1、国家司法考试卷三（民法）模拟试卷 28 及答案与解析一、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。1 甲、乙为邻居，时常互相帮助。乙外出期间，台风来袭，甲为避免乙的房屋受损对其进行加固处理花费 1000 元。但台风过后房屋依然受损严重。乙回家后，甲请求乙支付费用，乙表示已于外出前将房屋转让给丙，并办理了过户。甲便向丙请求支付费用，丙以“ 台风过后房屋仍然受损 “为由拒绝支付。对此，下列表述中哪些是错误的?( )（A）甲、乙间成立无因管理之债，应由乙负担 1000 元（B）甲、丙间成立无因管理之债，应由丙负担 10
2、00 元（C）甲、乙间以及甲、丙间均不构成无因管理，应由甲自己承担 1000 元（D）甲、乙间以及甲、丙间均构成无因管理，应由乙、丙共同承担 1000 元2 甲在马路上割腕自杀，路人乙以为甲是赵某的妻子，将甲送往医院。乙又以赵某的名义向丙借钱 3000 元用于为甲办理人院手续。后，丙请求赵某返还 3000 元，赵某指出，甲系钱某的妻子，甲因与钱某感情不和才自杀的，赵某拒绝了丙的还款请求。对此，下列表述正确的是哪一个?( )（A）丙有权请求赵某返还 3000 元借款（B）丙有权请求乙返还 3000 元借款（C）乙无权请求钱某补偿 3000 元借款，因乙的行为有违钱某的意思（D）乙无权请求钱某补偿
3、 3000 元借款，因乙的行为有违甲的意思3 下列各情形中，甲有权对乙主张不当得利返还的是哪一个?( )（A）甲请人耕田，耕田者误将甲的邻居乙的土地耕作，而乙预计 10 天后在该土地上盖房（B）甲依合同须向丙支付 10 万元，丙依合同需向乙支付 10 万元。后甲受丙的指示向乙的账户汇款 10 万元，汇毕，甲发现自己和丙的合同无效（C）甲饲养的一只羊混入乙的羊群，乙将该羊当做己有宰杀并消费（D）甲在蛋糕店花 500 元定制一个生日蛋糕，并托蛋糕店送给丙。蛋糕店误将蛋糕送给同名同姓的乙(乙与丙同一天过生日，住一栋宿舍楼)，乙(无消费蛋糕的经济能力与计划)误以为蛋糕系送给自己的而消费4 下列哪一情形
4、，甲有权对乙主张不当得利返还?( )（A）甲的雇工误将乙的土地当成甲的土地种植了玉米，而乙预定三天后在该土地上盖房（B）甲向乙支付赌债 50 万元（C）甲将房屋出租给乙，月租金 1000 元，乙未经甲同意将房屋转租给丙，月租金 1500 元（D）甲影院放映电影 Titanic 时，乙逃票观看了电影5 下列行为或者事件中，甲对乙享有不当得利返还请求权的是哪一项?( )（A）甲的孩子被乙绑架，甲不愿报警，按照乙的指示支付赎金 100 万元，乙如约释放甲的孩子；后乙在另一起绑架案中落网（B）甲年幼时被他人收养，甲成年后误以为对生父负有抚养义务，按月支付生父乙生活费 500 元，10 年后乙死亡时将自
5、己的财产全部遗赠给好友丁（C）甲自愿提前 3 个月对乙清偿金钱债务 5。00 万元，因考虑不周致使甲的流动资金不足，经营失序（D）甲投资 5000 万元在 A 小区建成高级小学后，A 小区业主乙的房屋价值由原来的 50 万元上涨到 70 万元6 甲将相机(市场价 10 万元)交给乙保管。丙出价 12 万元购买该相机，乙觉得机会难得，很合算，就以自己的名义将相机以 12 万元的价格出卖给不知情的丙，并交付。对此，下列表述正确的是：( )（A）若甲对乙主张不当得利返还，可请求乙返还不当得利 10 万元（B）若甲对乙主张不当得利返还，可请求乙返还不当得利 12 万元（C）若甲对乙主张无因管理，可请求
6、乙交付出售所得的 12 万元（D）若甲对乙主张无因管理，乙有权请求甲补偿自己因此支出的必要费用7 下列买卖合同中，应由乙承担风险是?（A）甲将一批小麦交给丙运输，甲听说丙起运后不久部分小麦被海水浸泡，在丙运至目的地之前，甲于 3 月 1 日与乙订立买卖合同，将全部小麦出卖给乙，合同订立前，甲并未告知乙部分小麦被浸泡的事实（B）甲、乙约定甲将一辆汽车交给乙试用，价款 10 万元，试用期 1 个月，乙试用半个月后将该汽车为丙提供担保，担保期间，该汽车因意外毁损（C）甲将汽车出卖给乙，约定乙分 5 年支付价款，在乙支付全部价款之前，甲保留汽车所有权，甲将汽车交付给乙后不久，该汽车在地震中毁损灭失（D
7、）甲将房屋出卖给乙，约定自买卖合同成立之日起，风险由乙承担，甲将房屋建好后，尚未向乙交付房屋，房屋因泥石流毁损灭失8 钟某向王某借用一头耕牛，在借用期间钟某意外死亡，其子小钟知道耕牛非属钟某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后王某要求小钟归还耕牛及小牛，但此时耕牛与小牛均因小钟管理不善而死亡。下列哪些选项是错误的?（A）若小钟不放弃继承，王某有权请求小钟赔偿耕牛死亡的损失（B）若小钟不放弃继承，王某无权请求小钟赔偿耕牛死亡的损失（C）若小钟不放弃继承，王某有权请求小钟赔偿小牛死亡的损失（D）若小钟不放弃继承，王某无权请求小钟赔偿小牛死亡的损失9 下列甲、乙间的合同已经成立的有?（A）甲出版
8、社给乙邮寄一本新书，规定若乙自收到之日起 5 日内未作表示的，视为乙承诺。乙于收到后的第 4 日将该书作为生日礼物赠送给了丙。但乙在收到该书后 5 日内一直未对甲作出任何表示（B）甲、乙签订书面合同约定：“甲向乙出售新鲜蔬菜 1 千吨，乙先行支付定金500 万元，买卖合同自乙支付定金时成立。“后甲将 1 千吨新鲜蔬菜交付给乙，乙接收了蔬菜，但乙一直未按照约定支付定金和价款（C）甲、乙口头约定：“甲向乙出售东北大米 10 吨，价格随行就市。甲于 2009年 3 月 1 日交货。” 现甲交货日期已到，甲、乙却对价格产生争议（D）甲(22 岁) 、乙(20 岁 )签订书面合同，约定：“ 乙向甲借款
9、20 万元，甲于 2009年 3 月 1 日交付借款。” 现交付日期已到，甲因故拒绝交付10 李某窜入一大学自习室，盗取了张某的手机一部，并将该手机作为生日礼物送给不知情的表弟王某。王某用了半年后，觉得该手机太落伍丢面子，就将手机当作垃圾扔掉了。下列表述错误的是?（A）张某可以向李某主张返还原物（B）张某可以向李某主张损害赔偿（C）张某可以向王某主张返还原物（D）张某可以向王某主张损害赔偿11 甲为摄影家乙充当模特，拍摄了数百幅裸体艺术照片。经过乙的同意，甲精选其中的 100 幅，编辑成“ 生命之美 ”画册交由丙出版社发行。由于 “生命之美”对照片的选择精当，体系编排独特，加之甲风姿绰约，一大
10、批宅男为之倾倒，一时洛阳纸贵。丁出版社见此商业良机，经过乙的同意(未经甲的同意)，原样印制了 5000册“生命之美 ”在全国销售。关于丁出版社的行为，下列表述正确的是?（A）丁侵犯了甲的肖像权（B）丁侵犯了甲的隐私权（C）丁侵犯了甲的姓名权（D）丁侵犯了甲的著作权12 甲公司擅自使用温网冠军“王娜” 的名字注册了运动服装的商标。此后，甲公司与乙公司约定，甲授权乙在运动品牌上使用“王娜” 商标，期限 9 年，许可费用 90万元，分 9 期支付，每年的 1 月 1 日支付 10 万元。很快，王娜得知此事并欲撤销甲公司的“王娜 ”注册商标，为此咨询了知识产权法专家钟教授，钟教授的下列意见正确的是?（
11、A）王娜应于“ 王娜” 商标注册之日起五年内申请撤销该商标（B）王娜应申请商标局撤销“王娜”商标（C）若有关机关裁定撤销“王娜”商标，该裁定对甲、乙间的商标许可合同不具有溯及力（D）若有关机关裁定撤销“王娜” 商标，王娜自己提出在运动服装上注册“ 王娜”商标，则商标局自撤销之日起一年内不得核准注册13 下列情形，乙的行为构成侵权，但不承担损害赔偿责任的有哪些?（A）甲系“搜狗输入法 ”系统操作软件的著作权人，乙以市场价格从正规渠道善意购买了一份盗版“ 搜狗输入法 ”软件，安装在计算机上，并将安装该盗版软件的计算机进行商业使用（B）甲对治疗糖尿病的药物“强锐”在中国和日本均享有专利权，乙公司在日
12、本购买大量甲在日本的子公司生产的“强锐” 进口到中国，销售给中国的丙医药公司（C）甲对香烟拥有“爱华”注册商标，乙商店从烟草公司以市场价格善意批发了 10箱假冒“爱华 ”香烟进行销售（D）甲在自己生产的白酒上使用“劲酒” 商标，但一直未予注册，5 年后，未经甲许可，乙在自己生产的白酒上使用“劲酒” 商标，甲因此起诉乙，诉讼中，法院认定“劲酒”属于驰名商标14 甲(15 岁)用自己的压岁钱在乙车行购买保时捷跑车一辆，双方于 2009 年 3 月 1日签订合同。甲于 2009 年 3 月 8 日将此事告诉父亲丙，丙当即表示同意，但丙一直拖到 2009 年 4 月 1 日才给乙打电话表示此前已经同意
13、。关于此事，下列表述正确的有哪些?（A）丙的追认于 2009 年 3 月 8 日生效（B）丙的追认于 2009 年 4 月 1 日生效（C）甲、乙间的买卖合同于 2009 年 3 月 1 日生效（D）甲、乙间的买卖合同于 2009 年 4 月 1 日生效15 甲将自己的房屋出卖给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。此后，甲又将房屋以更高的价格出卖给不知情的丙，双方仅办理了：预告登记。几天后，甲遭车祸死亡，甲惟一的继承人丁随即将该房屋出卖给了戊，并托关系给戊办理了过户登记。对此，下列说法正确的是?（A）乙有权要求丁承担违约责任（B）丙有权要求丁给自己办理房屋过户登记（C）丁有权请求乙返还房屋（D
14、）戊有权请求乙返还房屋16 甲公司的董事长陈某超越公司章程规定的权限，以甲公司的名义与不知情的乙公司签订买卖合同，约定甲公司将公司办公楼以 2 亿元的价格出售给乙公司。此后，甲公司与丙公司合并成丁公司。对此，下列表述错误的是?（A）甲公司与乙公司的办公楼买卖合同有效（B）董事长陈某的行为构成表见代理（C）甲公司与丙公司的合并属于吸收合并（D）丁公司承受甲公司在买卖合同中的义务需经对方当事人乙公司的同意17 甲公司以自有厂房抵押，向乙银行贷款 500 万元(还款期限为 2007 年 11 月 1 日)，双方办理了抵押登记。2007 年 12 月 1 日，乙与丙资产管理公司达成债权转让协议，约定乙
15、将对甲的 500 万元债权全部转让给丙，乙邮寄给甲的转让通知于 2007年 12 月 5 日到达甲。但对于如何处理抵押权，甲、乙、丙三方未作出约定，登记簿上记载的抵押权人一直为乙，丙也一直未向甲主张债权。此后，由于甲不能清偿借款，丙于 2009 年 11 月 25 日申请法院实现其对甲厂房的抵押权。下列表述正确的是?（A）丙于 2007 年 12 月 1 日取得对甲的 500 万元债权（B）丙对甲的厂房不享有抵押权，因为未办理抵押权的变更登记（C）丙可以对甲的厂房行使抵押权，因为抵押权随债权转让而转让（D）丙不能对甲的厂房行使抵押权，因为债权已过诉讼时效期间18 甲、乙于某日约定，甲将自己心爱
16、的明代官窑以 200 万元的价格出售给乙，甲当日交付该明代官窑，乙 10 日后付款，明代官窑所有权自乙付清全部价款时移转给乙，10 年内乙不得转售该明代官窑，否则赔偿甲 55 万元。双方依约履行了交付明代官窑和付款的义务。半年后，乙将明代官窑以 290 万元的价格出售给丙并交付。关于该案，下列说法正确的是?（A）自甲将明代官窑交付给乙时，明代官窑的所有权移转给乙（B）自乙将明代官窑交付给丙时，明代官窑的所有权移转给丙（C）如果丙明知甲、乙之间的约定仍购买该明代官窑，丙不能取得其所有权（D）甲有权要求乙赔偿 55 万元19 出租车司机甲凌晨收班回家途中发现乙正在盗窃当地富商丙开办的商店，甲上前制
17、止，乙以携带的凶器将甲刺成重伤。乙随后盗走丙商店中价值 100 万元的财物。甲因家境贫寒，无力承受昂贵的治疗费用，经医院抢救脱离危险后即出院在家养伤。丙感觉甲的行为并未对自己产生实质性的有益后果，从未探视过甲，亦未向甲提供任何资助。有媒体报道该事件后，引起了强烈社会反响，多数群众认为丙为富不仁，败坏社会风气。设若甲提起诉讼，请求有关人员对自己遭受的损害予以补偿，则根据社会主义法治理念，下列表述正确的是哪一个?( )（A）法院应坚持党的领导，以党的以德治国的方略为准绳，判决由丙承担全部损害赔偿责任（B）法院应以公平正义理念为依据，判决乙、丙承担连带赔偿责任（C）法院应维护法律的权威，以法律的明文
18、规定为依据，判决由乙承担赔偿责任，乙无力赔偿时，由丙适当补偿（D）法院应从尊重和保障人权的原则出发，判决由乙承担赔偿责任，乙无力赔偿时，由丙承担补充责任20 甲从“美美车行 “购买“玛莎拉蒂”汽车一辆，约定甲分期支付价款，在甲支付全部价款前“美美车行 “保留汽车所有权。汽车交付后，甲向“平安” 保险公司投保第三者强制责任险。一日，甲驾驶“玛莎拉蒂” 行驶途中，甲因过量服用 “摇头丸”而突然失去意识，汽车驶人人行道将乙撞成重伤。乙随后将甲、“美美车行” 、平安保险公司诉至法院。下列表述正确的有：( )（A）平安保险公司应在交强险限额范围内先行赔偿乙遭受的财产损害和精神损害（B）保险金不足以弥补的
19、损失，由甲对乙承担赔偿责任（C）保险金不足以弥补的损失，由甲对乙适当补偿（D）保险金不足以弥补的损失，由“美美车行” 对乙承担赔偿责任，甲承担补充责任21 甲石油公司的司机钱某在执行单位的运输任务时因疏忽大意致使运输的润滑油遗撒在高速公路上，高速公路的管理部门乙公路段见状未采取任何措施，正常驾驶汽车行驶的丙发现润滑油后因不能制动，撞上公路护栏遭受损害。对于丙遭受的损害应由谁承担，下列表述正确的是：( )（A）丙有权请求甲公司和钱某承担连带责任（B）丙有权请求甲公司和乙公路段承担连带责任（C）丙有权请求甲公司和乙公路段承担按份责任（D）丙有权请求甲公司承担责任，不足部分，由乙公路段承担补偿责任2
20、2 甲到幼儿园接 6 岁的女儿乙放学回家时，发现乙独自坐在操场上哭泣，右腿骨折，乙也说不清损害是如何发生的。对此，下列表述中哪一个是正确的?( )（A）幼儿园即使证明自己对损害的发生没有过错，亦须承担赔偿责任（B）幼儿园如能证明自己对损害的发生没有过错，无须承担赔偿责任（C）幼儿园如能证明乙的损害是同学丙造成的，即使不能证明自己没有过错，亦无须承担责任（D）幼儿园如能证明乙的损害是同学丙造成的，在丙的监护人无力承担时，由幼儿园承担补充赔偿责任23 小涛(11 岁) 的父母离婚后，小涛跟母亲一起生活。在学校组织的一次春游活动中，小涛和小美(10 岁) 发生争执并打斗，带班老师李某和陈某未予制止。
21、小涛用石头将小美的头部砸伤，致使小美父母花费医药费 3000 元。对于小美遭受的损害，下列表述错误的是：( )（A）小涛的父母应当承担连带赔偿责任（B）如果小涛的父母无力赔偿，由学校承担补充赔偿责任（C）应当由带班老师李某和陈某承担连带赔偿责任（D）学校应当承担与其过错相应的赔偿责任23 甲公司因欲建造一栋办公楼，向乙银行借款 3000 万元，双方同时约定，甲公司以其取得的用于建造该办公楼的建设用地使用权为乙银行设立抵押权，担保该3000 万元借款债务。双方办理了建设用地使用权的抵押登记。此后，甲公司与丙建筑公司签订建设工程施工合同，约定由丙公司承建甲公司办公楼工程。丙公司在打地基时，在该建设
22、用地上挖了一个大坑，设置了明显的警示标志，但未采取其他安全措施。丁运输公司的驾驶员钟某在给丙建筑公司运送建材时违章超速逆行，骑自行车的行人王某为了躲避钟某驾驶的汽车向路边躲闪，跌入丙公司挖的大坑中，身受重伤24 关于行人王某遭受的人身损害应由谁承担，下列表述正确的是?（A）王某有权请求驾驶员钟某承担全部赔偿责任（B）王某有权请求建设单位甲公司承担全部赔偿责任（C）王某有权请求丁运输公司和施工单位丙公司承担连带赔偿责任（D）王某有权请求丁运输公司承担部分赔偿责任25 对于丙公司将其对甲公司的 800 万元工程价款债权转让给中华资产管理公司这一事实，下列表述正确的是?（A）中华资产管理公司对甲公司
23、的 800 万元债权于 2009 年 3 月 1 日发生诉讼时效中断（B）中华资产管理公司对甲公司的 800 万元债权于 2009 年 3 月 10 日发生诉讼时效中断（C）中华资产管理公司对在建工程拍卖所得价款享有优先受偿权（D）中华资产管理公司对在建工程拍卖所得价款没有有优先受偿权26 关于甲公司与永发公司间的煤炭买卖合同，以及永发公司与路畅公司间的货物运输合同，下列表述错误的是?（A）永发公司仍有权请求甲公司支付购买煤炭的价款（B）永发公司无权请求甲公司支付购买煤炭的价款（C）路畅公司有权请求甲公司支付全部的运费（D）路畅公司有权请求永发公司支付全部的运费27 对于乙银行行使抵押权拍卖建
24、设用地使用权所得的 2000 万元以及拍卖办公楼所得的 1000 万元应如何在乙银行与己银行之间分配，下列表述正确的是?（A）拍卖建设用地使用权取得的 2000 万元全部归乙银行（B）拍卖办公楼取得的 1000 万元全部归乙银行（C）拍卖办公楼取得的 1000 万元全部归己银行（D）拍卖办公楼取得的 1000 万元由乙银行和己银行按比例分配28 庚公司购得建设用地使用权与办公楼后，关于所有权人庚公司与承租人戊公司之间的关系，下列表述正确的是?（A）甲公司与戊公司的租赁合同对庚公司继续有效，但超过 20 年的部分除外（B）甲公司与戊公司的租赁合同对庚公司继续有效，包括超过 20 年的部分（C）庚
25、公司有权请求戊公司返还房屋，戊公司可对甲公司主张违约责任（D）庚公司无权请求戊公司返还房屋，但庚公司可请求甲公司承担违约责任28 甲饲养了一条名叫“ 黑豹 ”的藏獒，用绳索拴在家门口。路过甲家门口的乙 (23 岁)见到“黑豹”后，听说藏獒都比较厉害，想要见识见识，便拿石头向“黑豹”扔，愤怒的“黑豹”挣破铁索，将放学回家路过的丙 (10 岁)咬伤。乙见状溜之大吉。丙的同学丁(10 岁 )见状立即打车 (丁为此支付打车费 55 元) 将丙送往医院，丁又以丙的父亲的名义向在医院门口执勤的交警钟某借了 2000 元后，用借来的 2000 元按照医生的意见为丙办理了人院(“友谊 ”医院)手续。丙的父亲赶
26、到医院后，认为丙无需住院，丁的处置不当，不愿承担丁向钟某所借 2000 元。治29 关于丙被狗咬伤所遭受损害的责任承担，下列表述正确的有哪些?（A）丙有权请求甲、乙承担连带责任（B）甲、乙承担的是不正真连带责任（C）丙有权请求甲承担全部赔偿责任（D）丙有权请求乙承担全部赔偿责任30 对于丁送丙入院过程中的系列行为，下列表述正确的是?（A）钟某有权请求丙的父亲向自己返还丁向自己所借的 2000 元（B）丁有权请求丙的父亲补偿打车费 55 元（C）丁有权请求丙的父亲向自己补偿向钟某所借 2000 元（D）丁无权请求丙的父亲向自己补偿向钟某所借 2000 元31 对于丙因注射器的缺陷所遭受损害的责任
27、承担，下列表述正确的是?（A）丙有权请求“ 友谊” 医院承担全部赔偿责任（B）丙有权请求“放心” 制造厂承担全部赔偿责任（C） “友谊” 医院对丙承担责任后，有权向“ 放心” 制造厂全额追偿（D）“放心”制造厂对丙承担责任后，有权向“友谊 ”医院全额追偿32 关于丙因注射器的缺陷所受损害而产生的侵权之债，从债的分类而言，下列表述正确的是?（A）法定之债（B）财物之债（C）多数人之债（D）简单之债33 关于甲与赵某、钱某、孙某之间买卖“黑豹” 的合同，下列表述正确的是 ?（A）法院应支持赵某请求甲交付狗并移转所有权的诉讼请求（B）法院应支持钱某请求甲交付狗并移转所有权的诉讼请求（C）法院应支持孙
28、某请求甲交付狗并移转所有权的诉讼请求（D）法院应驳回赵某、钱某、孙某请求甲交付狗并移转所有权的诉讼请求33 甲将自己的一套房屋以 300 万元的价格出卖给乙，约定：甲、乙间的房屋买卖合同自乙向甲支付 50 万元定金之日起生效。合同签订后，乙一直未向甲支付定金，甲仍按照约定期限向乙交付了房屋并给乙办理了过户登记，但乙也未按照约定于2009 年 3 月 1 日向甲一次性支付房屋的价款。为担保乙对甲支付 300 万元购房款的义务，甲、乙约定，乙以该房屋为甲设立抵押权，双方共同办理了抵押登记。丙提供保证，与甲约定，丙在乙不能履行义务时承担保证责任，但未约定保证期间。2009 年 4 月 1 日，甲向乙
29、购买一幅画，价款 60 万元，约定甲于 2009 年 5 月 134 关于甲、乙间房屋买卖合同，下列表述正确的是?（A）甲有权请求乙支付 50 万元定金（B）甲有权请求乙支付 100 万元定金（C）甲有权请求乙支付 300 万元房屋价款（D）乙已经取得房屋所有权35 关于甲于 2009 年 4 月 5 日将对乙的 300 万元债权让与丁的法律效果，下列表述正确的是哪些?（A）丁于 2009 年 4 月 5 日取得对乙的 300 万元金钱债权（B）丁对乙享有的 300 万元金钱债权于 2009 年 4 月 10 日对乙发生效力（C） 2009 年 4 月 10 日，乙可对丁主张抵销 60 万元（
30、D）丁对乙享有的 300 万元金钱债权于 2009 年 4 月 5 日发生诉讼时效中断的效果36 甲于 2009 年 4 月 5 日将对乙的 300 万元债权让与丁以后，关于丁享有的权利，下列表述正确的是?（A）丁对乙的房屋仍享有抵押权（B）丁对乙的房屋不再享有抵押权（C）丁对丙仍享有保证债权（D）丁对丙不再享有保证债权37 2009 年 5 月 1 日，丁和乙达成协议后，关于保证人丙的保证责任，下列表述正确的是?（A）丙的保证责任为 300 万元（B）丙的保证责任为 350 万元（C）丙的保证责任的保证期间为自 2009 年 3 月 2 日起六个月（D）丙的保证责任的保证期间为自 2010
31、年 3 月 2 日起六个月38 2010 年 4 月 1 日，关于丁申请法院拍卖乙的房屋，下列表述正确的是?（A）若房屋被戊购得，戊有权主张其与乙的房屋租赁合同对戊继续有效（B）若戊参加拍卖，在同等条件下，戊享有优先购买权（C）若房屋被戊购得，乙有权主张其与戊的房屋租赁合同对戊继续有效（D）若变卖房屋所得价款不足以清偿乙对甲负担的 350 万元的债务，丁仍有权请丙承担保证责任国家司法考试卷三（民法）模拟试卷 28 答案与解析一、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。1 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 无
32、因管理根据民法理论，无因管理之债的构成要件为：第一，为他人管理事务；第二，具有为他人管理的意思；第三，无法定或者约定的义务。无因管理之债的成立，要求本人特定，但是，不要求管理人在实施无因管理之时知道具体的本人，管理人对本人发生错误，仍不妨碍与真正的本人成立无因管理之债。本题中，甲虽对本人发生错误，但仍不妨碍与真正的本人丙成立无因管理之债。A选项错误、B 选项正确、D 选项错误。无因管理制度的规范目的重在管理事务本身，只要管理人尽到了善良管理人的注意义务，管理目的是否达到，对无因管理之债的成立不生影响。因此，丙不得以“台风过后房屋仍然受损“为由拒绝支付乙因无因管理支出的费用，C 选项错误。2 【
33、正确答案】 B【试题解析】 无因管理民法通则第 66 条规定： “没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”乙以赵某的名义向丙所借 3000 元构成无权代理，被代理人赵某拒绝追认，该借款合同无效，丙无权请求赵某返还。丙只能请求无权代理人乙承担赔偿责任。故 A 选项错误； B 选项正确。只有正当无因管理才能自动产生无因管理之债。正当无因管理的构成要件有四：第一，管理他人事物；第二，具有管理的意思；第三，管理人就事务的管理无约定或者法定义务；第四，事务的管理有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。管
34、理人对事务的管理若违反本人明示或者可得推知的意思，不构成正当无因管理。但有三个例外。在下列三种情形，管理人的管理行为虽违反本人明示的意思，仍不影响正当无因管理的成立：第一，为本人尽公益上的义务；第二，为本人尽法定扶养义务；第三，本人明示的意识有违善良风俗。乙在实施无因管理之时，虽对本人发生误认，仍不妨碍和真正的本人钱某夫妇成立正当无因管理之债。乙实施的无权代理行为对无因管理的成立不生影响。乙的管理行为虽有违钱某、甲的意思，但乙的管理行为系替钱某尽法定扶养义务，甲明示的意思有违善良风俗。故乙与钱某、乙与甲之间均成立正当无因管理之债，乙有权请求钱某或者甲补偿所借 3000 元。故 C 选项错误；D
35、 选项错误。3 【正确答案】 C【试题解析】 不当得利A 选项中，甲、乙问成立支付费用型不当得利，但是，乙的得利属于强迫得利，排除甲的不当得利返还请求权。故 A 选项不当选。 B选项中，虽然事实上是甲向乙支付了 10 万元，但在法律关系上，须认定甲向丙支付了 10 万元，同时，丙向乙支付了 10 万元，甲、乙间不存在给付关系。所以，若甲、丙问合同无效，甲只能向丙请求返还不当得利，不得请求乙返还不当得利。故B 选项不当选。 C 选项中，乙宰杀甲的羊之后，羊虽然不存在了，但乙的财产因此消极增加，构成不当得利，甲有权对乙主张不当得利返还。故 C 选项当选。D 选项中，乙虽误食甲订的蛋糕，但因为乙不具
36、有消费蛋糕的经济能力与计划，不能认定乙获有利益，不能认定乙的财产消极增加。所以，不符合不当得利的构成要件。D 选项不当选。4 【正确答案】 D【试题解析】 不当得利A 选项中，乙的得利属于强迫得利。A 选项不当选。因不法原因而给付的，排除受害人的不当得利请求权，故 B 选项不当选。 C选项中，由于甲、乙间存在有效的租赁合同，乙作为承租人，在租赁期间对租赁物享有收益权能，根据合同法第 225 条可知，乙非法转租取得的租金对甲不构成不当得利。C 选项不当选。D 选项中，乙的财产消极增加，甲、乙成立不当得利。D 选项当选。5 【正确答案】 A【试题解析】 不当得利对于给付型不当得利，若因不法原因而给
37、付，则排除受损人的不当得利返还请求权。但是，不法原因仅在受领一方存在时，仍按不当得利处理。甲因孩子被绑架支付赎金 100 万元属于因不法原因而给付，其不法原因仅在受益一方存在。故甲对乙享有不当得利返还请求权，A 选项正确。 对于给付型不当得利，若受损人因履行道德义务而给付，则排除受损人的不当得利返还请求权。B 选项中甲属于因履行道德义务而为给付，故 B 选项错误。给付型不当得利，若属于债务人提前清偿债务，排除受损人的不当得利返还请求权。C 选项属于清偿未到期的债务。故 C 选项错误。D 选项中小区业主乙虽然因房屋价格上涨受有利益，但并未因此给甲造成损失，业主乙所受利益属于反射利益，不符合不当得
38、利的构成要件。故 D 选项错误。6 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 不当得利；不真正无因管理不当得利制度的规范功能在于去除没有法律原因的得利，而不在于损害赔偿。所以，若主张不当得利返还，其返还范围是：若得利大于损失，以损失为准；若得利小于损失，以得利为准。本题中，乙的得利大于甲的损失，若甲对乙主张不当得利返还，应以甲的损失为准。故 A 选项正确；B 选项错误。 乙的行为构成不真正无因管理。若甲对乙主张无因管理的效果，则在甲、乙间产生无因管理之债，甲有权请求乙返还因管理取得的利益，但甲负有在所受利益范围内补偿乙支出的必要费用、遭受的损失、负担的债务的义务。故 C 选项正确；D 选项正确。7
39、 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 合同法 第一百四十四条规定，在途货物买卖，若当事人未约定风险负担的规则，自合同成立之日起，风险由买受人承担。买卖合同解释第十三条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”故 A 选项中，风险由甲承担。 买卖合同解释第四十一条规定：“在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。”据此，B 选项中，乙的担保行为应视为乙认可试用买卖，买卖合同已经生效，并且甲已经交付买卖
40、标的物，风险应由乙承担。根据合同法 第一百四十二条，交付后，风险由买受人承担。保留所有权的约定对风险负担不产生影响。据此，c 选项中，风险应由乙承担。当事人约定风险负担规则的，当事人的约定优先适用。D 选项中，甲、乙约定风险自合同成立之日起移转。所以，风险应由乙承担。【知识模块】 民法8 【正确答案】 B,D【试题解析】 根据 继承法第三十三条的规定，钟某死亡后，若小钟未放弃继承，小钟应当法定承受钟某与王某之间的耕牛借用合同。现耕牛因小钟管理不善而死亡，王某有权基于借用合同请求小钟承担违约责任。故 A 选项正确，不当选；B 选项错误，当选。 小牛属于天然孳息，所有权归属于王某。小牛不属于借用合
41、同的内容，因此，王某不能基于借用合同请求小钟承担不能返还小牛的违约责任。但是，因为小钟对小牛构成恶意自主占有，所以，根据物权法第二百四十四条的规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。因此，王某可以请求小钟对小牛死亡的损失承担损害赔偿责任。故 C 选项正确，不当选；D 选项错误，当选。【知识模块】 民法9 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 A 选项中，甲对乙的邮寄行为属于要约。单纯的沉默作为意思表示的载体仅限于法律明文规定或者当事人事
42、先约定的情形。故乙的单纯沉默不能视为承诺。不过，乙将该书赠与丙的行为表明乙具有承诺的意思，属于以推定的方式作出承诺。同时，通过解释甲的意思，该承诺无须通知。故乙的承诺已经生效。甲、乙问的买卖合同成立。故 A 选项正确。担保法解释第一百一十六条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金一方未交付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”B 选项中，甲、乙约定了成约定金，乙虽未按照约定支付成约定金，但甲履行了主合同的主要义务，乙也接受了，故甲、乙间的买卖合同已经成立。故 B 选项正确。根据 合同法解释 (二) 第一条的规定，若当事人就合同的
43、主要条款达成一致，即应认定合同成立。C 选项中，双方未约定合同的主要条款，但双方已经就标的、数量、价款达成一致，故应认定甲、乙间的买卖合同已经成立。故 C 选项正确。合同法 第二百一十条规定： “自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借款合同属于实践合同，D 选项中，贷款人甲尚未向乙提供借款，甲、乙间的借款合同尚未成立。故 D 选项错误。【知识模块】 民法10 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 根据 物权法第三十四条的规定，返还原物请求权的构成要件有三：第一，请求人为物权人；第二，被请求人为现时的无权占有人；第三，请求时原物尚存在。张某的手机被李某盗窃，张某依然为手机
44、的所有权人，但由于李某已经将盗窃的手机赠与给王某，李某对手机的占有已经丧失，李某不属于现时的无权占有人(李某只是曾经的无权占有人)，张某对李某的返还原物请求权不能成立，故 A 选项错误，当选。李某的行为构成对张某的所有权的侵害，张某有权对李某主张损害赔偿请求权，故 B 选项表述正确，不选。李某将盗窃的手机赠与给王某，王某并不能因此取得手机的所有权，王某对手机的占有属于无权占有。同时，由于王某已经将手机丢弃，王某不再属于现时的无权占有人，张某对王某的返还原物请求权亦不能成立，故 c 选项错误，当选。 王某对手机的占有属于善意、自主占有，根据物权法第二百四十四条的规定，王某对于手机的毁损、灭失无论
45、是否具有过错，均不承担损害赔偿责任，故 D 选项错误，当选。【知识模块】 民法11 【正确答案】 A,D【试题解析】 根据 民法通则第一百条规定，丁未经甲的同意，以营利为目的使用甲的肖像，侵犯了甲的肖像权。A 选项正确。 隐私权具有可放弃性，甲自己选择编排“生命之美”并交由出版社发行的行为已经放弃了对这一部分隐私权的保护，换言之，“生命之美”中的裸体照片上的隐私权已经因为公开发表而消灭，丁的行为未侵犯甲的隐私权。B 选项错误。丁的行为不具有“干涉、盗用、假冒”甲的姓名的行为，因此不属于侵犯姓名权的行为。C 选项错误。 “生命之美”属于汇编作品，甲对该汇编作品享有著作权，丁虽经乙(原作品的著作权
46、人)的同意，但未经汇编作品著作权人甲的同意，复制发行“生命之美”的行为侵犯了甲对汇编作品著作权的侵害。著作权法第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”D 选项正确。【知识模块】 民法12 【正确答案】 A,D【试题解析】 商标法 第三十一条规定：“ 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”商标法第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条的规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系
47、人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间的限制。”据此，注册商标侵犯他人在先权利的，(除恶意侵犯他人驰名商标外)须于注册之日起五年内申请撤销该注册商标。故 A 选项正确。注册商标侵犯他人在先权利而撤销的，申请人只能申请商标评审委员会撤销该商标，而不能申请商标局撤销。故 B 选项错误。商标法实施条例第三十六条规定：“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者
48、使用许可合同，不具有溯及力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”故 C 选项错误。 商标法规定：“注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对于该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”故 D 选项正确。【知识模块】 民法13 【正确答案】 C,D【试题解析】 关于审理著作权民事纠纷案件适用法律解释第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十八条第(一) 项、计算机软件保护条例第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”计算机软件保护条例第二十四条规定：“除著作权法、本条例或者其他法律、行政法
49、规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为、没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可并处罚款；依法追究刑事责任：(一)复制或者部分复制著作权人的软件的。”乙虽系盗版软件的善意持有人，但乙将该盗版软件复制后进行商业性使用，根据关于审理著作权民事纠纷案件适用法律解释第二十一条的规定，善意的乙仍应承担赔偿责任。故 A 选项不当选。 专利法第六十九条规定：“有下列情形之一，不视为侵犯专利权：(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可使用的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”甲的子公司在日本制造并售出的专利药品，其上的销售权、许诺销售权、使用权、进口权均已用尽，乙公司从日本购买正品药物后，进口并销售给丙的行为不侵犯甲的专利权。故 B 选项不当选。商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿
