1、国家司法考试卷四模拟试卷 125 及答案与解析一、分析题1 案情:赵某拖欠张某和郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共 21 天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 6000 元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张
2、某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走。问题请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任?2 案情:被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲
3、、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失 10 万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。问题请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。2 案情:A 房地产公司(下称 A 公司)与 B 建筑公司(下称 B 公司)达成一项协议，由B 公司为 A 公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额 6000 万元，8 个月交工，任何一方违约，按合同总标的额 20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A 公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式
4、未作约定。B 公司未经 A 公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费 5000 元。A 公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1 号楼 101 号房屋，预交了5 万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A 公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因 A 公司不能
5、偿还甲银行贷款，甲银行欲对 A 公司开发的商品房行使抵押权。3 若 B 公司延期交付工程半个月，A 公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即 1200 万元违约金，你作为 B 公司的律师，拟提出何种请求以维护 B 公司的利益?依据是什么 ?4 对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任? 为什么?5 对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?6 对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?7 若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?8 丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求 A 公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持? 为什么 ?9
6、汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么 ?10 如果 A 公司不能向 B 公司支付工程款，B 公司可对 A 公司提出什么请求?10 案情:老方创作的纪实小说村支书的苦与乐 ，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林甲(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“ 村霸” 进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失
7、的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，
8、双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。 11 林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?12 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么?13 如何评价法院在一审程序中的做法?14 如何评价法院一审判决?为什么?15 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?16 若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?16 案情:甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司 (以下简称城市公交公司)召开协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公
9、司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法
10、。 17 甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围? 为什么 ?18 田某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?19 田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围?为什么?二、论述题20 材料：1840 年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于 20 世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。新中国成立后 60 年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国
11、法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放 30 年来，社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上 ”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。问题 请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上” 重要观点的认识。答题要求 1观点正确，表述完整、准确；2不少于 400 字。21 2002 年 7 月，某港资企业投资 2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了
12、污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“ 充分协商 ”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，199
13、8 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报 ”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。问题1运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；2结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。答题要求1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。国家司法考试卷四模拟试卷 125 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1根据刑法第 238 条第 1 款规定，张某与郭某将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留达 21 天之久，构成非法拘禁罪。2根据刑法第 240 条第 2 款规定，两人向赵某索债不
14、成，遂将甲以 6000 元卖给陈某，系以出卖为目的，将扣押的妇女转手出卖给他人，构成拐卖妇女罪。需要注意的是，张某与郭某虽然是以索债为目的扣押赵某的女儿甲，而且是在索要债务没有成功的情况下出卖了甲，但这一事实并不影响拐卖妇女罪的成立。因为只要以出卖为目的将妇女卖给他人，就构成拐卖妇女罪。3根据刑法第 25 条第 1 款规定，在实施非法拘禁和拐卖妇女的过程中，张某与郭某二人相互协商，相互配合，主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，因此构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪的共犯。4根据刑法第 240 条第 2 款的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，只定拐卖妇女罪一罪，但法定刑升格
15、。因此，郭某奸淫甲的行为不单独定罪，但应当在 10 年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。5根据共同犯罪的理论，超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。这是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意的范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，不构成共犯。在张某外出寻找买主期间，郭某趁机奸淫了甲，张某对此并不知情，因此，张某对郭某的奸淫行为不负刑事责任。6陈某以 6000 元的价格买回被拐卖的甲，构成收买被拐卖的妇女罪。7根据刑法第 241 条规定，陈某为防止甲逃走，将其反锁在房间里一月有余，构成非法拘禁罪。8根据刑法第 241 条第 6 款规定，陈某后来觉得甲年纪小，太可怜，而
16、放其返回家乡，因此，可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。9陈某找到张某要求退回自己的 6000 元钱，遭到张某拒绝之后，于深夜将张某的一辆价值 4000 元的摩托车骑走，这是以非法占有为目的秘密窃取数额较大的他人财物的行为，构成盗窃罪。陈某花 6000 元钱从张某、郭某手中买回甲的行为，本身就是犯罪行为，这项买卖不受法律保护，陈无权向张某、郭某索取这笔款项。这 6000 元钱属于赃款，应当依法予以没收，也不能归张某、郭某所有。2 【正确答案】 1公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。根据高法刑诉解释第 134 条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而
17、不得同时讯问，以免被告人串供。2附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。根据刑事诉讼法第 77 条、第 155 条第 2 款、高法刑诉解释第 84 条、第 133 条规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。3戊作为证人不能旁听案件的审理。根据高法刑诉解释第 149 条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。4戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。根据高法刑诉解释第 58 条、第 143 条，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，
18、应由公诉人首先发问。5根据人民检察院刑事诉讼规则第 348 条、第 353 条规定，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。根据高法刑诉解释第 177 条规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。7审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。高法刑诉解释第 246 条和第 247 条规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面
19、审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。3 【正确答案】 根据合同法第 114 条第 2 款，违约金为预先确定的违约损害赔偿数额，如果约定的违约金数额低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少。4 【正确答案】 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 8 条第 1 款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”5 【
20、正确答案】 民法通则第 125 条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”6 【正确答案】 保证责任根据保证人承担责任的方式，可以分为一般保证和连带保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不
21、明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”7 【正确答案】 甲银行行使抵押权的权利标的是 A 公司建设用地使用权。甲银行应请求人民法院将 A 公司建设用地使用权及 A 公司尚未销售的商品房一并处分，但对于处分新建商品房所得的价款，甲银行无权优先受偿。物权法第 200 条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”8 【正确答案】 丁的主张不应得到支持。应为 A 公司已经将房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某，不动产以登记作为物
22、权变动的依据，汪某已经取得该房屋的所有权。A 公司对该房屋不享有所有权，不能再将该房屋交付给丁某。根据物权法第 17 条规定，汪某经登记已取得该房屋的产权证，享有对该房屋的所有权。9 【正确答案】 房屋出卖人交付的房屋存在质量问题严重影响买受人正常居住使用的，应属于因违约行为导致合同目的不能实现的情形，根据合同法第 94 条的规定，当事人一方有权解除合同。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 13 条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据合同法第 97 条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事
23、人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。10 【正确答案】 A 公司与 B 公司之间存在建设工程合同， A 公司违约不支付工程款，B 公司有权向 A 公司主张违约责任。同时，根据 合同法第 286 条规定，B 公司可向 A 公司对建设工程主张优先权。11 【正确答案】 可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。【试题解析】 注意先予执行包括财产给付的先予执行，同时也包括对行为的先予执行。根据民事诉讼法第 97 条规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。12 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出
24、的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。【试题解析】 注意把握诉讼标的与一事不再理之间的关系。根据林甲的起诉，本案的诉讼标的为侵权法律关系。当事人基于同一诉讼标的可以提出不同的诉讼请求，但是在法院作出生效裁判后，受其既判力的影响，当事人对于引起争讼的诉讼标的不得再行提起诉讼。因此，当事人对争讼标的以同一事实和理由另行起诉，提出在前次诉讼中未提出的诉讼请求，法院将不予受理。本案中，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条规定，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。13 【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定
25、被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。【试题解析】 根据民事诉讼法第 119 条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 6 条的规定，本案中，林甲只起诉了老方，而未起诉杂志社，因此法院主动将杂志社追加为被告是不正确的。根据民事诉讼法第 136 条第 1 款和民诉意见第 44 条规定，法院在林甲死亡时，变更其予林乙为原告的做法是合适的。根据民事诉讼法第 52 条规定，所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。14 【正确答案】
26、 一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。【试题解析】 证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。民诉证据规定第 64 条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结
27、果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题。遗漏了原告的诉讼请求。15 【正确答案】 二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上
28、诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。【试题解析】 二审程序中当事人的确定与一审不同，是以是否提起上诉来衡量其地位，当事人的称谓也不如一审那样对称，只要提起上诉的，都可称为“上诉人”，没有提出上诉的则称为“被上诉人”。根据民诉意见第 176 条规定，林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。根据民诉意见第 182 条规定，二审法院可以就赔礼道歉的起诉请求，根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。16 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。【试题解
29、析】 注意全面把握强制执行措施的种类与内容，以及如何强制执行关于赔礼道歉的判决。本案中，对于赔礼道歉判决的强制执行属于对行为的强制执行。根据民事诉讼法第 228 条规定，法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。根据民事诉讼法第 229 条规定，法院可以责令义务人支付延迟履行金。根据民事诉讼法第 102 条规定，法院可以对义务人进行罚款和拘留。17 【正确答案】 属于受案范围。本案中会议纪要作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。【试题
30、解析】 本案中，甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容，针对的是特定的对象，即城市公交公司，属于具体行政行为，具有可诉性。会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容，侵犯了田某、孙某和王某的合法财产权益，可依行政诉讼法第 11 条第 1 款第(8)项的规定提起的诉讼，甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容，属于行政诉讼的受案范围。18 【正确答案】 具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。【试题解析】 根据行政诉讼法第 2 条、行政诉讼解释第 12 条和行政诉
31、讼解释第 13 条第(1)项规定，享有原告资格必须满足三个条件：一是必须是公民、法人或者其他组织；二是与具体行政行为有法律上的利害关系；三是认为其合法权益受到具体行政行为侵害。本案中，田某、孙某和王某三人完全满足上述要件，具备行政诉讼原告的主体资格。19 【正确答案】 不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。【试题解析】 根据行政诉讼法的原则及有关规定，人民法院对行政机关进行司法审查的范围限于对具体行政行为合法性的审查。诉讼法意义上的具体行政行为是指行政主体针对特定的行政相对人作出的外部行政行为。本案中，会议纪要中关于
32、城市公交公司免缴交通规费的规定，相当于免除城市公交公司特定义务的具体行政行为，且侵犯了田某等三人的公平竞争权，依法属于法院司法审查的范围。而市政府将规划区范围内原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处交由建设部门负责，并中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的决定，只是市政府对建设局和交通局的部分职能调整，属于人民政府在所属行政部门之间进行职权分配的内部行政行为，司法机关不能干涉行政机关的内部事务，因此该项请求不属于司法审查的范围。二、论述题20 【正确答案】 1当代中国法治现代化发展进程(法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化)；2中国法治现代化具有复杂性和长期性；3改革开放继续
33、向前推进的关键历史时期，党中央审时度势，明确提出社会主义法治理念和“ 三个至上”重要观点，为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础，是指导我国建设法治国家的思想观念体系，为社会主义民主法治指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法，具有重大的现实意义，必将产生深远的历史影响。参考范文 中国的法治现代化不能照搬照抄西方的模式，必须坚持马克思主义基本原理与中国具体国情相结合，走中国特色社会主义法治道路。因此，中国的法治现代化进程，实质就是马克思主义法律观同中国国情和现代化建设实际逐渐结合的过程。新中国成立以来，马克思主义法律观的中国化进程经历了四个阶段，完成四大创新。第一
34、次创新以毛泽东同志为主要代表，提出并实施“民主建国” ，制定第一部中华人民共和国宪法。第二次创新以邓小平同志为主要代表，提出了社会主义法制建设“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究” 的“十六字方针”。第三次创新以江泽民同志为主要代表，正式确定“依法治国，建设社会主义法治国家” 的治国方略。第四次创新以胡锦涛同志为主要代表，提出了社会主义法治理念的崭新命题。社会主义法治理念是马克思主义法律观中国化的最新成果，标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。社会主义法治理念是在建设中国特色社会主义的过程中，深刻把握人类法治文明发展的基本规律和社会主
35、义法治本质特征，系统地总结新中国成立以来民主法制建设的经验和教训，深刻把握中国特色社会主义事业发展客观需要的基础上逐渐形成和提出的。它以马克思主义法治思想为理论基础，以我国社会主义法治实践特别是改革开放 30 年来建设中国特色社会主义的伟大实践为实践基础。因此，既不同于古代法治理念，也不同于资本主义法治理念，表现在以下三个方面：第一，政治性，社会主义法治理念与社会主义民主政治密不可分，坚持党的领导不动摇，坚持社会主义方向不动摇。第二，人民性，社会主义法治理念坚持执法为民，法治建设的根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。第三，科学性，社会主义法治理念从中国现阶段的国情出发，科学地、系
36、统地回答了什么是社会主义法治、如何建设社会主义法治国家的问题。总的来说，社会主义法治理念就是要坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，“三个至上” 是社会主义法治的根本原则，也是社会主义法治理念的本质属性，集中体现了党的领导、人民民主和依法治国的有机统一，这也是社会主义法治与资本主义法治的根本区别。实践证明，坚持社会主义法治理念和“三个至上”为指导，中国特色社会主义法治就能顺利发展；违背社会主义法治理念和“三个至上” ，中国特色社会主义法治实践就要受到阻碍。随着社会主义法治实践的发展和不断完善，社会主义法治理念的内涵也将更有时代性，更具规律性，更富创造性。当前，坚持社会主义法治理念和“三
37、个至上” 为指导，就是要坚持依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证，协调一致地体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。21 【正确答案】 1该市政府的行为是违法的，从根本上说违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中注入巨资，有一个很重要的原因就是相信政府，因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了污水处理专营管理办法。应该说，港商对政府文件和当事人之间签署的合作合同的合法性
38、深信不疑。制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，必须看到，废止文件不单是政府一家的事情，而是涉及千家万户的大事，必须遵照依法行政和合法信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大，或者一切个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚；其次，即使污水处理专营管理办法违反了国务院的规定，
39、属于必须废除的文件，责任也完全在政府本身，而不是毫无过错的投资人。第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益遭受损失的投资商，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废正”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政 ”，废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政行为，那么，就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点的话，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。2依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依
40、法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，而公平正义的理念也就无法实现。依法行政的基本要求与目标在于：(1)合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。(2)合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用
41、多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则的基本要求。(3)程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告知的义务，这是对于基本的程序正义的要求。(4)诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得
42、撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。(5)权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一，做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中，政府不能只行使公权力，对于生效的规范性文件一撤了之，而不承担任何补偿责任。行政许可法第 8 条实际上已经明确规定，即便因为合法原因废止相关许可或规范性文件，政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。
