1、国家司法考试（卷四）模拟考试 220 及答案与解析一、分析题1 案情；A 市甲公司看好乙公司的一批设备，B 市乙公司及时抓住商机，在 9 月 4 日送设备 5 台到甲公司让其试用，试用期为 2 个月。在 10 月初，甲公司多年合作的贸易伙伴 C 市丙公司急需此种设备，甲公司就将乙公司给其试用的设备中的 2 台低价转让给丙公司。11 月 4 日，甲公司和乙公司约定的试用期满，甲公司未作是否购买的意思表示。一段时间后，丙公司前来跟甲公司洽谈设备租赁事宜，在甲公司、乙公司、丙公司会谈中，三方约定，由甲公司购买乙公司的设备，租赁给丙公司使用，由丙公司跟乙公司具体协商标的物的规格等事宜。丙公司提出，乙公
2、司的某台设备不太稳定，要求乙公司能提供样品保持品质，经过协商，最后各方达成凭样品的买卖合同。请根据以上情形，回答下列问题；1 依照题目中的意思，对于乙公司向甲公司提供的 5 台设备，甲公司是否都已经购买?已经购买的，购买时间分别是什么时候? 2 在甲公司、乙公司、丙公司的合作中，乙公司最后提供的设备存在瑕疵，影响到了设备的正常使用，但乙公司对此抗辩说，此瑕疵在样品中已经存在，乙公司是否需要为此承担责任? 为什么 ? 3 在甲公司向乙公司购买设备租赁给丙公司后，非因质量问题，设备发生爆炸致人损害，对此谁需要承担赔偿责任?为什么?4 合作各方对租赁物的归属没有约定，如果丙公司因为资不抵债被宣告破产
3、，那租赁物应归谁所有? 是否应该作为破产财产 ?为什么?5 如果甲公司、乙公司、丙公司合同约定三者如果有争议交由北京仲裁委员会仲裁，最后合同因为违反法律的禁止性规定而被宣告无效，那么甲公司、乙公司、丙公司应该如何解决三者的争议?为什么?6 如果甲公司、乙公司、丙公司并没有对三方争议解决的约定，而乙公司提供的设备不符合约定，丙公司是否可以直接向乙公司提起诉讼?6 案情：甲、乙、丙分别于 2010 年 11 月与 A 公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于 2011 年 9 月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告 A 公司返还甲、乙各自所交的保证金 2 万
4、元，退还所交学费及各种其他费用 1 万元，并要求赔偿损失 3 万元。某区人民法院受理案件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各 2 万元，学费及其他费用 1 万元。双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A 公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权请求赔偿精神损失 5 万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并做出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿 4000
5、元精神损失。判决生效后，A 公司向省高级人民法院申请再审。7 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。8 如何评价法院一审判决，为什么?9 请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。10 如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审?10 甲某因盗窃曾被判处有期徒刑 5 年(1999 年 8 月 1 日)，刑罚执行 3 年后(2002年 8 月 1 日)被假释。假释后，甲某长期未能找到一个令自己满意的工作，而自己从事的工作太辛苦，挣钱又太少，为过上有钱的日子，于是自 2003 年 10 月至2005 年 3 月，甲某多次参与赌博，以此作为自己的第一职业。仅 2 年间，其就获
6、利达 3 万多元(均用于个人挥霍)，由于甲某的赌友乙某欠其赌债 2 万余元，日久不还，2005 年 5 月的一天，甲某等候在一小学校门口，将刚放学的乙某之子(8 周岁)骗至车上强行带走，送到邻县一亲戚丙某家，然后请文笔较好的丁某代其写给乙某一封措词严厉的信，威胁说：乙某必须在 3 天内送还 5 万元(2 万元赌债并且另加3 万元的利息)，否则，将其儿子卖掉抵债。乙某向公安机关告发，小孩被解救。另外，在案发后被逮捕羁押期间，甲某如实主动地揭发了邻居戊某的盗窃犯罪活动(另案处理) ，经查证属实。问题：11 甲某的赌博行为是否构成犯罪？如何处理？12 甲某绑架乙某小孩的行为如何定性？为什么？13 本
7、案中丁某行为是否构成犯罪，如何处理？14 本案中甲的行为应该如何处理？为什么？14 案情：自然人甲欲买房屋若干，遂于 2005 年 5 月 1 日到乙房地产公司售楼处了解乙开发建设的 A 楼盘情况。乙的销售人员称楼盘销售火暴，房屋成交量已达房屋总量的 80%以上，如果甲不及时购买，可能再也买不到该楼盘的房屋，即使能买到，也要多支付 10%以上的房款。甲领取了楼盘介绍资料后离去。建设部早在2003 年出台文件，要求房地产公司必须即时在政府主管部门开通的网站上登记房屋销售的进展情况。甲遂于 2005 年 5 月 1 日晚上登录当地建委的房地产销售网了解 A 楼盘的销售情况，发现已售房屋仅占房屋总量
8、的 40%。不过，甲考虑到该楼盘的价格较合适，竣工时间也较快，遂决定购买。5 月 2 日，甲向乙公司交付定金 5 万元，双方约定 10 日内签订正式合同。5 月 10日，甲乙签订三份房屋预售合同，约定甲购买乙开发建设的 A 楼盘 B、C、D 三套精装修房屋，价款为 500 万元。乙赠与甲位于地下一层的车位一个，甲对该车位享有永久使用权。乙应于 2006 年 3 月 31 日前将经竣工验收合格的房屋交付于甲，并应于 2006 年 6 月 30 日前为甲办妥房产证。甲应于合同签订之日起 10 月内付款 150 万元，余款 350 万元由甲通过向银行贷款来支付。甲、乙之间的房屋预售合同于 5 月 2
9、0 日在当地建委作了备案。甲依约支付了首付款 150 万元。2005 年 5 月 31 日，甲与丙银行签订贷款合同，约定甲向丙银行贷款 350 万元，甲以房屋一套向丙银行提供抵押。丙银行应于合同签订后 10 日内甲提供贷款。甲应自 2005 年 7 月起向丙银行按月分期还款，期限为 30 年，每月还款14000 元。如甲未按时还款达 3 期以上，丙银行有权解除合同。另外，乙公司以保证人的身份在合同上签了字。随后，丙银行向甲贷款 350 万元，甲用此款向乙公司付清了房款。2005 年冬季，为乙承建房屋的丁建筑公司为了加快工程进度，在混凝土中使用了含有氨气的添加剂，以提高其凝结的速度。由于乙没有及
10、时向丁支付工程款，致使工程未能如期完工。乙直至 2006 年 5 月 31 日才将房屋交付于甲，但并未向甲交付车位。甲入住后，发现房屋内弥漫着刺鼻的气味，由于这种气味的刺激使眼睛经常流泪。经相关部门检验，该气味确定为氨气，其浓度高于国家标准数倍，且在 1 年内难以完全消除，氨气来源于丁使用的建筑材料。 2006 年 6 月，甲再次到房地产销售网查询发现 A 楼盘的已售房屋仅占房屋总量的 60%，甲遂将乙诉至法院，提出如下请求：(1)撤销甲、乙之间签订的房屋预售合同；(2)乙支付违约金，标准为每日按房价的万分之两点一计算，起算时间为 2004 年 6 月 1 日；(3)乙赔偿损失，包括：甲于 2
11、006 年 6 月 1 日至 2006 年 8 月 31 日期间在外租房的租金 4000 元；甲因氨气刺激而受到的精神损害 20 万元。乙提出反诉，要求撤销其对甲车位的赠与。问题：15 甲、乙之间的房屋顶售合同的成立时间是哪一天? 16 甲、乙之间的房屋预售合同的效力形态如何?17 在甲、丙之间的贷款合同中，如甲违约，乙应当向丙承担的是连带保证责任吗?为什么?18 在乙、丁之间建设工程合同的履行过程中，丁的违约行为是否同时构成加害履行与迟延履行? 为什么?19 甲、乙之间的买卖合同是否构成欺诈?为什么?20 对于甲请求赔偿损失的诉讼请求，应该全部得到支持吗?为什么?21 对于乙要求撤销赠与甲车
12、位的诉讼请求，应如何看待?22 在贷款合同中，双方约定甲将房屋抵押给丙银行，该抵押合同何时生效?理由是什么?23 假设在甲未向丙银行还款达 3 期以上，丙银行欲行使解除权，合同解除后，可否追究甲的违约赔偿责任?依据何在?24 案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并
13、裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。问题：24 月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？25 环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人?为什么? 26 仲裁委员会制作裁决书在程序上是
14、否合法，为什么？27 在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？28 月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？29 对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？二、论述题29 2010 年 7 月，彳亍杂志社主编甲在他所主编的杂志上发表了自己撰写的长篇报告文学。此文描述了知名公共人物乙在政治上的表现。此文发表后一些报刊转载了部分内容。乙不满此文中对自己的描写和评价，致函有关部门反映问题。后，乙以甲和彳亍杂志社为被告，向某市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告甲在彳亍杂志
15、发表文章，对原告肆意诋毁，损害了原告的名誉，也给原告的亲属造成了精神损害。所以请求法院判令被告彳亍杂志社和甲消除影响；在大型出版物上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉；赔偿精神损害费 100 万元。被告甲称：此文并无捏造，对乙的名誉不构成侵权。乙所诉与事实不符，应当驳回。甲同时反诉称：此文发表后，由于乙四处投递诽谤甲的信函，给甲的社会评价带来了极为严重的影响，侵害了甲的名誉权，请求法院判令乙停止侵害，消除影响，向作者公开道歉，恢复作者名誉，支付甲名誉损害及精神赔偿费共 50 万元。30 本案有几个诉? 分别属于哪一种诉 ?诉讼标的是什么 ?31 本案中各个诉之间的是何种关系?为什么?三、选
16、答题32 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路 163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年 11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 200
17、7 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008 年 1 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日
18、下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案” 属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问
19、题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律，还是西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表
20、规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 220 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 对于乙公司提供的 5 台设备甲公司都已经购买，但租赁给丙公司的 2 台设备购买时间为 l0 月初，其余设备的购买时间为试用期满，即 11 月 4 日。【试题解析】 试用买卖，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试
21、验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。一般认为，试用买卖约定由买受人试验或检验标的物，并以买受人对标的物的认可为生效条件。依照合同法第 171 条的规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。另外，试用人全部或部分支付价款、或就标的物为试验、检验以外的行为时，如将该物转卖或转租的，虽未明确作出购买的意思表示，也应视为购买。在本题中，一方面，B 市乙公司在 9 月 4 日送设备 5 台到甲公司让甲公司试用，试用期为 2 个月，即试用期为 9 月 4 日到 11 月 4 日，在 10 月初，
22、甲公司将乙公司给其试用的设备中的两台低价转让给丙公司，依照上文的分析，对于这 2 台设备，甲公司虽未明确作出认可的意思表示，但由于其进行了试验、检验以外的行为，应视为购买。所以，对于甲公司租赁给丙公司的这两台设备，在甲公司转让给丙公司时就已经视为购买，购买时间为 l0 月初。另一方面，依照上文中 合同法第171 条的规定，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买，因此，11 月 4 日，甲公司和乙公司约定的试用期满，甲公司未作是否购买的意思表示，则视为甲公司购买。所以，对于乙公司交由甲公司试用的设备中没有转让给丙公司的 3 台，在试用期满，即 11 月 4 日，视为购买。2 【
23、正确答案】 乙公司需要对此负责任，因为在凭样品的买卖合同中，标的物的品质依旧需要符合同种物的通常标准。【试题解析】 样品买卖，又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。所谓样品，是指当事人选定的用以决定标的物品质的货物。由于样品买卖在普通买卖关系中附加了出卖人须按样品的品质标准交付标的物的规定，因此，样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列效力：首先，当事人应封存样品，并且可以对样品质量予以说明；其次，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。所谓瑕疵，是指经过一
24、般、通常的检查不易发现的样品的品质瑕疵。对此，合同法第 169 条作了明确规定。本题中，在甲公司、乙公司、丙公司的合作中，乙公司最后提供的设备存在瑕疵，影响到了设备的正常使用，但乙公司对此抗辩说，此瑕疵在样品中已经存在，而依照上文的法律规定，就算样品也存在同样的瑕疵，乙公司提供的设备依旧须满足设备的正常使用目的，否则的话，乙公司需要对此承担责任。3 【正确答案】 设备发生爆炸应由丙公司承担责任，根据法律的规定，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。【试题解析】 合同法第 237 条规定：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人
25、使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同是以融资为主要机能，集融资与融物为一体的新型信贷方式，由出卖人与出租人之间的买卖合同和出租人与承租人之间的租赁合同所组成。本题中，甲公司、乙公司、丙公司会谈中，三方约定，由甲公司购买乙公司的设备，租赁给丙公司使用，由丙公司跟乙公司具体协商标的物的规格等事宜，从中可以看出，甲公司、乙公司、丙公司之间所订立合同的类型为融资租赁合同，甲公司为出租人，丙公司为承租人，乙公司为出卖人。融资租赁合同中租赁物造成第三人损害的，出租人虽然具有所有权，但其对此具有免责权。合同法第 246 条明确规定：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不
26、承担责任。在本题中，甲公司向乙公司购买设备租赁给丙公司后，非因质量问题，设备发生爆炸致人损害，根据上文的法律规定，出租人甲公司对此不承担责任。因为此设备的爆炸非因质量问题，所以，出卖人乙公司对此也不承担责任，第三人所遭受的损害应由承租人丙公司承担。4 【正确答案】 租赁物应归甲公司所有，按照法律的规定，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。【试题解析】 在融资租赁合同中，出租人基于买卖合同取得租赁物的所有权，但其所有权仅具有形式意义，具有促使承租人交付租金并避免损失的担保功能，承租人不能交付租金时，出租人可依所有权收回租赁物，避免财产损失；如承租人破产时，即使租赁物归承租人占有，出租人仍可行使收
27、回权收回租赁物。我国合同法第 242 条规定：出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。另外，合同法第 250 条规定：出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。本题中，合同当事人没有关于租赁物归属的约定，因此，租赁物应归出租人甲公司所有。依照法律的规定，如果丙公司因为资不抵债被宣告破产，那么租赁物理应归甲公司所有，甲公司可以行使取回权。5 【正确答案】 甲、乙、丙依然应将争议交由北京仲裁委员会仲裁，因为合同的无效并不影响到争议解决条款的效力。【试题解析】 仲裁法第
28、16 条规定了有效仲裁条款的要件：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。本题中，甲公司、乙公司、丙公司约定将争议交由北京仲裁委员会仲裁，各方具有请求仲裁的意思表示，且仲裁事项和仲裁委员会确定，是有效仲裁。另外，仲裁条款具有独立性， 仲裁法第 19 条第 1 款规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。因此，虽然合同因为违反法律的禁止性规定而被宣告无效，但甲公司、乙公司、丙公司发生争议后，依然应将争议交由贸易仲裁
29、委员会仲裁。6 【正确答案】 丙公司可以直接向乙公司提起诉讼，因为承租人具有对出卖物的直接索赔权。【试题解析】 合同法第 240 条规定：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利，承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。承租人对出卖人的直接索赔权与出租人瑕疵担保责任相对应，是融资租赁合同维持三方当事人利益平衡的必然结果。依合同相对性原则，只有买受人才能向出卖人主张瑕疵担保责任，但在融资租赁合同中，出租人只是形式意义上的买受人，真正的买受人实为承租人，由承租人享有对出卖人的直接索赔权更加合理。因此，在本题中，如果甲公司、乙公司、丙公司没有约定仲裁等解决争议
30、的方式，丙公司可以基于对出卖物的直接索赔权直接向乙公司提起诉讼。7 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与 A 公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。根据民事诉讼法意见第 57 条的规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被迫加。(2)一审法院当庭合议是错误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。正确的做法应当是公开审判
31、、秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。8 【正确答案】 一审判决遗漏了原告提出赔偿损失的诉讼请求。一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。9 【正确答案】 二审法院存在的问题有：(1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和 A 公司均列为上诉人。根据 民事诉讼法意见第 176 条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。” 甲、乙、丙、A 公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。(2)二审程序中，将甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失 5 万元的诉
32、讼请求与上诉请求合并审理是错误的。根据民事诉讼法意见第 184 条规定可知，甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理。剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。10 【正确答案】 如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。依民事诉讼法第 181 条规定可知，当事人 A 公司申请再审，再审法院必须是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法
33、院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，也可以交由原审法院市中级法院再审。11 【正确答案】 甲某赌博行为构成赌博罪，应撤销假释，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。此外，假释后所经过的考验期不得计算在新判决确定的刑期内，即已经经过了的考验期不能折抵刑期。刑法第 303 条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，甲的行为明显构成赌博罪。甲在刑罚执行期间被假释，根据刑法第 83 条的规定，其假释的考验期应至2004 年 7 月 31 日止。甲在此考验期内犯赌博罪，属于刑法第 86 条第 1 款规定的“在假释考验期内犯
34、新罪” 的情形，应当撤销假释，按照 “先减后并”的原则进行并罚。此外，必须注意：假释后所经过的考验期不得计算在新判决的刑期内，即已经经过了的考验期不存在折抵刑期的问题。12 【正确答案】 成立非法拘禁罪和绑架罪。甲某索要 2 万元的赌债的行为，成立非法拘禁罪；其还勒索了超出赌债部分的 3 万元，属于勒索财物的行为，根据刑法第 239 条的规定，成立绑架罪。两罪应数罪并罚。为索取债务(包括非法债务)而非法拘禁、扣押他人的，一般认定为非法拘禁罪；但如果索要的数额明显超出债务的数额的，应以非法拘禁罪和绑架罪数罪并罚。本案中甲某绑架乙某小孩，其索要 2 万元的赌债的行为，成立非法拘禁罪；其还勒索了超出
35、赌债部分的 3 万元，成立绑架罪，应当实行数罪并罚。13 【正确答案】 丁某构成绑架罪，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。丁某协助甲某实施了绑架行为，具有绑架罪的犯罪故意，成立绑架罪。丁某写威胁信的行为属于绑架罪的帮助行为，应认定为绑架罪的从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。14 【正确答案】 对甲某应当以盗窃罪的 2 年剩余刑罚与赌博罪、非法拘禁罪、绑架罪实行数罪并罚。甲某归案后在羁押期间，如实主动地揭发了邻居侯某的盗窃犯罪活动，并经查证属实，符合立功的条件，依法可以从轻或者减轻处罚。甲某如实主动地揭发了邻居戊某的盗窃犯罪活动，且经查证属实，应当成立立功 (一般立功) ，对其可以
36、从轻或者减轻处罚。此外，由于甲某系在假释考验期内犯新罪，对其应撤销假释，按照“先减后并” 的原则实行并罚。15 【正确答案】 甲、乙之间的房屋预售合同的成立时间是 2005 年 5 月 10 日。依合同法第 32 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 甲、乙之间的房屋预售合同是书面合同，自双方签字之日起成立。16 【正确答案】 甲、乙之间的房屋预售合同合法有效。甲、乙之间的房屋预售合同不存在效力上的瑕疵问题，该合同自成立时就是合法有效的。17 【正确答案】 乙应当向丙承担的是连带保证责任。依据担保法第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定
37、不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”18 【正确答案】 丁的违约行为不构成迟延履行，但构成加害履行。由题中所述不难看出，首先，致使工程未能如期完工的原因是由于乙没有及时向丁支付工程款，所以丁迟延交付工程并不构成迟延履行；其次，丁建筑公司为了加快工程进度，在混凝土中使用了含有氨气的添加剂，该添加剂是造成后来房屋环保不达标且对人身产生损害的原因；所以丁构成了加害履行。19 【正确答案】 甲、乙之间的买卖合同不构成欺诈。甲、乙之间的合同订立过程中虽然乙就其房屋销售进度有虚假宣传的成分，但并不对甲是否签订合同有决定性影响，而且甲是知道乙销售的真实情况的，所以并不构成欺诈。20 【正确答案】 对于
38、甲请求赔偿损失的诉讼请求不应全部支持。因甲提起的是违约之诉请求权，故不能包括精神损害赔偿。甲、乙之间的买卖合同投有约定违约金条款，所以不能主张违约金责任。甲所提出的相当于房租的损失，应该属于乙订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，所以甲可以请求赔偿相当于房租的损失。21 【正确答案】 乙无权请求撤销买卖合同所附的赠与条款。乙对于甲的车位的赠与并非无对价的赠与，而是属于房屋买卖合同的附赠与，换言之属于双方买卖合同的一个组成部分。现在是乙而非甲构成了违约，乙无权请求撤销买卖合同所附的赠与条款。22 【正确答案】 该抵押合同自合同签订之日生效。依据物权法第 15 条规定，不动产物权合
39、同的生效以其成立为准，登记手续办理与否并不影响该合同的生效；又依据物权法第 187 条的规定，抵押权登记仅仅是不动产抵押权设立的生效要件。23 【正确答案】 丙银行可以追究甲的民事赔偿责任。根据合同法第 97 条的规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”24 【正确答案】 不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。 【试题解析】 仲裁协议属于束己合同，也就是说合同只约束双方当事人，对合同外的
40、第三人没有约束力。所以，太阳公司与环球公司签订的合同中的仲裁条款对月亮公司没有约束力，月亮公司不是该仲裁协议的主体。25 【正确答案】 不能。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人。【试题解析】 根据仲裁法第九条第一款规定：仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。本案中，仲裁裁决生效后环球公司与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决书所
41、确定，即环球公司与该案的处理结果已无法律上的利害关系。根据第三人的概念，有独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的认为有独立的请求权，以自己的名义提起诉讼的人。无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，以自己的名义申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼的人。本题中环球公司与诉讼案件的处理既然已无法律上的利害关系，自然就不能成为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，所以其不能在诉讼中成为当事人。26 【正确答案】 合法。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭
42、不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。 【试题解析】 根据仲裁法第 49 条规定：当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第 53 条规定：裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。据此，可以很容易的得出正确答案。仲裁裁决的作出与判决书的作出的区别：仲裁程序中仲裁庭不能形成多数意见时裁决应当按照首席仲裁员的意见作出，而审判程序中，合议庭不能形成多数意见时，要报审判委员会决定，不能依据审判长的意见作出判决；仲裁程序中，少数仲裁员的
43、不同意见可以记入笔录，而审判程序中，审判员的不同意见应当记入笔录。27 【正确答案】 能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。 【试题解析】 合同之债的债权效力不具有排他性，即在同一客体上可以成立两个不相容的债权，所以，对于同一标的的两份合同只要都具备了合同成立的有效要件，就可以同时有效。然而在实际履行时只能履行其中一份合同，因为根据“一物一权“的原则，一个客体上只能存在一个物权。28 【正确答案】 无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。 【试题解析】
44、根据仲裁法第 58 条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。因此，只有仲裁案件的当事人才能有权申请撤销仲裁裁决。29 【正确答案】 能免除。已为仲裁
45、机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。 【试题解析】 根据民诉证据规定第 9 条规定下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实； (二) 自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； (五) 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一) 、(三) 、 (四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，己为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。二、论述题【知识模块】 诉30 【正确答案】 本案中有两个诉，其一为乙与甲之间的
46、名誉侵权之诉；在此诉讼中甲是侵权人，乙是被害人：其二为甲与乙之间的名誉侵权之诉，在此诉讼中，乙是侵权人，甲是被害人。本案中的两个诉都是给付之诉，两诉的诉讼标的都是名誉侵权法律关系。【知识模块】 诉31 【正确答案】 本案中的两个诉是本诉与反诉的关系。反诉是指在本诉进行过程中，本诉被告对本诉的原告提出的旨在吞并、抵消本诉的独立的请求。反诉要求：(1)当事人与本诉是同一的，(2) 提出的请求是独立的且与本诉有关联。(3)提起反诉必须具有牵连关系。反诉是否成立的认定，关系到能否公正、经济地解决民事冲突。本案中两个诉的诉讼请求的事实基础具有一定的牵连性。乙请求的事实基础都是以甲在彳亍杂志上发表文章，对
47、乙肆意诋毁，损害乙的名誉。甲反诉乙投递不实信函，侵害了自己的名誉权并所列请求的事实基础是乙四处反映不实情况侵害了自己的名誉权，而这一事实恰恰是在本诉所依据的事实基础上发生的，也就是说，被告反诉与本诉具有了一定的事实上的关联性，从而符合反诉构成的实质性要件。本案这种牵连性十分典型。故，两个诉是本诉与反诉的关系。【知识模块】 诉三、选答题32 【正确答案】 甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同时，“许霆案
48、” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是
49、概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次
