18 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”D 选项中刘某虽然只有 16 岁，但他已是职业球员，根据生活经验可知，刘某已经能够判断自己行为的社会后果，具备了独立处理个人事务和独立承担民事责任的条件，因此可视他为完全民事行为能力人，因此刘某进行的赠与行为有效。【知识
17、模块】 民法学2 【正确答案】 A【试题解析】 本题主要考察法人合并和分立的区分判断。法人的新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭。本题中甲、乙两个国有独资公司撤销，合并生成的甲股份有限公司，虽然甲股份有限公司仍然用甲独资公司的字号，但是显而易见，两者在组织形态上完全不同，无实质上继承关系，原来的甲、乙公司均已经被撤销，所以本题中的情形只能是新设合并。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 民法通则第 99 条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”民通意见第 141 条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损
18、害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”本题中，某医院盗用了朴某的名字，属于对朴某姓名权的侵犯。因此，A 项错误。民通意见第 139 条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本题中，某医院以营利为目的，擅自用朴某的肖像在网站上为自己做宣传的行为侵犯了朴某的肖像权。因此，B 项错误。综合对 AB 两项的解释可知，某医院既侵犯了朴某的姓名权，也侵犯了朴某的肖像权。因此，C 项正确。荣誉权，是指公民、法人或其他组织所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。民法通则第 102 条规定：“公民、法人享有荣
19、誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”本题中，某医院并没有对朴某的荣誉称号进行非法剥夺等行为，不构成对朴某荣誉权的侵犯。因此，D 项错误。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 C【试题解析】 建筑物区分所有权的客体包括单独所有部分和共有部分。但公寓前的大路属于社会公共设施，不属于区分所有权的客体。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查不当得利、无因管理和合同的区分。不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。受益人负有返还不当得利的债务。不当得利的构成条件有：一方获得利益。他方受到损失。获得利益和受到损失之间有因果关系。没有合法根据。本题表面看起来似乎
20、符合不当得利的构成的条件。但是需要注意的是，很难说王先生获得利益没有合法的根据。因为在王先生驾车前往该酒店就餐时，其与某酒店之间事实上形成了一种服务合同关系(主要条款是关于就餐的服务合同，同时也可能包括其他条款)。王先生基于这种合同关系获得了洗车的服务就不能说是没有合法根据。而且由于有这种服务合同关系的存在，也很难说酒店就因为给王先生洗车受到了损失。因此不构成不当得利。依据民法通则第 93 条规定，无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受到损失，自愿管理他人事务或者为他人提供服务的行为。无因管理发生后，管理人与本人之间便发生债权债务关系，这就是无因管理之债。无因管理的构成要件为：为他
21、人管理事务。有为他人谋利益的意思。这是说管理人的主观心理状态。该管理意思的判断标准，应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识和管理人所具有的管理知识水平三种因素的结合。没有法定或约定义务。本题中，酒店替王先生洗车，很难说王先生有洗车的需要，本人对该事务可能并无管理要求。就社会常识而言，到酒店吃饭并不能意味着需要洗车这样的服务。就管理人所具有的管理知识而言，作为酒店也不能认为来吃饭的客人都需要洗车。因此，很难说酒店具有为他人谋利益的意思，不符合无因管理的要求。双方虽然达成了主要条款为就餐的服务合同，但是双方并未就洗车这项服务协商一致。因此王先生并无合同上的义务需要向酒店支付洗车费用。【知识
22、模块】 民法学6 【正确答案】 A【试题解析】 王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用，但医院却按照 B 技术进行治疗，医院的行为属于违约行为。由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王某的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。因此 BCD 项错误。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查代位继承。代位继承是法定继承的一种特殊情况，是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的遗产的法律制度。而转继承是指被继承人死亡后、遗产分割前，未放弃继承权的继承人也死亡的
23、。其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。【知识模块】 民法学二、多项选择题8 【正确答案】 A,C【试题解析】 所谓的反诉，是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的、目的在于抵销或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求，本题中，甲公司认为乙公司的电脑质最不合格而反诉乙公司，主体是符合条件的；而且本题中甲公司的反诉与本诉中乙公司请求支付余款及其利息是有牵连关系的，所以 A 的说法是正确的。 证据规定第 34 条，当事人提出反诉，应当在举证期限届满前提出。注意这里的举证期限不等同于答辩期，因此 B 的说法是错误的。根据诉讼费用交纳办法第 18
24、 条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。所以 C 是正确的。民诉意见 第 153 条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。本题中，反诉虽然已经超过了诉讼时效，但是法院应该裁定受理，因此 D 的说法是错误的。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 B,C【试题解析】 本题考查物权法定原则。我国物权法并没有规定居住权，因此，双方所设定的居住权不能产生物权效力，但是双方可以设立租赁权以满足赵某的居住需要。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A,C,D
25、【试题解析】 担保法解释第 84 条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。本题中，甲将电动车出质于丙的时候，实际上甲就是出质人，其不具有所有权但是合法占有动产，因此丙基于善意取得享有质权，A 的说法正确，当选；物权法第 217 条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。由此，C 的说法正确，当选；因此，丙是该电动车的实际占有人，在丙的手罩电动车毁损、灭失的，丙是实际侵权人，因此，乙可以向丙索赔。D 项说法正确。【知识模块】 民法学11
26、 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 著作权法第 18 条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。甲从书画市场上合法购入乙的摄影作品鸟巢的原始底片，取得了鸟巢的所有权，因此，甲享有该作品的展览权，因此，A 项错误；丙偷偷将 鸟巢翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上的行为构成剽窃，因此，B 项正确；著作权法第 10 条第 1 项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。发表权只能行使一次，而且乙已经将作品发表并出售，因此，丙不可能再侵犯乙的发表权了，C 项错误；最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 19 条规定，
27、出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第 46 条、第 47 条的相应规定承担法律责任。根据该司法解释的规定可知，丁应该对其出版、制作有合法授权承担举证责任，如果举证不能的应当承担赔偿责任，而非是因无过错免于承担赔偿责任，D 项错误。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 民法通则第 93 条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。构成无因管理的要件有如下三个：第一，管理他人事务；第二，为他人
28、利益的意思；第三，无法定的或者约定的义务。A 中，因为甲没有为他人管理或者服务的意思，因此不构成无因管理，B、C、D 均符合无因管理的构成要件。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过欠致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本题中，郭某作为甲公司的雇员，在从事搬家活动中致人损害的，应该由甲公司承担赔偿责任；但是因为郭某本身也有重大过失，所以应该和甲公司一起承担连带责任，C 选项是正确
29、的。【知识模块】 民法学三、简答题14 【正确答案】 法人和合伙的区别包括以下几点：(1)二者的概念不同。法人是指具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事责任的组织或目的性财产组织；合伙是指依法设立、由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。(2)二者的财产性质不同。法人具有独立的财产，而合伙的财产未与合伙人的财产相分离而具有独立性。(3)二者的财产责任不同。法人的出资人以出资为限承担有限责任，而合伙的合伙成员应当以所有财产为合伙债务承担无限责任。(4)二者的经营活动方式不同。法人的经营活动由法人机关实施，法
30、人机关的行为即是法人的行为。而合伙活动原则是合伙人的共同协商一致或多数一致原则。(5)二者的成立条件不同。法人的成立要求依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。法人既有营利法人也有公益法人，有机关法人、事业法人和企业法人。而合伙的成立要件是合伙达到法定的人数，且全体合伙人都承担无限连带责任；有书面的合伙协议；有各合伙人实际缴付的出资；有合伙企业的名称，有经营场所和从事合伙事业必要的条件。合伙都是营利性组织。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 效力待定的民事行为的效果效力是不确定的，它既非有效，亦非无效，而是处于悬而未决的不确定状态之中。效力待定的民
31、事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人或追认权人，对效力待定的民事行为享有同意或拒绝的权利。同意权人对效力待定的民事行为所为的同意或拒绝的意思表示，相对于效力待定的民事行为来说，为辅助民事行为。效力待定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时。效力待定的民事行为，经同意权人拒绝，即确定地自始无效。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 委托代理权消灭的原因有：代理期间届满或者代理事务完成。被代理人取消委托或者代理人辞去委托。代理人死亡。代理人丧失民事行为能力。作为被代理人或者代理人的法人终止。而法定代理权、指定代理权消灭的原因有：被代理人取得或者恢
32、复民事行为能力。被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力。指定代理的人民法院或者指定机关取消指定和其他原因等。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事件。其目的都在于督促权利人及时行使权利及维护法律秩序。但二者又有不同，其主要区别是：(1)构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态；除斥期间只需要一个要件，即法定期间经过。(2)适用对象不同。诉讼时效一般适用于债权请求权；除斥期间一般适用于为形成权，如取回权、放弃权、撤销权等。(3)法律效力
33、不同。依民法通则的规定，诉讼时效届满后，实体权利本身并不因此而消灭；而除斥期间届满后，消灭的是实体权利本身。此外，时效利益不能预先抛弃，但对于已完成的时效利益，可以抛弃。如超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受时效限制。抛弃诉讼时效利益的行为，可视为权利人权利的实现，而不是创设新的权利。至于除斥期间届满，权利人丧失了实体权利，抛弃利益的行为则可创设某种权利。(4)期间性质不同。诉讼时效期间是可变期间，诉讼时效期间可适用中断、中止、延长的规定；除斥期间是不变期间，不可适用中断、中止和延长的规定。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 所谓格式条款是指，当事人为了重复使用而预先拟定好合同当事人权
34、利义务内容的条款，并在订立合同时一般不与对方协商合同条款，而仅就订立或者不订立合同达成意思一致的合同。合同法对格式条款的法律规制：第一，提供格式合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。第二，提供格式合同的一方应采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款，按照对方的要求就该条款做出说明。第三，格式条款的无效：违反合同法有关合同的生效要件的格式条款，以及提供条款的一方通过格式条款免除自己的责任，加重对方的责任，排除对方主要权利的格式条款均无效。第四，对格式条款的理解发生争议的时候，应当按照通常的理解予以解释；对格式条款可以作两种以上的解释的时候，应当做出不利于提供格式合同的一
35、方的解释；格式合同和非格式合同条款不一致的时候，应当以非格式合同为准。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 承运人将旅客或货物运到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运费的合同。运输合同是有偿的、双务的合同；运输合同的客体是指承运人将一定的货物或旅客运到约定的地点的运输行为；运输合同大多是格式条款合同。【知识模块】 民法学四、辨析题20 【正确答案】 该说法不完全正确。(1)“买卖不成仁义在”的说法反映的是合同的履行，缔约过失责任，违约责任，附随义务和诚实信用原则。(2)“买卖不成仁义在”表明，即使合同没有达成，当事人基于诚实信用原则应当继续履行附随义务，如照顾，通知，保守商业秘密等附随
36、义务，以切实维护当事人基于合理的信赖所形成的信赖利益。即使合同已经生效，在符合解除条件且不承担民事责任的情形下，基于诚实信用原则，当事人也负有契约义务，如因不可抗力导致合同解除的，当事人就负有通知义务，以避免对方损失扩大。(3)但是“买卖不成仁义在”并不能否认缔约过失责任和违约责任的存在。在合同成立后，因一方当事人的过错导致合同无效，不成立或者被撤销的，抽象的“仁义” 根本不能填补无过错方基于合理的信赖所遭受的损失。此时，有过错方应当承担缔约过失责任。如果合同生效后，当事人一方违约的，守约方也不能基于抽象的“仁义”来填补因违约方的过错造成的合理损失，此时，违约方应当承担违约责任。(4)“买卖不
37、成仁义在”虽然在一定程度上反映了合同履行过程中的诚实信用原则和附随义务的履行，但是在市场交易的背景下，“仁义” 不能替代损失，因此，该题的表述是不完全正确的。【知识模块】 民法学五、案例分析题21 【正确答案】 案例中甲乡人民政府虽然处于管理阶层，但是其向乙银行贷款属于借款合同法律关系，在这一关系中，二者之间不是管理与被管理的不平等关系，而是平等主体之间的有偿财产流转关系，必须符合民法等价有偿的原则，具备民法调整财产关系的特征，所以二者之间的法律关系应该由民法调整。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学22 【正确答案】 父母是未成年人的当然法定监护人，只有父母确实无能力履行监护职责，以及确
38、实明显不利于未成年人的情况下，才可能取消父母对子女的临护权。本案中，钱某改嫁是其应有的权利，不构成不利于未成年人的情况，因此，赵某的父亲无权要求改变钱某担任赵甲的监护人。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 被宣告死亡的人回来后，因继承法而取得其财产的自然人应返还所取得的财产或者给予适当补偿，因此，赵某有权要求其父亲返还继承的一问房屋。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 无权。如果原物已经被第三人合法取得的，可不予返还。孙某取得摩托车是合法取得，因此，赵某无权要求其返还。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 不能。被宣告死亡人的配偶已经再婚的，即使再婚后配偶他方又死亡的，其与配偶的婚姻
39、关系不能自动恢复。但可通过再次登记而缔结婚姻关系。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 无权。被宣告死亡人的子女被他人合法收养的，被宣告死亡人不能以收养未经其同意而主张收养无效，要解除收养关系应与收养人协商解决。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学27 【正确答案】 可以。赵某委托钱某代为出售电脑，双方形成代理权法律关系，但钱某滥用代理权，与孙某恶意串通，损害被代理人赵某的利益，依据我国民法通则第 58 条规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为。孙某不能依据无效民事行为而取得电脑的所有权，赵某有权基于其对电脑的所有权请求其返还电脑。【知识模块】 民法学28 【
40、正确答案】 钱某向周某出售 Modem 的行为是无权代理行为，为效力未定行为。赵某没有委托钱某出售 Modem，因此，钱某以赵某的名义出售 Modem 为自始没有代理权的无权代理行为，其行为效力处于不确定的状态：赵某可以追认该行为而使其有效；第三人周某在知道钱某为无权代理之后也可以催告赵某追认或者撤销该行为。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 周某享有催告赵某追认此买卖行为或者撤销该买卖行为的权利。本案中，周某为善意第三人，在狭义无权代理中，善意第三人享有催告权和撤销权。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 诉讼时效是指法律在规定权利的同时，也规定了相应权利的行使期限，如果超过法律规定的
41、权利行使期限，法律将不予保护，权利人因此要承担小利于自己的法律后果。诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，从而使诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。诉讼时效的中断是指诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。被告杨分别于 1999 年 5 月 27 日、1999 年 10 月 21 日写的两份欠条，因第 1 份久条约定还款期限为 1 年，故应受诉讼时效 2 年的限期，原告李于 2008 年 9 月24 日起诉，若其无充分证据证明其一直向被告杨追偿的事实，也无法律
42、上规定的诉讼时效中止、中断的情况，故应承担不利于自己的法律后果。但第 2 份欠条写明欠电冰箱款 279000 元，利息以 012 元计，充分证明了被告杨从写此欠条时起重新认可欠原告李电冰箱款 279000 元，利息以 012 元计的事实，故应认定诉讼时效期间中断，本案诉讼时效期间应从写第 2 份欠条之时起计算，又因欠条未写明还款期限，故不受诉讼时效 2 年的限制，应适用最长诉讼时效 20 年，本案诉讼时效期间应从 1999 年 10 月 21 日起计算至 2019 年 10 月 21 日止，在这 20年内，原告李随时可以主张权利要求被告杨履行义务。被告杨在庭审中提出的本案诉讼时效期间应从 20
43、00 年 5 月 27 日起计算到 2008 年 9 月 24 日止，超过2 年的抗辩理由不成立。【知识模块】 民法学31 【正确答案】 物权法第 74 条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”据此，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，要按照开发商和业主的约定决定。本案中，业主没有与开发商约定车库、车位的归属。对于开发商出售车库、车位的行为，首先应当根据该小区内的实际情况分析开发商是否已经满足该小区业主的基
44、本的停车需要，如果满足了业主的基本停车需要，则开发商的行为合法有效。如果没有满足业主的基本的停车需要，那么就损害了业主依法应当享有的权益，从实现立法目的的角度考虑，物权法第 74 的规定应当属于强制性的规定，依合同法第 52 条，违反该强制性规定订立的合同，应当属无效合同。【知识模块】 民法学32 【正确答案】 物权法第 132 条明确规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第 42 条第 2 款的规定获得相应补偿。”该法第 42 条第 2 款的规定是：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”该法第 42 条第 4 款同时规定：“ 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”所以如果物权法实施后，本案中张某作为被征用土地的承包经营权人有权得到土地补偿费，村委会也再无权将土地补偿费留给村里所有。【知识模块】 民法学
