1、国家司法考试卷四模拟试卷 51 及答案与解析一、分析题1 案情：村民陈某在耕田时拣到，匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。问题：1 陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?2 如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么? 3 如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系? 4 在第 3 题的情况下，如郭某来要马，陈某
2、不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系?5 本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么? 6 如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马? 为什么? 7 案情：甲商场同乙抽油烟机厂签订了购买 300 台抽油烟机的合同，价款为 15 万元，约定价款于 1998 年 12 月 31 日前偿清，由丙公司作为保证人，保证合同中约定对主债务承担保证责任，对主债务所生的利息、违约金等其他费用不承担保证责任。由于甲商场在销售该抽油烟机的过程中，发现该抽油烟机质量有问题，造成抽油烟机滞销，严重影响了甲商场收回投资。至 1998 年 12 月 31 日，甲商场仍没有清偿欠
3、抽油烟机厂的 15 万元债务。数日后，抽油烟机厂致函丙公司，要求丙公司履行甲商场欠其 15 万元的主债务。丙公司则以甲商场不能按期履行债务是由抽油烟机厂的产品不合格引起的为由，要求先行解决主合同的纠纷。后经查明：在甲商场与乙抽油烟机厂的购销合同中，有一条款规定：如果因抽油烟机的质量问题影响甲商场的销售，甲商场可以要求抽油烟机厂予以退货，并相应扣留货款。但此时，甲商场明确放弃此项权利。乙抽油烟机厂便以甲商场已放弃此项权利为由，要求丙公司履行主债务。问题：7 丙公司应按何种保证方式承担保证责任?为什么? 8 乙抽抽烟机厂向丙公司提出请求有无法律依据?为什么? 9 丙公司提出的抗辩是否合法?为什么?
4、 10 本案应如何解决? 11 案情：林某系一孤儿，15 岁，父母遗有一栋房屋，叔叔郭某系其监护人。后来因姑妈在国外，带林某移民到新西兰，并在新西兰已经办好了加入新西兰国籍的手续。林某临走之前，郭某考虑到林某不再回来，遂决定将林某所有的房屋出售，价款供林某在国外读书之用。郭某以十万元的价格将房屋卖给周某。事后，房客贾某提出，他一直是该房的租赁人，因此对该房有优先购买权，要求郭某解除与周某的房屋买卖协议，将房屋重新出让给自己。郭某拒绝了贾某的要求，为此，贾某以郭某为被告，到法院提起诉讼。问题：11 贾某所列被告是否正确?为什么? 12 本案是否属于涉外民事诉讼?为什么? 13 本案应当由哪个人民
5、法院管辖? 14 周某在该诉讼中处于什么样的诉讼地位?为什么?15 该案属于何种类型的诉讼?为什么? 16 2004 年 2 月 10 日中午，夏某酒后从亲戚家驾车回家，车速很快。车到县法院门口时，突然从巷子里冲出一辆自行车。两车相撞，骑自行车的江某(14 岁，中学生)当即被撞出 10 米多远，左手、右脚骨折，头上血流不止。虽经法院出来的几名法警将其送到医院抢救，但最终因颅骨裂而死亡。后此案被县公安机关立案侦查，县检察院提起公诉。在开庭审理时出现了以下情况：辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本案公诉人到本县“ 海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件
6、公正审理，因而要求公诉人回避。问题：16 齐某有权提出回避申请吗?其理由是否成立? 17 若本案公诉人是检察长，而法院审判委员会决定让他回避。问题：审判委员会可以这样做吗? 18 夏某要求公诉人回避。其理由是公诉人在讯问日寸先人为主，态度严厉，且对其的指控失实。审判长认为夏某申请回避的理由不能成立，遂当庭予以驳回。问题：审判长的做法符合法律规定吗? 19 夏某要求县人民法院集体回避，认为此案应由上级法院审理。其理由是本案的证人多系县人民法院的法警，这些法警又与本院的工作人员非常熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。问题：夏某的要求是否合理? 20 江某的法定代理人其父江中华提出：夏某的父亲是县人
7、民法院的副院长，且夏某从小在法院的家属区长大，对法院的工作人员均较熟悉，因此他要求县人民法院集体回避，本案应由上级法院指定管辖。问题：江中华有权提出回避申请吗?江中华要求法院集体回避的理由正确吗? 为什么? 21 吴某在经过 A 地时被 A 地国家税务局，以违反税收征收管理法有关规定为由，扣留人身 24 小时。经查明，王某在 6 年前确实有过违反税收征收管理法行为。吴某被解除人身扣留后，回住所地 B 市，吴某不服 A 地国家税务局的人身扣留欲向法院起诉。问题：21 对于王某的违法行为，能否需要给予处罚?为什么? 22 吴某想先就 A 地该国家税务局的这一行为申请复议，其应当向哪个机关提出复议申
8、请? 23 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，其决定提起诉讼，如何确定本案的地域管辖? 24 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，而经人民法院审理，确认该行为违法，其是否可以就该行为提起国家赔偿请求?赔偿义务机关是谁? 25 案情：吕某承包了一座葡萄园后，在葡萄园南侧搭了一间草房。该葡萄园位于十分偏僻的地方，几乎无人来往。为了生活用电方便，吕某从葡萄园北面一根电杆上拉了一根电线，横穿葡萄园接入草房。吕某在拉电线时，未采取架空的方法，而是将电线搭在葡萄的铁丝网架上，使电线与铁丝直接接触，架设时吕某用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，觉得没有问题。某研究所研究员郑甲探险来到此处，手
9、碰到了葡萄园的铁丝网架，昏迷倒地，吕某见状帮助进行人工呼吸，并送往医院抢救。实际上郑甲已经死亡。归案后，吕某如实交代上述事实，认罪态度较好。经公安机关侦查发现，吕某 2000 年因犯有间谍罪，被判处 2 年有期徒刑，2002 年 5 月，刚刑满释放。在办案过程中，公安局内部有不同的意见，有人认为应当构成故意杀人罪，有人认为应当构成过失以危险方法危害公共安全罪，有人认为应当构成过失致人死亡罪。请分析吕某的行为性质的认定和犯罪形态。二、文书题26 2000 年 9 月，王庆到怀柔县运通自行车行购买自行车，经过一番挑选，王庆决定购买单价 500 元“ 飞达”牌 24 型女式自行车一辆、单价 400
10、元“旗达”牌 26 型男车一辆，总计共 900 元。当时，王庆只随身携带有 600 元现金，遂将其所有现款交付给车行，并约定第二天交付剩余款项。为防止这两辆车再被他人买走，王庆要求车行将其挑选出来的车子另行存放。车行随即将这两辆车推到了后院的走廊上。不幸，当晚这两辆车全部被盗。第二天，王庆携带剩余 300 元去车行取车，车行告知其车已被盗不能交付，但王庆须付清 300 元欠款。王庆听后大吃一惊，要求车行偿还其已交付的 600 元钱。双方争执不下，王庆向法院提起诉讼。王庆诉称，我挑好的两辆自行车尚在车行控制下，自行车丢失应由车行负责。运通车行辩称，丢失的自行车已卖给王庆，所有权已经转移，风险责任
11、应由王庆承担。现在假设你是本案的审判员，请根据上述情况制作一份民事判决书。国家司法考试卷四模拟试卷 51 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。【试题解析】 无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务钓行为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。2 【正确答案】 陈某已经尽到了一般善意管理人
12、的注意义务，因此不承担相应民事责任。【试题解析】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当要尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管珲人已经尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。3 【正确答案】 二者构成不当得利关系。【试题解析】 不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的
13、成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。4 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为侵权关系。【试题解析】 不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。5 【正确答案】 赵某在主观善意的情况下，已
14、经支伺相应对价，能取得对该马的所有权。原物(只限于动产) 由占有人转让给善意第三。人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，确定民事流转的原则，来决定是否返还原物。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他
15、有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外是：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。6 【正确答案】 由于赵某主观上并非善意
16、因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。【试题解析】 如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向赵某请求返还原物7 【正确答案】 丙公司应按照连带责任承担保证责任。本案中，丙公司与乙抽油烟机厂在保证合同中未就保证方式做出约定，故丙公司应当按照连带责任保证承担保证责任。【试题解析】 本题解析已在答案中有介绍。这里列出相关的法条：担保法第 19 条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”8 【正确答案】 乙抽油烟机厂的请求有法律依据。
17、本案中，甲商场到期没有履行债务，而且乙抽油烟机厂只是要求丙公司履行其担保的主债务，而主债务即属丙公司的保证范围。因此，乙抽油烟机厂的请求有法律上的根据。【试题解析】 担保法第 18 条第 2 款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”担保法第 21 条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本题正是属于另有约定的情形。9 【正确答案】 合法。因为本案中，作为债务人的甲商场依照合
18、同约定享有以产品质量不合格影响销售而要求退货并减少主债务的抗辩权，虽然甲公司放弃抗辩权，但丙公司依法仍然有权进行抗辩。【试题解析】 担保法第 20 条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”10 【正确答案】 在本案的处理上，应首先根据质量不合格的抽油烟机的数量和价值总额，从主债务中加以扣除；然后，由作为保证人的丙公司按照连带责任保证对余下的主债务承担保证责任；丙公司承担责任后可向甲商场追偿。【试题解析】 担保法第 31 条：“保证人承担保证责任后，有权向债
19、务人追偿。”11 【正确答案】 不正确。本案中被告应当是林某，因为郭某仅仅是林某的法定代理人，处分房产也是以林某的名义进行的，林某应为适格的被告；而郭某应作为法定代理人参加诉讼。【试题解析】 民事诉讼法第 49 条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。” 第 57 条：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。由此，未成年人可以作为当事人，其监护人应当作为法定代理人。12 【正确答案】 本案属于涉外民事诉讼。因为本案的一方当事人林某现在取得新西
20、兰国籍，而不再是中国人，因此属于当事人一方是外国人的涉外民事案件。【试题解析】 民诉意见第 304 条：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”13 【正确答案】 本案应当由房产所在地基层人民法院管辖。【试题解析】 本题属于不动产纠纷的案件，属于专属管辖的范畴；而且本案属于涉外案件，但并不属于重大的涉外案件。参见：民事诉讼法第 34 条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起
21、的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”民事诉讼法第 19 条：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)重大涉外案件；(二)在本辖区有重大影响的案件；(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”民诉意见第 1 条：“民事诉讼法第十九条第(一)项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。”14 【正确答案】 周某处于无独立请求权第三人的诉讼地位。周某对贾某与郭某的诉讼无独立的请求权，但案件的处理结果对他有法律上的利害关系，一旦郭某败诉，则他与郭某的房屋买
22、卖协议将无效，他将不能拥有对房屋的合法所有权。【试题解析】 民事诉讼法第 56 条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”周某正是属于本条第 2 款的情形。15 【正确答案】 该案之诉属于确认之诉。因为贾某起诉的目的就是确认他有法律上的优先购买权，从而确认郭某与周某的买卖协议无效。【试题解析】 根据诉讼请求的内容不同，可以将诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。所谓确认之诉
23、一般是指原告请求法院确认其与被告之间存在某种民事法律关系之诉。本题中原告起诉要求确认自己的优先购买权存在，并主张他人之间的买卖协议无效，正是属于确认之诉。16 【正确答案】 齐某无权独立提出回避申请。根据我国刑事诉讼法的规定，只有当事人及其法定代理人有申请回避权，齐某是辩护人，无权独立提出回避申请。但理由成立，符合刑事诉讼法的规定。【试题解析】 我国刑事诉讼法第 28 条第 1 款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：”由此我们可以看出，回避的申请权只能由当事人及其法定代理人行使，其他人不能申请。刑事诉讼法第 29 条规定
24、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”本案中原告的诉讼代理人请公诉人吃饭，因此，被告一方可以申请公诉人回避。17 【正确答案】 审判委员会不能这样做，因为检察长的回避由检察院的检察委员会决定。【试题解析】 刑事诉讼法第 30 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回
25、避做出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”因此，检察长的回避只能由同级人民检察院检察委员会决定，法院的审判委员会无权决定。18 【正确答案】 审判长的做法是正确的。回避的理由是法定的，而不是当事人的主观意志决定的。当事人及其法定代理人提出的回避理由不符合法定的理由时，审判长有权当庭驳回。本案夏某提出的回避理由，即公诉人先人为主、指控失实等，依照我国刑事诉讼法的规定，不是法定的回避理由，审判长有权当庭驳回。【试题解析】 刑事诉讼法第 28 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有
26、权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”另外，第 29 条(如上述)也规定了一个申请回避的理由。除了第 28、29 条规定的理由外，当事人不得以其他理由申请回避。刑诉解释第 29 条规定：“不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”因此，审判长当庭驳回申请是合法的。19 【正确答案】 不合理。回避的理由中并没有“法院工作人员与证人有关系” 这一条。因此，以证人多为法院法警为
27、由要求法院回避是不合理的。【试题解析】 回避理由是法定的。申请人以法定理由以外的理由申请回避，不会得到支持。因此，当事人以“证人多为法警”为由申请回避，是得不到支持的。20 【正确答案】 按我国刑事诉讼法的规定，当事人及其法定代理人有权申请回避，被害人江某是当事人，其法定代理人其父江中华有权申请回避。江中华要求法院集体回避的理由是正确的。我国刑事诉讼法规定：与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，审判人员、检察人员、侦查人员在此情况下应回避。这种“其他关系 ”是指执法人员与案件的当事人有朋友、邻里等关系。本案中，夏某的父亲是该法院的副院长，且夏某与该院的工作人员非常熟悉，为防止审判人员
28、在审判中偏袒一方而影响案件的公正处理，县人民法院理应集体回避，并请求上级法院指定其他法院管辖此案。【试题解析】 指定管辖一般适用于两类案件：一类为地区管辖不明的案件；另一类为由于各种原因，原来有管辖权的法院不适宜或不能审判的刑事案件。本案中由于一方当事人的父亲是法院副院长，因此该法院不适宜审判此案，应适用指定管辖。21 【正确答案】 不能予以处罚，因为违反税收法律法规的行为，如果 5 年内没有发现不再给子行政处罚。【试题解析】 法条依据是，行政处罚法第 29 条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续
29、状态的，从行为终了之日起计算。”税收征收管理法第 86 条：“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”22 【正确答案】 向 A 地国家税务局的上一级主管部门申请复议。 (1 分，答出本级人民政府的，本小题一律不给分)国税属于实行垂直领导的行政机关，对他们的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门申请行政复议。【试题解析】 行政复议法第 12 条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国
30、家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”23 【正确答案】 A 地国家税务局所在地、吴某户籍所在地、吴某住所地 B 市、被限制人身自由地人民法院均有管辖权。本案属于限制人身自由的具体行政行为，因此上述地方都有管辖权。(2 分，答出复议机关所在地人民法院也有管辖权的，本题最多得 1 分)行政诉讼法第 17 条：“行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”第 18 条：“ 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”第 25 条：“
31、公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关做出同一具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”行诉解释第 9 条：“行政诉讼法第十八条规定的原告所在地，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人
32、身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。”依此，做出原具体行政行为的 A 地国家税务局即被告所在地有管辖权，而复议机关因为没有改变原具体行政行为，因而不成为被告，其所在地人民法院也就不能因此而获得管辖权；依据司法解释，原告吴某的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地对本案均有管辖权。24 【正确答案】 吴某有权要求国家赔偿，赔偿义务机关应当是 A 地国家税务局。【试题解析】 国家赔偿法第 3 条：“行政机关及
33、其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第 7 条：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔
34、偿义务机关。法律、法规授权酌组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。”第 8 条：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”题中，A 地国家税务局对吴某的限制人身自由的具体行政行为已经由
35、人民法院确认为违法，按照第 3 条第 2 项的规定，应当属于行政赔偿的范围，因而吴某有权要求国家赔偿。而该侵犯吴某人身自由的具体行政行为是 A 地国家税务局做出，复议机关也没有加重侵权行为，A 地国家税务局为赔偿义务机关。25 【正确答案】 定罪：吕某架设电线时，用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，就轻率地认为不会出事故。吕某的这种已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果却轻信能够避免，以致发生这种结果的行为，完全符合过失牙已罪的特征。吕某因过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。吕某不构成故意杀人罪。因为吕某并没有预见到自己的行为会发生危害社会的后果，更谈不上希望或放任危害结果的发生，而
36、且危害结果的发生显然是违背吕某的意思白勺。吕某不构成过失以危险方法危害公共安全罪，对于吕某应当定过失致人死亡罪。因为吕某为了生活用电架设电线，主观上不是为了加害于人，而且在人迹罕至的地方架设电线，客观上也不足以危害公共安全，因此吕某的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。2吕某是过失犯罪，吕某见状帮助受害人进行人工呼吸，并送往医院抢救不构成犯罪中止。犯罪中止是故意犯罪的未完成形态，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的构成犯罪中止，吕某并无故意犯罪，不构成犯罪中止。3吕某不构成累犯，因为其前罪是危害国家安全的犯罪，但后罪是过失致人死亡的犯罪，既不构成一般累犯，也不构成危害
37、国家安全犯罪的特别累犯。【试题解析】 1吕某违反用电管理规定，私自架设电线，并且不按规定将电线架空，而是将电线搭在葡萄园的铁丝网架上，这些行为都是故意的。但不能因此就认为吕某具有杀人的故意。从他架设电线的目的，到他发现电线破损后采取包扎措施，直到触电事故发生后他对郑甲的抢救活动，都可以看出吕某对郑甲的死亡既不希望也不放任其发生，所以不能以故意杀人来定罪。2刑法第 24 条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”3刑法第 65 条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后
38、在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”第 66 条：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”二、文书题26 【正确答案】 北京市怀柔县人民法院民事判决书(2001)年怀民初字第号原告：王庆，男，1976 年 5 月出生，汉族，北京人。住所地：北京市怀柔县路 25 号被告：运通自行车行。住所地：怀柔县路 12 号法定代表人：江华，运通自行车行业主原告王庆诉被告运通自行车行交还 600 元货款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭
39、公开开庭进行审理。原告王庆、被告运通自行车行等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，我于 2000 年 9 月到怀柔县运通自行车行购买单价 500 元的“飞达” 牌24 型女式自行车一辆、单价 400 元的“旗达” 牌 26 型男式车一辆，共计 900 元。因为当时携带现金不够，只支付了 600 元，此后与运通车行说好，第二天给付剩余300 元货款。为防止这两辆车被他人挑走，我特要求车行将其另行存放。第二天，我携带 300 元给付剩余货款时，却被告知车辆已被盗不能交付，后车行不仅不退我600 元钱，还要求我交清 300 元钱。这显然不合情理。我挑好的两辆自行车一直在车行控制之下，自行车丢失
40、应由车行负责，我要求车行退还我已付货款 600 元。被告辩称，丢失的自行车已卖给王庆，所有权已经转移，风险责任应由王庆承担，我们要求王庆补交 300 元钱是于法有据的。经查，原告确于 2000 年 9 月至被告处选购了两辆自行车共计 900 元，当时只支付了 600 元给被告，并和被告约定第二天支付剩余货款 300 元再取车。当天在原告要求下，被告将原告挑选的两辆自行车存放在车行后院的走廊下。当晚该两辆车全部被盗。本法庭经审理认为，本案被告和原告建立的是买卖合同关系，对买卖合同中标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。显然，被告并没有将标的物交付给原告，该标的物一直处于被告的控制下，故标的物被盗的风险应由被告承担。依据中华人民共和国合同法第 142 条、中华人民共和国民事诉讼法第 64 条第 1 款的规定，判决如下：运通自行车行返还王庆 600 元货款。诉讼费用元，由被告运通自行车行负担，自本判决生效后日交纳。如不服本判决，可在接到判决书的第 2 日起 16 日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本 1 份，副本份。审判长：李审判员：黄审判员：王二一年一月二十九日书记员：张
