1、国家司法考试卷三（诉与诉权、事人和诉讼代理人）模拟试卷 1 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 王大明将房子租给刘大壮居住，月租金 1200 元。现王大明因刘大壮拖欠了 5 个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付 6000 元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么?( )（A）王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的 6000 元钱（B）王大明要求刘大壮支付的 6000 元租金（C）王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系（D）王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系2 下列关于民诉制度的说
2、法错误的是：( )（A）长江公司与黄河公司因制陶机器买卖合同发生纠纷起诉至法院，长江公司要求黄河公司支付拖欠的 20 万元购买机器的款项，而黄河公司提出要求长江公司赔偿不合格机器给自己造成陶瓷原料损失 15 万元，这属于民诉中的反诉（B）宏远电器商行向某冰箱厂购买了一批冰箱，之后顾客纷纷反映冰箱制冷存在很大问题，宏远遂决定退货，后冰箱厂调查原因发现是由于向电机厂购买的用于制造冰箱的那批压缩机质量有问题，那么在宏远电器诉冰箱厂一案中，电机厂可以申请参加到诉讼中，诉讼地位是共同被告（C）肖某将自己从村庄边天然气管道盗来的气体装在一个大蛇皮口袋里往家里运，由于口袋密封不严，途中不仅将中药植物园的部分
3、植物污染，而且致康某家鱼塘里的鱼大面积死亡，肖某自己也受到一定程度的人身伤害，事后植物园及康某均向地区法院提起损害赔偿之诉，经当事人同意，法院决定合并审理，则植物园与康某为非必要共同诉讼中的共同原告（D）反诉应当在举证期限届满前提出3 刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款 4000 元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款 5000 元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余 1000 元。法院对此应如何处理( )（A）将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理（B）中止给付货款的诉讼（C）追加刘某的妻子为第
4、三人（D）告知被告杨某另行起诉4 甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉?( )(司考 2007341)（A）确认之诉（B）形成之诉（C）给付之诉（D）变更之诉5 王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一起生活过。当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚。王大不肯给，王钢不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。关于本案的叙述，正确的是( ) 。（A）王大与王钢的诉讼为变更
5、之诉（B）王大与王钢的诉讼为消极给付之诉（C）王大与王钢的诉讼为消极确认之诉（D）王大与王钢的诉讼为形成之诉6 陈国忠在安定县有 5 间瓦房，陈国忠的儿子陈良在外地工作，1998 年陈国忠去世，陈国忠的 5 间瓦房由其侄子陈治一家暂住。1999 年陈治未经陈良同意，将房子卖给了同村的胡双龙，陈良听说后立即将陈治告上法庭，法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良，陈治不服提起上诉。在上诉审过程中，陈治提出反诉，要求陈良返还其对房屋的修缮金。问二审法院应当如何处理陈治的反诉?( )（A）应当将反诉与本诉一并审理、判决（B）直接将案件发回重审（C）可以对反诉进行调解，调解不成发回重审（D）可以对
6、反诉进行调解，调解不成告知陈治另行起诉，如陈良、陈治双方同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判7 甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的?( )( 司考20093361（A）该主张构成了反诉（B）该主张是一种反驳（C）该主张仅仅是一种事实主张（D）该主张是一种证据8 甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租 6000 元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去 1 个月，乙应将房租增至 7000 元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项
7、是正确的?( )(司考2011337)（A）作为新的诉讼受理，合并审理（B）作为诉讼标的变更，另案审理（C）作为诉讼请求增加，继续审理（D）不予受理，告知甲可以另行起诉9 根据 2012 年修改的民事诉讼法，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的?( )(司考 2013335)（A）公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念（B）公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体（C）公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展（D）公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提10 关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的?( )(司考2013337)（A）孙某向法院申请确认其妻无民事行为能
8、力，属于确认之诉（B）周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉（C）张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉（D）赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月 1000 元增加为 2000 元，属于给付之诉11 刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉?( )(司考2014343)（A）刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效（B）租赁合同无效（C）自己无支付能力（D）自己已经支付了租金12 A 市甲公司在 B 市设立了乙分公司，但乙公司迟迟没有领取营业执照，后乙公司以自己的名义与丙公司签订了一
9、份买卖合同。由于乙公司未能按时履约，丙公司遂向人民法院起诉，则应以谁为被告?( )（A）甲公司（B）乙公司（C）甲公司和乙公司为共同被告（D）甲公司或乙公司13 某甲是某乙的债权人，某乙是某丙的债权人，两个债权都已到期。问如果某甲提起代位权诉讼，某乙和某丙在诉讼中的地位如何?( )（A）某乙是被告人，某丙是共同被告（B）某乙是被告人，某丙是第三人（C）某乙是第三人，某丙是被告人（D）某乙是被告人，某丙是另案被告人14 飞达公司的采购员张林在为该公司购买一批钢材时，与辛悦公司签订了一份买卖合同，后在合同履行过程中发生纠纷，辛悦公司向法院起诉，应以谁为被告?( )（A）飞达公司（B）张林（C）飞达
10、公司和张林（D）飞达公司或张林15 刘丽想利用当地对下岗职工的优惠政策开一家饭店，正巧其嫂子李艳为下岗职工，于是刘丽借用李艳的身份证件办理了营业执照，而该饭店实际由刘丽经营。后由于经营不善，刘丽又向王宁借款 6 万元，到期后无力偿还。王宁向人民法院起诉，应将谁列为被告?( )（A）刘丽（B）核准登记上的工商管理部门（C）李艳（D）刘丽和李艳为共同被告16 李四欠张三 10000 元，张三欠王五 10000 元，均已到期。张三放弃其对李四的债权 10000 元，当王五来催债时，张三称无钱可还。王五提起撤销权诉讼，问张三和李四在诉讼中的地位如何?( )（A）张三为被告人，李四为第三人（B）张三为第
11、三人，李四为被告人（C）张三为被告人，李四为共同被告（D）张三为第三人，李四为共同第三人17 刘辰因离家出走下落不明，经其妻子王亚申请被法院宣告为失踪人，其财产由王亚代管。刘辰在失踪前曾向其同事李伟借款 1 万元，现已到期，李伟向王亚索要欠款。王亚认为钱是刘辰借的，应等到刘辰回来再还。于是李伟向人民法院起诉。下列关于本案诉讼参与人的地位哪项是正确的?( )（A）李伟为原告，刘辰与王亚为共同被告（B）李伟为原告，刘辰为被告，王亚为其法定代理人（C）李伟为原告，王亚为被告（D）李伟为原告，刘辰为被告，王亚为无独立请求权第三人18 宁海雇用李生为其修缮房屋，李生在增高院墙时不小心将路过的行人孙梦砸伤
12、。孙梦为此花去医药费 500 元，欲起诉请求赔偿，本案的被告人应当是谁?( )（A）宁海和李生（B）宁海（C）李生（D）宁海或李生19 甲从单位辞职后，成立了一个文化传播公司，但尚未到工商行政管理部门登记注册。现该公司在经营中与某出版社发生合同纠纷，某出版社应当以谁为被告提起诉讼?（A）甲（B）文化传播公司（C）工商行政管理部门（D）以上任何一个20 因开学，某大学接待新生需开销一笔经费，本校出纳甲在上班时间骑车去银行取此款，在回校途中，改道去百货批发市场给儿子买运动服，不慎将一盲人乙撞伤，乙治病花了 1000 元。现乙欲提起诉讼，应以谁为被告?( )（A）甲（B）某大学（C）甲或某大学（D）
13、甲和某大学为共同被告21 甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行” ，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的?( )(司考2010340)（A）“一通电脑行 ”为被告（B）甲为被告（C）甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行 ”字号（D）甲乙丙戊四人为共同被告22 甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的?( )(司考2010346)（A）甲起诉丽都酒店，乙是第三人（B）甲起诉乙，丽都酒店
14、是第三人（C）甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告（D）甲起诉丽都酒店，乙是共同被告23 王甲两岁，在幼儿园人托。一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的?( )( 司考2009338)（A）刘某是本案唯一的被告（B）幼儿园是本案唯一的被告（C）刘某和幼儿园是本案共同被告（D）刘某是本案被告，幼儿园是本案无独立请求权第三人24 2003 年 3 月 5 日，已怀孕 7 个月的李娟和丈夫正在小区散步，迎面一辆摩托车驶来，李娟躲闪不及，被摩托车的扶手从侧面顶了一下肚子，骑摩托车的人正好是
15、楼下的邻居大毛。大毛连忙下车问是否需要上医院，李娟一看是邻居，就说算了，没事儿。没想到到了晚上，肚子却痛得厉害起来，家人赶紧将她送到医院，当天晚上，李娟便早产下一女婴，小女孩取名丹丹，由于早产孩子只能放到保温箱中，医药费比正常分娩多花了一万多元钱，并且医生说早产的孩子将来会有很多后遗症。从医院回家后，李娟越想越觉得应该找大毛承担相应的责任。李娟找到大毛，要求大毛支付孩子早产多花的医疗费，以及承担孩子将来可能出现的早产所致后遗症的相应赔偿责任。由于大毛只同意赔偿 3000 元钱，李娟因此将大毛告上法庭。关于本案的当事人，下列说法正确的是( )。（A）丹丹和李娟为必要共同诉讼原告，大毛为被告（B）
16、丹丹为原告，李娟为丹丹的法定诉讼代理人，大毛为被告（C）李娟为原告，大毛为被告（D）丹丹和李娟为普通共同诉讼原告，大毛为被告25 张某是精神病患者，有一天，张某用网球拍将邻居老王 5 岁的儿子小王打伤，孩子被送到附近医院抢救治疗脱险，花去治疗费九千余元。之后双方就损害赔偿问题没能达成协议。小王的父亲遂向所在地的基层人民法院起诉，要求被告张某就其所造成的损害承担赔偿责任。张某的父亲提出张某是精神病患者，法院不应受理以张某为被告的起诉，并拒绝应诉。后来张某的父亲又向法院提出如果应诉的话，要求委托一名医生代理诉讼。下列说法正确的是( )。（A）本案当事人为张某、小王（B）如果要委托诉讼代理人的话，只
17、能委托律师作为诉讼代理人（C）本案当事人为张某、张某的父亲、老王、小王（D）张某父亲委托的诉讼代理人所代理的当事人为张某26 甲与乙律师签订了一份一般委托代理合同，在代理诉讼过程中，乙律师有权进行下列哪些行为?( )（A）承认对方的诉讼请求（B）与对方进行和解（C）提起反诉（D）申请证人出庭二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。27 甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下，他怎样行使自己的索赔权利?( )（A）甲可以请求厂家承担侵权责任，也可以请求商家承担违约责任（B）甲只能选择一
18、种权利提起诉讼（C）甲提起诉讼时，可以变更自己的诉讼请求（D）甲若变更自己的诉讼请求，须在人民法院一审法庭辩论终结前提出28 马某和李某为一对夫妇，婚后所住房屋为马某婚前独自出资购买。马某长期外出不回，且脾气不好，常在酒后殴打李某，李某终不堪虐待，起诉到法院要求解除和马某的婚姻关系并分割共同财产。马某同意离婚，但认为李某长期在其购买的房屋居住，两人之间存在有租赁关系，因此向法院请求要求李某退出房屋并返还几年来的房屋租金及利息，李某辩称房屋租赁关系并不存在。以下说法正确的是( )（A）李某要求解除婚姻关系属于变更之诉（B）李某要求分割共同财产属于给付之诉（C）马某要求返还房屋租金及利息属于给付之
19、诉（D）马某主张房屋租赁关系存在属于积极的确认之诉29 下列哪些情形可以引起诉的合并?( )（A）李某起诉王某和赵某侵害其房屋所有权（B）张某在诉讼中死亡，由其两个儿子继承诉讼（C）苏某起诉离婚并分割财产（D）陈某起诉顾某返还借款以及迁出占用的房屋30 关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的?( )(司考2008386)（A）甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉（B）甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉（C）甲向法院起诉乙，要求返还借款 1000 元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉（D）甲公司起诉乙公司，要求乙公司
20、立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉31 关于反诉，下列哪些表述是正确的?( )( 司考2012380)（A）反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权（B）反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销（C）反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果（D）本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的32 关于反诉，下列哪些表述是正确的?( )( 司考2013380)（A）反诉的原告只能是本诉的被告（B）反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序（C）反诉必须在答辩期届满前提出（D）反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须
21、源于同一法律关系33 人民法院审理民事案件，为了便于审判，便于当事人进行诉讼，对于( )案件，可以合并审理。（A）原告增加诉讼请求的（B）被告提出反诉的（C）其他法院移送来的同一原告、被告的（D）第三人提出与本案有关的诉讼请求34 王强将自己位于某市内的三间房屋分别租给甲、乙、丙三人居住，租期届满，甲、乙、丙三人均以种种借口拒不交纳房租，王强索付未果，于是向人民法院起诉，则( )（A）该案的诉讼标的属于同一种类的（B）王刚可以将甲、乙、丙三人分别作为被告提起诉讼（C）王刚可以将甲、乙、丙三人作为共同被告提起诉讼（D）如果王刚对该三人分别提起诉讼，则受诉人民法院只能经王刚同意才能将案件合并审理国
22、家司法考试卷三（诉与诉权、事人和诉讼代理人）模拟试卷 1 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查民事诉讼法规定的有关诉讼标的的知识。诉讼标的是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。法院在查明案情的基础上，确认当事人双方之间的民事法律关系，这个法律关系就是诉讼标的。本题中王大明因刘大壮拖欠 5 个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付房租，王大明与刘大壮之间的民事法律关系是房屋租赁关系。故本题中选项 A、B 、D 所述均不是诉讼标的。【知识模块】 诉与诉权2 【正
23、确答案】 B【试题解析】 A 正确，双方诉讼请求各自独立，均是基于一个买卖合同产生的，目的具有对抗性，所以形成反诉；B 项错误，该情形属于连环合同，应属于无独立请求权的第三人；C 项符合民诉第 53 条规定，属于共同诉讼的情形； D 正确，具体可见民诉证据规则 34 条，这同时也是当事人增加、变更诉讼请求的时间。【知识模块】 诉与诉权3 【正确答案】 D【试题解析】 考点为反诉的条件及其适用。反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求，反诉与本诉相对应，在本诉的进行中提起反诉，这属于诉的合并的情形之一。反诉诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有牵连：要么基于
24、同一事实关系，要么基于同一法律关系，要么基于某种权利义务，都应与本诉有一定的联系才能提起。本案中，刘某与杨某存在的是租赁关系，是租赁纠纷，而刘某之妻和杨某存在的是一个借贷纠纷，两个纠纷之间不存在牵连关系，并且反诉中的被告与本诉也不太一致，所以，本题答案为 D。对反诉的提起条件，关键是要掌握一点，那就是本诉和反诉之间必须要有牵连。【知识模块】 诉与诉权4 【正确答案】 C【试题解析】 按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系。给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行
25、某种特定给付义务的诉讼。原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币和财产，也包括为或不为某种特定的行为。变更之诉又称形成之诉，是指法院以判决改变既存的某种法律关系的诉。据此本题中，甲请求法院禁止乙的行为属于给付之诉，因此 C 项正确。【知识模块】 诉与诉权5 【正确答案】 C【试题解析】 本题涉及诉的类型问题。确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事权利义务关系的诉。如果请求确认存在某种民事权利义务关系为积极的确认之诉，如果请求确认不存在某种民事权利义务关系的为消极的确认之诉。故本题选项为 C。【知识模块】 诉与诉权6 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及上诉过程中原
26、审被告提出反诉的处理。民诉解释第328 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”所以，符合题目要求的选项是 D 项。【知识模块】 诉与诉权7 【正确答案】 A【试题解析】 反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉不同于反驳，反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体和程序上、从事实上和法律上予以辩驳。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无
27、法实现，但是，它并非向原告提出独立的诉讼请求。本题中，被告乙公司向法院提出合同无效的同时，向法院提出了独立的诉讼请求，即要求原告承担合同无效的法律责任。故本题中乙公司的主张是反诉，而非反驳。因此，本题的正确答案是 A。【知识模块】 诉与诉权8 【正确答案】 C【试题解析】 甲将乙的房租增至 7000 元，此时诉讼标的并没有变化，发生变化的是诉讼请求，因此 A 项和 B 项都不对。C 项的说法是正确的。由于是诉讼请求金额的增加，因此不必另行起诉，D 项也不对。【知识模块】 诉与诉权9 【正确答案】 D【试题解析】 民事公益诉讼的设立是创新社会管理的一个重要方面，体现了依法治国的法治理念，因此 A
28、 选项说法正确，不选。2012 年修改的民事诉讼法第55 条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”根据这一规定，公益诉讼的起诉主体只限于法律规定的机关或者团体，B 选项说法正确，不选。公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益，而不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。公益诉讼制度的设立，弥补了先前只注重对公民私益保护的局限，更有利于保障我国经济社会全面协调发展，因此 C 选项说法正确，不选。提起公益诉讼必须以社会公益受到损害为前提，但并不要求必须存在实际损害，也可以是必然会发生的损害，因此 D 选
29、项说法错误，应选。本题正确答案为 D。【知识模块】 诉与诉权10 【正确答案】 C【试题解析】 民事诉讼可分为确认之诉、变更之诉和给付之诉三种类型。其中确认之诉指的是原告请求法院确认他与被告之间存在(积极确认之诉)或不存在(消极确认之诉)某种法律关系的诉讼。给付之诉指的是原告请求法院判决被告履行一定义务的诉讼。而变更之诉则是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定法律关系的诉讼。选项 A 中，孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，该案件为特别程序案件，并不属于民事诉讼案件，其中并不涉及原被告的法律关系，因此 A 选项错误。B 选项中，周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，该诉应属于确认之诉，而非
30、变更之诉，故 B 选项错误。D 选项中，赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月 1000 元增加为 2000 元，应属于变更之诉，而非给付之诉，故 D 选项错误。综上，本题正确答案为 C。【知识模块】 诉与诉权11 【正确答案】 B【试题解析】 根据民事诉讼理论，反诉是指在本诉的进行过程中，本诉的被告针对本诉的原告提出的与本诉具有牵连性、目的在于抵消或者吞并本诉请求的独立的反请求。可见，反诉就其性质是一种独立的诉，因此选项 B 符合本题要求。选项A 与选项 D 是被告曹某提出的一种对原告主张的反驳，其目的在于使原告的主张不成立。而选项 C 只是被告曹某陈述的一种事实，既不是反诉，也不是反驳。
31、【知识模块】 诉与诉权12 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查法人没有领取营业执照的分支机构在诉讼中的地位。民诉解释第 53 条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”【知识模块】 事人和诉讼代理人13 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查代位权诉讼中当事人地位的确定。合同法解释(一)第16 条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”【知识模块】 事人和诉讼代理人14 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查职务行为中当事人地位的确定。民诉解释
32、第 56 条规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”【知识模块】 事人和诉讼代理人15 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查登记的经营者和实际经营者在诉讼中的地位。民诉解释第 59 条第 2 款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的。以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”【知识模块】 事人和诉讼代理人16 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查代位权诉讼中当事人地位的确定。合同法解释(一)第24 条规定：“债权人依照合同法第 74 条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的。人民法院可以追加该受
33、益人或者受让人为第三人。”【知识模块】 事人和诉讼代理人17 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查财产代管人在诉讼中的地位。民事诉讼中的当事人，是指因权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判约束的人。财产代管人为保护他人利益而进行诉讼，案件审理结果虽与其无直接的利害关系，但却有法律上的利害关系，仍可以成为民事诉讼当事人。【知识模块】 事人和诉讼代理人18 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查提供劳务方和接受劳务方在诉讼中地位的确定。民诉解释第 57 条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”【
34、知识模块】 事人和诉讼代理人19 【正确答案】 A【试题解析】 民诉解释第 62 条规定：“下列情形，以行为人为当事人：(一)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；(二)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；(三)法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”【知识模块】 事人和诉讼代理人20 【正确答案】 A【试题解析】 民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争执，而由法院通知应诉的人。原告与被告是民事诉讼中最基本的当事人。虽然根据民
35、诉解释第 56 条的规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”但本题中的甲是在改道去给儿子买运动服的过程中撞伤乙的，不属于执行工作任务，因此，应由其作为被告。【知识模块】 事人和诉讼代理人21 【正确答案】 C【试题解析】 民诉解释第 60 条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。侵权责任法第 34 条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派
36、遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，应将甲乙丙三人列为共同被告，并在法律文书中注明所登记的字号“一通电脑行”。戊作为合伙组织的雇员，其在进行雇佣合同所规定的生产经营活动中致他人损害，应将其雇主列为当事人，而不应将其作为当事人，故戊不能作为共同被告。本题正确答案为 C 选项，A、B、D 三项皆不正确。【知识模块】 事人和诉讼代理人22 【正确答案】 D【试题解析】 侵权责任法第 37 条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他
37、人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 6 条第 2 款规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。本题中，甲的烫伤是第三人乙直接造成的，但是，乙之所以会滑倒将热汤洒到甲身上，是因为丽都酒店的地板湿滑
38、，即丽都酒店作为安全保障义务人存在过错。权利人起诉丽都酒店的，乙应该作为共同被告。【知识模块】 事人和诉讼代理人23 【正确答案】 C【试题解析】 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 7 条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。根据上述规定可知，在本案中，刘某是实际的侵权人，需要承担民事赔偿责任，是本案的被告
39、。另外，幼儿园对王甲负有安保义务，幼儿园没有尽到责任造成王甲人身受到侵害，应当承担补充赔偿责任，也是本案的被告。因此，本题的正确答案是 C。【知识模块】 事人和诉讼代理人24 【正确答案】 C【试题解析】 丹丹不能作为本案当事人，因为丹丹不具有民事诉讼权利能力。民事诉讼中当事人必须具有民事诉讼权利能力。按照我国民事诉讼法的规定，公民的诉讼权利能力与民事权利能力的取得和消灭存在着相适应的关系，即公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。本案中的损害发生时，丹丹还未出生，即丹丹当时不具有诉讼权利能力，所以丹丹不能作为本案当事人。所以只有答案 C 是正确的。【知识模块】 事人和诉讼代理人25 【正确答案
40、】 A【试题解析】 本案中张某和小王为无诉讼行为能力人，不能亲自参加诉讼，但这并不影响他们的当事人资格。实体上的民事法律关系在他们之间发生，本案的原告和被告应分别为小王和张某。张某的父亲、老王则为各自的孩子的法定诉讼代理人。所以，答案 A 正确，C 不对。根据我国民事诉讼法的规定，法定诉讼代理人可以委托代理人代为进行诉讼，所以，张某的父亲委托的诉讼代理人，所代理的人当然是张某的父亲。另外，我国法律对委托诉讼代理人的范围规定得很宽，法律并不强制委托人委托律师代理诉讼，所以，只要经过法院准许，张某的父亲是可以委托医生代理诉讼的。所以，答案 B、D 不对。【知识模块】 事人和诉讼代理人26 【正确答
41、案】 D【试题解析】 委托代理可以分为一般代理和特别代理。在一般代理的情况下，委托诉讼代理人仅享有纯程序性质的诉讼权利，只能代为一般的诉讼行为，例如：申请回避、提出管辖权异议、申请证人到庭、陈述案情、收集提供证据、进行质证和辩论。如果当事人需要诉讼代理人代为实施某些与其实体权益密切相关的诉讼行为，则必须在一般授权的基础上进行特别授权。特别代理，是指委托诉讼代理人根据委托人的特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉。【知识模块】 事人和诉讼代理人二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80
42、分。27 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 本题考查责任竞合诉讼的提起。合同法第 122 条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，AB 项正确。合同法司法解释第 30 条规定，“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”据此，C 项正确，D 项错误。【知识模块】 诉与诉权28 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 考点为确认之诉、给付之诉、变更之诉的内容及特点。确认之诉是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在
43、或者不存在某种法律关系的请求。主张法律关系存在的请求为积极的确认之诉，主张法律关系不存在的请求为消极的确认之诉，所以 D 正确。给付之诉是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求，给付之诉又分为特定物给付之诉、种类物给付之诉、行为给付之诉，行为给付之诉包括要求被告作为和不作为，答案 BC 为给付之诉，正确。变更之诉是指原告向法院提出的变更或消灭他与被告之间的一定法律关系的请求，答案 A 中要求解除婚姻关系属于消灭法律关系的变更之诉。【知识模块】 诉与诉权29 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。其中 A
44、B 属于诉的主体合并， CD 属于诉的客体合并。【知识模块】 诉与诉权30 【正确答案】 A,B【试题解析】 诉可以分为三类：确认之诉、变更之诉和给付之诉。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。变更之诉又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或者消灭既存的某种民事法律关系的诉。本题 A 选项中，甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，是请求改变合同法律关系，属于变更之诉，正确；B 中甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行是给付之诉，正确；C 中甲起诉乙要求返还借款，实际上
45、是请求法院判令被告向其履行一定的义务，是给付之诉，C 错误，不当选；D 中也是请求法院判令被告履行特定的给付义务，所以是给付之诉，D 错误，不当选。【知识模块】 诉与诉权31 【正确答案】 A,B【试题解析】 本题考查反诉。反诉属于诉的合并，将反诉与本诉合并审理，提高诉讼效率，这也就是反诉的意义之所在。因此反诉必须向受理本诉的法院提出，否则，在不同的两个法院分别审理的两个诉，就不能叫做反诉本诉了。这就要求本诉法院对反诉的案件应当有管辖权。但需要注意的是，本诉法院对反诉案件的管辖权，可以根据法律规定本来就具有，也可以基于牵连管辖而取得。牵连管辖也叫合并管辖，是指对某一案件有管辖权的法院，因本院无
46、管辖权的另一案件与该案存在牵连关系，而对两起案件一并管辖。反诉与本诉之间存在牵连关系，可以适用牵连管辖。综上所述，A 选项是正确的。反诉，是指在诉讼过程中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。独立性是反诉的一个基本属性。即使本诉撤诉，反诉作为一个独立存在之诉则不受影响；反之，反诉也可独立撤诉。本诉同时也不受影响。所以 B 选项是正确的。被告提出反诉的目的，旨在通过反诉抵销或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求全部或者部分失去存在意义。因此，如果反诉成立，本诉的诉讼请求有可能被驳回，但也有可能部分支持、部分驳回。所以 C 选项的说法是错误的。反诉与本诉的当事人是诉讼地位互换，即由本
47、诉的被告反诉本诉的原告。所以 D 选项是错误的。【知识模块】 诉与诉权32 【正确答案】 A,B【试题解析】 反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。因此，反诉的原告只能是本诉的被告，A 选项说法正确，应选。根据 民事诉讼法及相关司法解释的规定。反诉的成立要满足如下条件：(1)反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人提起。(2)反诉只能向受理本诉的法院提起。(3)反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序。(4)反诉不能是其他法院专属管辖。(5)反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连。(6)提起的期限。民诉解
48、释第 232 条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，B选项说法正确，应选；C 选项说法错误，不应选。这里的牵连关系，指的是反诉是基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求，或者是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求。D 选项说法过于绝对，不正确，不应选。本题正确答案应为 AB。【知识模块】 诉与诉权33 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 本题考查合并审理。民诉解释第 232 条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”C 项不包括在民诉解释第 232 条所规定的情形之中，不正确，不属于原告增加诉讼请求。记住三种情形分别是有关原告、被告和第三人的，记住这三者，其内容就容易记住了。【知识模块】 诉与诉权34 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 本题考察的是普通共同诉讼的程序性特点，选项全符合。注意普通共同诉讼最典型的特色是其具有独立性，所以合并审理时，必须要经过当事人同意。【知识模块】 诉与诉权
