1、国家司法考试（卷四）模拟考试 186 及答案与解析一、分析题1 案情：2007 年 2 月 10 日，甲公司与乙公司签订一份购买 1000 台 A 型微波炉的合同，约定由乙公司 3 月 10 日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了 50 台 B 型微波炉。甲公司于 3 月 13 日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的 1000台 A 型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后 10 天内。3 月 15 日，上述货物在运输途中突遇山洪暴发，致使 100 台 A 型微波炉受损报废。3 月 20 日货到丙公司。4 月 15 日丙公司以部分货物质量不符合
2、约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台 B 型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费 1200 元。1 如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么? 2 乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?3 对因山洪暴发报废的 100 台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么? 4 对于乙公司多装的 50 台 B 型微波炉，应当如何处理?为什么? 5 丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么? 6 张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么? 7 案情 王某系一无业人员，整日在街上闲逛。一日，王某见一中年妇女从银行出来，手拿一个大包，王
3、某便冲上去将此包一把夺去，并将妇女推倒在地，王某转身就跑。这时，路人李某见状上前阻拦，被王某一拳打倒在地。王某逃至一僻静处，发现包内有现金 1 万元。王某恐怕此事败露，便携款窜至其表兄张某处，声称“犯事了，在你这里躲几天” 。张某不肯让王某在自己家住，而将其引领至某旅社，并帮助其办理人住手续。王某在旅社内又盗窃了隔壁房间宋某的信用卡，并冒领了 3000 元。王某经常嫖娼，一次在知情的情况下，与田某(女，13 岁)发生了性关系。王某又参加过一次大型赌博活动，一次输掉 1500 元。问题 7 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。7 杨某和李某系邻居，一日发生口角，李某对杨某进行毒打，造成
4、杨某颅脑损伤严重，成为痴呆并终身残废。杨某的妻子向公安机关报案后，经审查公安机关认为这是一起社区内部的斗殴事件，事实清楚，无须采用侦查手段，故作出不立案的决定，叫杨某的妻子去法院提起自诉。但起诉后法院认为本案伤害情况严重，不属于轻微刑事案件，法院不能直接受理，要求受害人先去公安机关报案。问题：8 刑事诉讼法对此类案件在立案管辖方面的规定如何?9 本案中公安机关和人民法院的做法是否正确?为什么?10 案情：山东省某地市级人民政府发布了一个有政府文件编号的、类似悬赏广告性质的通告，主要内容称：凡本市市民能够取得充分确凿的证据、证明并检举非法运营的出租车辆的，由交通局和公安交通管理局共同核实确认后，
5、对检举人的奖励按每一辆车 1000 元计算。现小杨等三人花费 28000 元买了微型摄录机，耗费近一年的时间精心取证，把 1010 多辆非法运营的出租车辆用摄像机拍摄了下来。现小杨等三人向该市政府及其交通局和公安交通管理局要求兑现奖励，但遭到拒绝。问：对此案你认为应如何处理?11 徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005 年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他 15 名干部职工分别占 40、30、30股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估
6、。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100 万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。(2008四2) 问题1徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？ 2徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？ 3徐某与顾某的犯罪
7、属于既遂还是未遂？为什么？ 4给周某送的 1 万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？ 5周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？ 6周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？ 二、论述题12 在一次法律基础理论课上，老师让大家讨论法律与道德的关系。有人认为我们现在是依法治国，应当完全依照法律办事，在现实生活中有了法律就已经足够，不再需要提倡道德；有人认为法律只不过是工具，我们仍应当大力提倡道德，道德是社会顺畅运行的最要的基础，法律是可有可无的。请就法律与道德的关系谈谈你自己的看法。1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表
8、述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。 三、选答题13 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日
9、被抓获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市镇村农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护
10、人刘、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无
11、异议，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以
12、代其父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本院认为，被告人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯
13、罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审
14、员：杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法考试（卷四）模拟考试 186 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货物还未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。履行抗辩权合同法第 161 条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本题中双方对于支付价款的时间明确约定为货到付款。乙公司办理完托运手续时货物还未到达甲
15、公司，甲公司不应当付款。2 【正确答案】 属于甲公司。因为交付已经完成。标的物所有权的转移根据合同法第 133 条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”乙公司办理完托运手续后，视为交付完成，因此货物所有权属于甲公司。合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第 145 条规定： “当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”
16、甲、乙公司没有约定交付地点，根据上引第 145 条的规定，出卖人乙公司将货物交付给承运人即办理完托运手续后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，根据合同法第 142 条的规定，乙公司的交付已完成，货物的所有权属于甲公司。3 【正确答案】 由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。在途货物风险的转移合同法第 144 条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁捐、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”甲、丙公司之间买卖合同的标的物是交由承运人运输的在途货物，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人丙公司承担。4 【
17、正确答案】 乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。出卖人多交标的物的处理合同法第 162 条规定；“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”民法通则第 92 条规定；“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”甲公司与乙公司签订合同购买 1000 台微波炉，而乙公司实际上交付了 1050 台微波炉，对于多交付的 50 台甲公司没有合法根据而取得，属于不当得利，乙公司因此受到损失。后甲公司将这 1000 台(实际上是 1050 台)微波炉转
18、卖给丙公司，对于多装的 50 台属于丙公司不当得利。乙公司有权请求丙公司返还。注意因为多装的 50 台微波炉与购买的 1000 台一样，属于种类物。运输途中 100 台微波炉受损的损失应由丙公司承担。若多装的不是种类物(微波炉) 而是某一特定物毁损、灭失，丙公司不承担责任，该损失应由乙公司自己承担。5 【正确答案】 无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。标的物的检验要求合同法第 157 条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”合同法第 158 条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当
19、在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”甲公司与丙公司约定了质量检验期间，在此期间内丙公司未提出异议，视为质量符合要求，丙公司无权拒绝付款和要求退货。6 【正确答案】
20、 张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。产品缺陷造成人身损害的赔偿产品质量法第 43 条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”张三从丙公司处购买乙公司生产的产品，因产品存在缺陷致使自己人身受到损害，张三可以向销售者丙公司索赔，也可以向生产者乙公司索赔。 7 【正确答案】 1王某抢夺中年妇女 1 万
21、元的行为，已构成抢夺罪，后又转化为抢劫罪。抢夺罪是以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。王某主观上具有非法占有之目一的，客观上实施了公然抢夺数额较大的财物的行为，已构成抢夺罪。但是根据刑法第 269 条之规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”即按抢劫罪论处。所以，王某为抗拒抓捕，将李某打倒在地，是当场使用暴力的行为，抗拒抓捕是指拒绝、反抗司法工作人员的抓获和一般公民的扭送。那么，对阻拦其逃跑的路人李某实施暴力也应包括在内，应当转化为抢劫罪，那么王某“抢夺”1 万元现金的行
22、为应认定为抢劫罪。2张某将王某引领至旅社并帮助其办理人住手续的行为已构成窝藏罪。窝藏、包庇罪，可以分解为窝藏罪与包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。那么张某明知王某是犯罪的人，为其提供隐藏处所。其行为已构成窝藏罪。3王某盗窃宋某信用卡又冒领 3000 元的行为构成盗窃罪。刑法第 196 条第 3 款规定：“ 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚” 。即按盗窃罪定罪处罚。4王某与田某发生性关系的行为构成强奸罪。刑法第 236 条第 2 款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女
23、的，以强奸论，从重处罚” ，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第 236 条第 2 款的规定，以强奸罪定罪处罚。5王某参加赌博活动的行为不构成犯罪。赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场，或者以赌博为业的行为。根据刑法规定，成立赌博罪，首先是在客观上必须符合下列情形之一：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博。二是开设赌场，即开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所，至于开设的是临时性赌场，还是长期性赌场，则不影响本罪成立。三是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业，以赌博行为所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源。其次在主观上必须具有营利目
24、的。这里的营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限，还要根据赌博罪的主客观特征进行区分。行为人不是聚众赌博、开设赌博场所或者以赌博为业的，不成立赌博罪。换言之，只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐的，不成立赌博罪。本案中，王某的行为并非聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，所以不构成犯罪。【知识模块】 管辖8 【正确答案】 依据刑事诉讼法第。204 条第(3)项的规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究
25、刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，属于自诉案件的范围，由法院直接受理。这类案件从性质上说原属于公诉案件范围，若成为自诉案件。必须具备三个条件：一是被害人有足够的证据证明；二是被告入侵犯了被害人的人身、财产权利，应当追究被告人刑事责任；三是公安机关或者人民检察院不予追究，并已经作出书面决定。这类刑事案件的范围很广，既包括公安机关或检察机关不立案侦查或撤销的案件，也包括检察机关决定不起诉的案件。这样规定的目的是加强对公安、检察机关立案管辖工作的制约维护被害人的合法权益，解决司法实践中存在的“告状难”的问题。【知识模块】 管辖9 【正确答案】 本案中公安机关应受理此案，
26、并立案侦查，而不能以“事实清楚，无须采用侦查手段” 为借口予以推诿。在公安机关作出不立案决定之后，被害人家属向人民法院提出控告，法院应当受理，因为本案属于人民法院受理三类自诉案件中的第三种情况，法律作出这一规定的目的就是要加强对被害人权利的保护，避免出现公、检、法三机关相互推诿、被害人状告无门的现象。当然，人民法院受理之后，如果认为证据不足。可以由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。所以，本案中公安机关和法院的处理决定都是错误的。对于被害人的报案，公安机关应当首先立案侦查，当侦查机关作出不立案的决定，被害人向人民法院提起自诉之后，依据刑事诉讼法的相关规定，人民法院应当受理，而不论公安机关
27、作出的不立案决定是否正确。【知识模块】 管辖10 【正确答案】 本案中的政府公告是一种行政允诺行为，所谓行政允诺指行政主体为履行自己的行政职责，向不特定相对人发出的，汞诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职能部门(如下属财政部门)给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。行政允诺具有如下特点：(1)行为主体的行政属性。行政允诺行为的作出者为政府或其职能部门。(2)行为目的的行政性或公益性。行政允诺的目的是为了实现行政职能，一般具有社会公益目的。(3)行为的单方性。行政允诺行为是一种单方的行政行为，是自己做出的一种单方承诺，它类似于悬赏合同中的“悬赏” 行为。(4)行为的奖
28、励性。行政允诺行为大多含有奖励内容。(5)行为效力的非强制性。行政主体作出允诺，它实际上发出的是一种邀请，请求不特定相对人为一定行为，并允诺给予相应的“对价” 。行政主体作出允诺，并不强制要求任何一个不特定的相对人作出相应的行为，它对这种行为持一种肯定和鼓励的态度，并承诺对于有这种行为的人给予奖励。(6)行为内容和程序上的自由裁量性。现行行政主体是否作出行政允诺行为以及作出怎样的行政允诺，并无法律上的明确规定，均属于行政主体自由裁量的范围。当然这也是引致诉讼及立法中应加以规范的地方。(7)行为发生的临时性或应急性。行为的发生往往基于某一临时或特定事项，为实现某种行政目的的需要。(8)行为相对人
29、的不特定性。行政允诺行为一般不会向特定的少数人作出，它面对的相对人是不特定的多数人，这些人隐含在社会公众中间。当然这并不排除行政主体可 yX 限制某些人即使做出某种行为也不属于行政允诺奖励的对象。(9)相对人实施特定行为的非法定义务性及非法律责任性。即相。对人在有条件的情况下可以实施行政主体要求实施的特定行为，也可以不实施该行为，相对人有自主决定实施或不实施该行为的自由。即使相对人有实施该行为的条件，但其不履行该义务在实际上也不能追究其行政责任。本案中应适用诚实守信原则。政府应说话算数，取信于民，作其诺言的“奴隶” ，不能出尔反尔、言而无信。另外，这个公告并没有被依法撤销与废止，其始终处于确定
30、状态是有法律效力的。故而该地市级政府应在确认多少辆车之后兑现承诺。11 【正确答案】 1徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征。而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。 2徐某与顾某应对 100 万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的 1 万元也应计入贪污数额。 3徐某与顾某贪污 100 万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污 1 万元属于既遂。 4给周某送的 1 万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。 5周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。 6周某构成徐某与顾某犯罪
31、的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。 【试题解析】 1贪污罪和私分国有资产罪的区别为是否属于单位行为。私分国有资产罪要求单位集体研究决定，将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定为共同贪污。最高人民法院(关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第 3 条也规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中徐某等人私分国有财产归单位中在改制后持股的个人，而不是全体单位成员，并且按照股份分配，主要归管理层的几个人，因此属于盗用单位名义进行的为个人谋利益的犯罪，应该按照贪污共犯处理。 2共同
32、犯罪人为自己所参与的全部犯罪结果承担责任，而不仅仅为自己分赃所得承担责任。所以徐、顾需要为 100 万贪污数额负责。由于用于行贿的 1 万元也是公款，此款由单位控制转为徐、顾等人控制并进行了处分，也属于贪污的对象。二人还需要为此 1 万元承担贪污罪的责任。 3贪污罪既遂和未遂的区别，我国司法实践一般采控制说，即以行为人是否实际控制财物为区分标准。如果行为人利用职务便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。本案中的 100 万公款，徐、顾等尚未转移公共财物，就被查获，因而二人成立贪污未遂。但是对于用于行贿的 1 万元公款，则徐、顾
33、等人已然实现了控制并进行了处分，成立贪污罪既遂。 4根据刑法第 393 条的规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，即虽以单位名义行贿，但实际为个人谋取利益的，成立行贿罪，而非单位行贿罪。 5根据刑法第 229 条第 2 款的规定，提供证明文件的人员，索取或者非法收受他人财物，实施提供虚假证明文件行为的，以提供虚假证明文件罪加重处罚。受贿行为则被认为是本罪的情节加重犯，不得实行并罚。 6周某明知徐、顾等人有贪污公款的行为，而故意隐瞒，出具违法的证明文件，帮助徐、顾等人实现贪污，与徐、顾等人构成贪污罪的共犯，数额为 100 万。周某出具虚假证明的行为同时触犯提供虚假证明文件罪，属于一行为触犯两罪
34、名，是想象竞合犯，应从一重罪处理。【知识模块】 其他(综合类) 二、论述题12 【正确答案】 法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担着维护社会善良风俗的责任，为道德提供坚实的后盾。而道德通常是指关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义和非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和，它往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。在人类社会早期，法与道德是浑然一体的，后来随着社会的发展，两者开始逐步分化。但即使在两者高度分化后，法与道德依然在许多方面表现出共同性。它们具有内在的统一性，具有共同的基础和目的。它们都以权利和义务为调整内容。两者在发生学上、形
35、式归属上、内容上、功能上和发展水平上都具有很多的共同性。虽然两者的调整范围不尽相同，但两者都是社会调控的手段，都是以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。同时需要注意的是，法律与道德的调整作用并非不分主次，调整范围也不是平分秋色，而是随着时代的发展变化而不断发展变化。两者的区别具体表现在以下几个方面：(1) 生成方式上的建构性和非建构性。法在生成上往往与有组织的国家活动有关；而道德则是在社会生产和生活中自然演进生成。(2) 行为标准上的确定性与模糊性。法有肯定明确的行为模式和法律后果，可操作性强；而道德通常是对行为的笼统和原则的要求，标准比较模糊。(3) 存在形式上的一元性和多元性。法在特定国家
36、的体系结构基本是一元的；而道德由于其存在方式主要表现为信念和良心，故道德在本质上是自由、多元和多层次的。(4) 调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机；而道德则首先和主要关注内在动机。(5) 运作机制上的程序性和非程序性。法是程序性的，而道德则与程序无关。(6) 强制方式上的外在强制与内在约束。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志；而道德则主要依靠内在良知认同和责难来约束人们的行为。(7) 解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征；而道德则不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。
37、在认识法律与道德的关系问题上，我们既要克服“法律万能” 的观念，看到没有道德支持的法律是无法实施的法律，仅靠法律调整，不靠道德调整的社会将是极其暴虐和专制的社会；又要克服“法律虚无” 的观念，看到法治是道德建设的基础，法治既规定着社会主流道德的性质、内容和发展方向，又决定着道德实现的程度。“依法治国 ”和“以德治国”都是治国的指导思想和价值原则，二者相结合的思想科学地阐明了道德和法律的相辅相成、相互促进关系。由于二者所追求的价值目标是一致的，我们在现实中应当“德法并举” 。三、选答题13 【正确答案】 甲题：中国近百年法的现代化的历史，既有外源型法的现代化特征，又有自己内生的独特之处，其间经历
38、了一个由被动接受到主动选择、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度的探索过程。其基本特点可以说：我国法的现代化的启动形式是立法主导型的；法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。(考点：当代中国法治现代化的历史进程与特点)这样一种具有中国特色的法律现代化进程是由我国近代以来的社会基础所决定的，同时这个过程也表现了法律对社会的调整功能(考点：法与社会的一般关系)，充分发挥了法的社会作用。具体说来，通过立法、执法、守法各个环节，通过社会主义法律体系的建设，一方面促进和维护了社会公共事务的建设和发展，维护了社会的基本生活条件；维护了生产和交换条件；促进了公共设施建设，使社会化大
39、生产得以有效组织与开展；通过确认和执行技术规范，保障生产安全，推广生产技术，促进生产力发展；促进了教育、科学和文化事业的有序开展。另一方面，经济与社会的发展进一步巩固了社会主义的经济基础，巩固了工农联盟的政权基础，扩大了社会主义建设的爱国统一战线，并公平有效地解决了人民内部的矛盾。 (考点：法的社会作用)从社会主义法治建设的历史实践可以总结出许多有益的经验，其中就包含着社会主义法治理念这一精髓：依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证(考点：社会主义法治理念)。党的十
40、六大在总结历史经验的基础上提出了构建社会主义和谐社会的新的历史任务。为实现这一任务，尤其需要认清法在其中的重大作用。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。实际上，和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。法律关系是社会关系、尤其是现代社会关系中最重要的一种，同时现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。为此，在构建社会主义和谐社会的过程中，理当充分发挥法律的建设性作用，进一步完善合理的法律制度，落实依法治国的法治要求，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制，加强行政
41、法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式，完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。党的十七大报告中明确要求，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。报告指出，要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、
42、检察权。加强政法队伍建设，做到严格、公正、文明执法。深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威。在十一届人大一次会议上，胡锦涛主席强调，坚持民主法制。我们要始终遵循党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移地维护社会主义民主制度，发展社会主义民主政治；坚定不移地维护社会主义法制的统一、尊严、权威，弘扬法治精神，促进社会公平正义，确保社会和谐稳定。乙题：本刑事判决书存在下列问题：1首部存在的问题(1) 刑事判决书中的法院应当写全
43、称，而不能简略地写为“区人民法院”，应写为“省市 区人民法院。”(2) 文书的种类写作有误。对于刑事判决书只需要记做“刑事判决书” 即可，无须写明是“一审刑事判决书 ”。2当事人个人情况部分(1) 在被告人基本情况叙述完毕后，应当交待被告人是否被刑事拘留，批准逮捕，是否采取强制措施，羁押何处等。但是本刑事判决书并没有写明这些情况。应增加：“20年月日因涉嫌绑架犯罪被刑事拘留，20年月 日因涉嫌绑架犯罪被逮捕。现羁押于市公安局看守所。(2) 辩护人的位置放置有误，应当紧跟在被告人后面。而不是叙述完所有的被告人之后，再叙述所有的辩护人，而应该是被告人和自己的辩护律师连在一起。3案由部分(1) 因为
44、本案的第二被告是未成年人，依法应当不公开审理此案。因此该判决书标明“公开审理 ”是错误的。(2) 没有交代检察院、被告人和辩护人、法定代理人的出庭情况，应增加：“人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人朱 ，任 及其法定代理人赵，辩护人徐，刘、王到庭参加诉讼。”4事实部分(1) 应当注意的是检察机关代表国家行使刑事追诉权，而不是检察员个人。因而文书中写道：“检察员指控”是错误的。(2) 法院认定的事实部分，对证据没有列明，对于证据证明的内容以及证据的效力没有详尽的论述。根据法院文书新样式的要求，刑事判决书强调对证据要进行分析、认证，一般要分为两个自然段表述。首先写明经庭审查明的事实；其次写明经
45、举证、质证定案的证据及其来源；最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证。同时，在“ 说明” 中强调，依法公开审理的案件，案件事实未经法庭公开调查的，不能认定；证明案件事实的证据未经法庭公开举证、质证的，不能认证；要通过对证据的具体分析、认证，来证明判决所确认的事实。(3) 对于控辩双方的意见没有表示接纳或者否认。而根据要求，刑事判决书应当“对控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由”，以体现裁判理由的客观、公正。同时，关于“ 本院认为”的写法，强调应当写明“根据查证属实的事实、证据和有关的法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应否从轻、减轻、免除处罚或从重处罚”充分体现法院的判决是讲理的，从而与控、辩双方的意见和审理清楚的事实、证据成为有机联系的整体。(4) 本文缺少理由和法律根据的阐述。5尾部(1) 由于本判决书是一审判决书，当事人有权上诉，但是本判决书并没有交代上诉权。应增加“如不服本判决，可在判决书送达之日起 10 日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于省市中级人民法院。”(2) 缺少“本件与原本核对无异”字样与人民法院的院印。(3) 缺少书记员的署名。
