1、2011 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 材料：2011 年元月，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会见全国十大杰出青年法学家时指出：“法学是治国理政的大学问，是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，坚持中国特色社会主义司法制度，为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。”周永康要求，“密切关注我国法治建设中的重大现实问题，提出更多理论上的真知灼见，积极参与国家立法，主动服务执法司法实践，大力弘扬社会主义法治精神，努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家
2、，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。”问题：根据以上材料，可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求?请结合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3不少于 400 字。1 案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物 10 余次，金额达 3 万余元，从未还款。(事实一)陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二)陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到
3、李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值 1 万余元。(事实三)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20 万元“安全费 ”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四)陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五)陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)问题：2 对事实一应如何定罪? 为什么 ?3 对事实二应如何定罪? 为什么 ?4 对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?5 对事实四应如何定罪? 为什么 ?6 事实五是否
4、成立自首? 为什么 ?7 事实六是否构成立功? 为什么 ?7 案情：2010 年 10 月 2 日午夜，A 市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人(朱某、尤某、何某)行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。(证据 )朱某 在侦查中供称，其作案方式是 3 人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。尤某在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案
5、由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。何某始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从 C 市老家来 A 市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与 A 市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。公安机关在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了 A 市发生的 3 起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在 2010 年 3 月 19 日参与一起盗窃机动车案
6、件。何某辩护人称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供 4 份书面材料：(1)何某父亲的书面证言：2010 年 3 月 19 日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开 C 市；(2)2010 年 4月 5 日，公安机关发出的行政处罚通知书；(3)C 市某机关工作人员赵某的书面证言：2010 年 3 月 19 日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开 C 市；(4)何某女友范某的书面证言：2010 年 3 月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开 C 市。(法庭审判 )庭审中，3 名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，
7、在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时 3 人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的 4 份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过 A 市，且材料不具有关联性，不予采纳。最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案
8、材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪(尤某为主犯)，分别判处有期徒刑 9 年、5 年和 3 年。问题：8 法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确?为什么?9 如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查?10 法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分?为什么?11 现有证据能否证明何某构成犯罪?为什么?12 如何判断证据是否具有关联性?法院认定何某辩护人提供的 4 份书面材料不具有关联性是否适当? 为什么?12 案情：甲公司从某银行贷款 1200 万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值 200 万元的现有的以及
9、将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。” 丙公司依法参加竞买，以 1000 万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的 1000 万元交给丙公司，丙公司将这 1000 万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付
10、给甲公司 400 万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金 700 万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以 1500 万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付 400 万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付 400 万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒
11、绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：13 乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?14 某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?15 甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?16 丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?17 丁公司是否有权拒绝履行支付 400 万元的义务?为什么?18 丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400 万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么 ?19 丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?
12、20 丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?21 甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?21 案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17 岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时
13、，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。问题：22 王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位? 为什么?23 原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?24 甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?25 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的
14、诉讼请求依法应当如何处理?为什么?26 根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?26 案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材 1 万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1 个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以 30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。因甲公
15、司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010 年 10 月 8 日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1 个月后，张某被批捕。2011 年 4 月 1 日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的国家赔偿法，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。问题：27 甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖?28 对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原
16、告资格?为什么?29 甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?30 省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象?为什么? 李某能否成为传唤对象?为什么 ?31 省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权创设?32 对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?33 公安局拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?34 检察院拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?35 材料：2007 年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响。面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见中指出：“
17、在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定三保方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”例一：2007 年 8 月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司(似下称“外贸公司”)2 亿元人民币。近 1 年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票 zX 科技 3000 万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅 3 元多，如抛售可得 9000 余万元。李法官综合分析市场大
18、势，认为 ZX 科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。此后 1 年多时间，zX 科技先后 2 次送股，被查封的股票数量达到了 4000 多万股，股值上涨到 7 元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。例二：2007 年 6 月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司(以下称“湘妃公司”)等单位申请执行太平洋娱乐有限公司 (以下称“ 太平洋公司”)10 余起欠款纠纷案，标的约 2000 万元。执行法官张某查明
19、，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有 4 年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的 1500 余万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股” 或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让
20、鱼活” 。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。问题：1从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院(法官)在案件执行中的上述做法。2结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。答题要求：1运用法理学及部门法知识作答；2观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；3无观点或论述，照搬材料原文的不得分；4请按提问顺序分别作答，总字数不少于 500 字。2011 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1根据材料，周永康同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理
21、解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。2社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权；繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。3社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰
22、成败。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者。【试题解析】 本题要求考生回答对社会主义法治理念基本特征的理解，但不是泛泛地回答而须结合有关领导对法学理论工作者提出的要求，考生在审题时需要明确这一点，回答时紧紧围绕这一点。本题要求的是社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。答案不仅仅是回答概念性的知识，一定要回答有关领导在讲话中对法学理论工作者提出的要求，并联系社会主义法治理念基本特征讨论社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。需要考生回答考生个人对这两者的理解及具体如何做的认识。考生回答时需要理论联系实际，结合社会生活中发生的实
23、例等进行全面的分析。考生如果对繁荣法学事业的要求了解不多，对法学教育、法学研究的现状了解不多，回答时可能就会流于一般性的论述，没有突出重点。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。在法学研究和法学教育工作中，只有牢固树立社会主义法治理念，才能坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权，更好地为社会主义建设服务，才能不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义事业的建设者、捍卫者。按照2011 年国家司法考试大纲的要求，在社会主义法治理念的基本要求部分，
24、考生需要了解社会主义法治理念基本要求的内容，熟悉并能够运用：社会主义法治理念指导立法、司法工作，分析和评价有关案例、实例。考生在司法考试复习、准备时需要注意这一点。鉴于本题属无标准答案型试题，且对于观点的要求是开放的，因此，考生可以根据自己的判断，从有利于论证和表达文字的角度出发，提出自己的见解和观点。如观点简练明确，可以此为标题，使观点更加突出、鲜明。2 【正确答案】 对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。【试题解
25、析】 事实一。根据刑法第 177 条之一规定，妨害信用卡管理罪的行为类型包括使用虚假的身份证明骗领信用卡。根据刑法第 196 条第 1 项规定，信用卡诈骗罪的行为类型包括使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。由于这是信用卡诈骗罪的行为类型，所以这里的使用是指对银行职员、商场收银员等人使用，也即欺骗这些人而使用虚假的信用卡，而不包括对机器(如 ATM 机)使用。陈某用这种虚假的信用卡在商场购物，就属于对商场的收银员使用虚假的信用卡，构成信用卡诈骗罪。陈某的前后两个行为具有手段与目的的牵连关系，所以属于牵连犯，择一重罪论处。信用卡诈骗罪的法定最高刑(无期徒刑)比妨害信用卡管理罪要高，所以最终以信用卡诈
26、骗罪论处。3 【正确答案】 对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。【试题解析】 事实二。第一，陈某要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。根据 2001 年 7 月 3 日最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释规定，伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，以伪造事业单位印章罪论处。因此，李某伪造本科文凭的行为如果符合该规定，就构成伪造事业单位印章罪。由于刑法没有将购买伪造的事业单位印章的行为规定为犯罪，陈某作为购买者不构成犯罪。虽然陈某要求李某制作假文凭，
27、但不构成伪造事业单位印章罪的教唆犯，因为李某一直就具有制作假证的犯意。虽然陈某要求李某制作假证时必然会为其提供自己的信息资料、照片、资金等，但不构成伪造事业单位印章罪的帮助犯，因为这些行为是购买假文凭不可或缺的行为，没有超出购买行为的范围，而购买行为不构成犯罪。第二，双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。陈某是构成故意杀人罪、故意伤害罪致人死亡还是过失致人死亡罪?对这些罪名的区分，应当坚持从客观到主观的路径：(1)客观上，杀人行为与伤害行为不同。杀人是具有导致他人死亡的紧迫危险的行为。伤害行为则是具有导致他人身体机能受到伤害的紧迫危险的行为。当客观行为不属于类型性
28、的足以致人死亡的行为时，即使行为人承认自己想杀人，也不能认定为故意杀人罪。例如，甲用木棒只是将乙腿打成轻伤。即使甲供述想杀乙，也只能认定为故意伤害罪。(2)在客观上确定行为是具有导致他人死亡的紧迫危险的行为后，就需要在主观上判断，行为人是否认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且希望或放任这种结果发生。如果得出肯定结论，就认定为故意杀人罪，不再进行其他判断。如果得出否定结论，就要判断行为人是否认识到自己的客观行为会发生伤害他人身体机能的结果，希望或放任这种结果发生，并对死亡结果具有过失。如果得出肯定结论，就认定为故意伤害罪致人死亡。如果得出否定结论，就要判断行为人对死亡结果是否具有过失，
29、如果得出肯定结论，就认定为过失致人死亡罪，如果得出否定结论，就只能认定为意外事件。对于本案，从客观上看，陈某长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡，这种行为具有导致他人死亡的紧迫危险。接下来，从主观上看陈某是哪种认识。对于主观认识的判断，应当参考客观因素来确定：(1)部位要素。针对致命的要害部位(如心脏、颈部)实施打击，一般可以确认有杀人故意。针对非要害部位(如四肢)实施打击，一般只具有伤害故意。(2)行为人手段轻重、伤痕轻重、犯罪行为有无节制。行为人下手凶狠、创伤严重，并且毫无节制、持续时间较长，那么可以确认有杀人故意。(3)犯罪工具的杀伤力。木棒、尖刀和枪所表现的杀伤力是不同的，也能反映行为人不
30、同的主观心态。(4)事件起因。预谋还是偶然起意?(5)行为人与被害人的关系。素有积怨还是素不相识?本案中，虽然起因是价格争执，陈某也是恼羞成怒、临时起意，但是陈某攻击的部位是李某的脖子，手段是勒住，而且是长时间勒住，直至其窒息身亡。这些因素足以表明，陈某认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且放任这种结果发生。因此，陈某构成故意杀人罪。4 【正确答案】 对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。【试题解析】 事实三。关于死者的占有问题，主要存在两种观点。一是，死者占有否定说，认为既然财物的占有者已
31、经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。死者已经失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。二是，死者占有肯定说，认为应当肯定死者的占有状态，其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。当前，死者占有肯定说已经被死者生前占有说所代替，该说认为对死者的占有应有限度、有条件的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。例如，行为人基于其他目的杀人后，很快发现死者的财物或者在被害人住宅内杀死被害人，此时应当承认死者对财物的占有。行为人拿走财物的行为应构成盗窃罪。不过，这种死者对财物的占有仅针对杀
32、人者而言。对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。第三人拿走死者财物，构成侵占罪。产生这种差异，主要是考虑到杀人者杀了人，并且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不存在引起与被引起的关系。我国司法解释也持有限度承认死者占有的观点。2005 年 6 月 8 日最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 8 条规定：实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。5 【正确答案】 事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒
33、索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂) 。由于只有一个行为，故从一重罪论处。【试题解析】 事实四。首先陈某不构成绑架罪，因为不存在实力控制人质的事实。诈骗罪与敲诈勒索罪存在相同点：行为人都是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物，只是产生瑕疵的原因不同。诈骗罪是被害人基于认识错误而交付财物，敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理而交付财物。而认识错误和恐惧心理是可以竞合的。诈骗罪中行为人虚构的事实可以有暴力内容，敲诈勒索罪中行为人通告的恶害可以是虚假内容。当这些事实既是虚假的，又是让人恐惧的，行为人就既产生了认识错误，又同时产生了恐惧心理。此时，行为人就既触犯诈骗罪，又触
34、犯敲诈勒索罪，属于想象竞合犯，然后择一重罪论处。6 【正确答案】 事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。【试题解析】 事实五。自动投案和被动归案的区别在于犯罪分子是否由司法机关控制而归案。陈某逃至外地，走投无路而向公安机关投案。这是指因生活所迫而投案，不属于被动归案，而属于自动投案。陈某犯数罪，但只如实供述了部分罪行，是否成立自首?根据 1998 年 4 月 17 日最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。因此
35、，陈某成立自首。7 【正确答案】 事实六不构成立功。因为根据刑法规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。【试题解析】 事实六。根据 2010 年 12 月 22 日最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见的规定，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。因此，陈某不构成立功。8 【正确答案】 不正确。因为根据关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院在公诉人没有证据支
36、持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。9 【正确答案】 根据关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，法庭应进行如下调查：(1)应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。(2)仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。(3)公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。(4)控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论。(5)对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据。10 【正确答案】 没有。因为根据关于办理死刑
37、案件审查判断证据若干问题的规定，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。11 【正确答案】 不能。因为根据刑事诉讼法和关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的 4 份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不
38、能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据达不到确实充分的程度。12 【正确答案】 (1)判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。(2)不适当。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。【试题解析】 证据问题一直是刑事诉讼法中的重点、难点和热点，可以说，本题很好地将理论与实务相结合，将热点与难点相结合。所涉及的主要理论问题有：非法证据排除规则、
39、证据的审查判断、证明标准、刑事诉讼证明、证据的相关性等(该相关理论问题的详细阐述请参见2011 年国家司法考试辅导用书第七章刑事证据部分)。回答本题，除了要熟练掌握刑事诉讼法、排除非法证据规定、死刑案件证据规定的相关内容，还要具有一定的分析、判断及解决司法实务的能力。此外，根据“两高三部”的通知，办理其他刑事案件，参照死刑案件证据规定执行。因此，该规定同样适用于其他刑事案件，这是需要考生们注意的。否则，就可能不能准确回答问题或者回答错误。13 【正确答案】 成立。因为根据物权法规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。【试题
40、解析】 物权法第 181 条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。物权法第 189 条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第 181 条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，乙公司为银行设置了动产浮动抵押，银行享有的抵押权自抵押合同生效时即设立，无须以登记为要件。14 【正确答案】 不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有
41、的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。【试题解析】 依据物权法第 176 条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条规定的情形包括两种：人保与债务人自身物保；人保与第三人物保。不少考生简单地认为，应该优先实现债务人自己的物
42、保。而依据担保法司法解释第 75 条第 2 款，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本题中，债务人物保与第三人物保同时存在，构成共同抵押。债务人甲公司与第三人乙公司之间未就各个抵押物的负担金额作出约定，因此，属于连带共同抵押。抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。15 【正确答案】 具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属做的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙
43、公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。【试题解析】 依据拍卖法第 25 条，委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。根据第 30 条，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。同时根据最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第 3 条，人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。可见，在司法拍卖中，委托人是人民法院。本案中，是丙公司参与竞买，而非人民法院。题干中也明确提示，丙公司是依法参与竞买。况且，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规
44、定第 15 条规定，法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。申请执行人、被执行人可以参加竞买。结合本案，甲公司作为被执行人，有资格参与竞买。总体而言，甲公司与丙公司达成的备忘录没有违反强制性规定，具有法律效力。依据物权法第 9 条第 1 款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见，甲公司与丙公司就房屋所有权所做的约定，只具有债权效力，而不具有物权效力。16 【正确答案】 有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户
45、而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。【试题解析】 物权法第 14 条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。丙公司竞买成功后，甲公司将房产过户给了丙公司，因此丙公司是房产所有权人。有权对其房产进行处分。依据物权法第 15 条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。另外，合同法解释(二)第 15 条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第 52 条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权
46、，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。综上，丙公司就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。17 【正确答案】 有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户，但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。【试题解析】 合同法第 68 条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重
47、恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第 69条规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”按照甲公司、丙公司和丁公司签订的房产买卖合同，丁公司有先交付首付的义务，甲公司和丙公司后办理房产过户。但是，丙公司作为房屋产权人在签约次日就和戊公司签订了房产买卖合同。故此，丁公司可以行使不安抗辩权。18 【正确答案】 无权。因为甲
48、公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。【试题解析】 合同法第 67 条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，甲公司作为后履行一方，可以对丁公司主张后履行抗辩权。虽然丁公司享有不安抗辩权，但是抗辩权只能防守，不能攻击，故不能要求甲公司履行义务。19 【正确答案】 能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经
49、成就。【试题解析】 合同法第 93 条第 2 款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本题中，甲公司在合同订立半年内没有履行房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就，故丁公司有权解除房产买卖合同。20 【正确答案】 不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，故具有法律约束力。【试题解析】 一般合同的生效条件有三项：行为主体合格；意思表示真实；内容不违反强制性规定和社会公共利益。本案中，甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同满足合同生效的三个条件，故其对甲公司、丙公司、丁公司具有法律约束力。因此，丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任，丙公司不得拒绝向丁公司承担连带责任。21 【正确答案】 可以。因为根据合同法和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的 30，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。【试题解析】 合同法第 114 条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支
