1、国家司法考试卷四模拟试卷 78 及答案与解析一、分析题1 赵某 1998 年 8 月 1 日因盗窃罪曾被判处有期徒刑 5 年，刑罚执行 3 年后被假释。假释后，赵某长期未能找到一个令自己满意的工作，而现在从事的工作太辛苦，挣钱又太少，为过上有钱的日子，于是自 2002 年 10 月至 2004 年 3 月，赵某多次参与赌博，以此作为自己的第一职业。近两年间，就获利达到 3 万元，均用于个人挥霍。由于赵某的赌友钱某欠其赌债 2 万余元，日久不还，2004 年 5 月的一天，赵某等候在小学门口，将钱某刚放学的 8 周岁的男孩骗至车上强行带走，送到邻县一亲戚孙某家，然后请李某代其写给钱某一封措辞严厉
2、的信，威胁说：钱某必须在 3天内送还 5 万元(2 万元赌债并且另加 3 万元利息)，否则，将其孩子卖掉抵债。钱某向公安机关告发，小孩被解救。另外，在案发后被逮捕羁押期间，赵某如实主动地揭发了邻居周某的盗窃犯罪活动(另案处理)，经查证属实。请回答下列问题：1 赵某的赌博行为是否构成犯罪?如何处理? 2 赵某绑架钱某小孩的行为如何定性?为什么? 3 本案中李某的行为是否构成犯罪?如何处理? 4 对赵某的最后刑罚应当如何确定? 5 被告人江某原系某市城建委主任，因涉嫌受贿被某市人民检察院采取监视居住的强制措施。在执行时，该市人民检察院派出两名干警将江某从家中用警车带到某招待所，关在事先订好的房间里
3、，交待江某不准外出，不准与亲友通信通电话。该县人民检察院又派出几名干警轮流值班，监视江某。在案件侦查过程中，侦查人员发现江某还涉嫌另一起严重的刑事案件。4 年前，为了能够升任城建委主任，当时任城建委第二副主任的江某雇凶将被其视为仕途拦路虎的第一副主任王某杀死。该案由于种种原因迟迟未破，检察机关决定立即将江某逮捕，将两案合并侦查。侦查终结后，某市人民检察院以江某犯故意杀人罪、受贿罪向某市中级人民法院提起公诉。被害人王某的妻子徐苗提起了附带民事诉讼，并委托了诉讼代理人张良伟律师参加诉讼。开庭后，在法庭调查阶段，被害人的诉讼代理人张良伟律师向审判长提出要向被告人、证人和鉴定人发问，审判长不予准许。在
4、法庭辩论阶段，张律师向审判长提出要就本案的刑事部分发表意见，再次被审判长打断，说：“请张良伟律师注意，你作为被害人徐苗的诉讼代理人，只能代理附带民事诉讼中的问题，可以就附带民事诉讼部分发表意见，而不能越权对刑事部分发表意见。对罪犯的公诉意见，只能由人民检察院的公诉人依法提出。”在最后陈述阶段，江某除了承认已被指控的受贿 150 万元外，又供认自己还曾收受贿赂 4000 元，但检察机关并没有对这笔贿赂进行指控。人民法院在休庭后，经调查证人，认定江某的供述属实，考虑到这笔贿赂数额相对较小，对量刑影响不大，人民法院决定不再进行法庭调查和法庭辩论，便在判决中一并认定。某市中级人民法院一审以江某犯故意杀
5、人罪判处死刑立即执行，以受贿罪判处江某死刑立即执行。根据数罪并罚原则，某市中级人民法院最后决定对被告人江某判处死刑立即执行。宣判后，被告人不上诉，人民检察院也不抗诉。法定上诉抗诉期满后，某市中级人民法院将该案报请某省高级人民法院复核。省高级人民法院依法组成合议庭，经过复核认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。于是根据最高人民法院的授权裁定维持原判，核准死刑。高级人民法院核准被告人江某的死刑判决后，由院长签发了执行死刑的命令。某市中级人民法院在接到执行死刑命令后的第 10 天，一边通知某市人民检察院派员到刑场执行现场监督，一边由负责指挥执行死刑的审判员对罪犯江某验明正身，并讯问其有无遗
6、言。鉴于该案在当地影响极大，某市中级人民法院召开了公开执行大会，数千群众赶来参加，观看执行死刑的情况。当日上午开完大会以后，即将罪犯江某押在一辆卡车上，在城内繁华街道上绕了一圈，然后将其押到一公园旁边执行枪决。 请问：根据我国刑事诉讼法的规定，指出在此案诉讼中存在哪些问题?6 甲公司因工程需要从乙公司处租赁 6 台挖掘机(分别为机 1、机 2、机 3、机 4、机 5 和机 6)，双方签订了租赁合同，乙公司将 6 台机器交付甲公司。据此，请回答下列问题：6 设在出租之前，乙公司已经将机 1 设定抵押给丙银行以获得贷款，在租赁期间，乙公司借款期限届至，因无力还款，丙银行行使抵押权，该机器被丁公司购
7、买，则甲公司是否有权丁公司主张承租权?为什么?7 设在出租之后，乙公司将机 2 设定抵押给戊银行以获得贷款，在租赁期间，乙公司借款期限届至，因无力还款，戊银行行使抵押权，该机器被己公司购买，则甲公司是否有权对己公司主张承租权?为什么?8 设在租赁期间，机 3 发生故障，甲公司为此支付维修费用若干，因对维修费用没有约定，双方发生争议，则该维修费用应由谁负担?为什么?9 设在租赁期间，机 3 因存放不妥，将路人砸伤。对此，应由谁承担赔偿责任?为什么? 10 设在租赁期间，甲公司因资金问题向庚银行借款，庚银行要求提供担保，甲公司遂将机 4 设定抵押。因到期甲公司未能还款，庚银行主张行使抵押权与乙公司
8、发生纠纷。庚银行是否有权对机 4 主张抵押权?为什么? 11 设在租赁期间，甲公司将机 5 设定质押于不知情的辛公司，以担保贷款的支付。因甲公司到期未能支付贷款，辛公司主张行使质权与乙公司发生纠纷。辛公司能杏取得该机器的质权? 为什么 ? 12 设在租赁期间，甲公司将机 6 转租于寅公司。乙公司得知情况后，要求解除与甲公司的租赁合同，收回机 6。则，甲公司与寅公司签订的租赁合同效力如何?为什么?乙公司能否收回机 6？为什么? 13 新元股份有限公司董事会共有 9 名董事，其中 3 名董事提议召开临时董事会，2006 年 1 月 5 日召开董事会临时会议，讨论召开股东临时会用及解决公司债务等事项
9、。出席这次临时会议的有董事长甲及乙、丙、丁 4 名董事，公司 9 名董事有 4名并未出席。这次会议由甲主持，在此会议上，乙、丙、丁 3 名董事同意召开临时股东会议，并做出了决定定于 2006 年 3 月 1 日召开临时股东大会。而董事戊认为，此次董事会召开前应当征求他关于是否召集临时董事会的意见，然而事实上没有实现征求他的意见便召开了这次会议，于是，他在董事会表决之前便中途退席。新元股份有限公司于 2006 年 2 月 5 日通知了公司各位股东关于召开临时股东会的决定，公司临时股东会的通知上所列议案是讨沦处分公司限制财产偿还债务。在公司2006 年 3 月 1 日召开的临时股东会上，亲自出席及
10、委托代理人出席的股东共 86 人，持有股数为 12 万股，占公司全部股份 20 万股的 60%。此次临时股东会议，经出席股东 30 人(持有股数 6.5 万股)同意，做出三项决定：(1)公司对外所欠债务原则上予以承认；(2)决定将公司对外的债券转为注册资本；(3)处分公司部分财产偿还公司债务。对于此次公司临时股东会的决议，董事戊持有异议，认为决议违法而无效，诉请法院请求撤销。其理由是：(1)公司董事会决议召开股东临时会议，他未在场，致使该董事会议不足法定人数，因而董事会关于召开股东临时会议之决定违法；(2)2006 年 3 月 1 日召开的公司临时股东会议，其决议处分财产偿还债务与议程不符；(
11、3)临时股东会上的提请承认事项事先并未经过董事会议决定通过。问题：根据以上情况，分析临时董事会会议决议、临时股东会会议是否有效?为什么? 14 2000 年 10 月 1 日，村民甲、乙两人从北方汽车市场买了一辆二手卡车，准备一块儿跑长途货运业务。两人各出资人民币 3 万元。同年 12 月，甲驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到丙，丙表示愿意出资人民币 8 万元购买此车，甲随即将卡车卖给了丙，并办理了过户手续，事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项。丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币 9 万元转手卖给丁。两人约定，买卖合同签订时，卡车即归丁所有，再由丁将车租给丙使用，租期为 1 年，租金
12、1.5 万元。两人签订协议后，到有关部门办理了登记过户手续。丁把车租赁给丙使用期间，由于运输缺乏货源，于是丙准备自己备货，遂向银行贷款人民币 5 万元，丙把那辆卡车作为抵押物向银行设定抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。2001 年 11 月丁把该车以人民币 10 万元的价格卖给了戊。12 月丁以租期届满为由，要求丙归还卡车，丙得知丁把车卖给戊，遂不愿归还卡车，主张以人民币 9 万元买回此车，丁不同意便发生了纠纷。请问：14 甲、乙对卡车是什么财产关系? 15 甲、丙的汽车买卖合同是否有效?为什么? 16 丙、丁约定买卖合同签订时，卡车即归丁所有，该约定是否有效?为什么? 17 丙与
13、银行的抵押合同能否生效?为什么? 18 丙主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么? 19 直到纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有?为什么?20 胡某系某单位工程师，1996 年因老伴去世而导致精神失常。胡某曾因有过发明创造而获得了不少的收入，因而拥有支票账户。1997 年 4 月 5 日胡某签了一张 20万元的转账支票给某家具制造厂订做一套名贵家具。因支票的出票人系个人，某家具制造厂提出应有保证人进行保证。胡某找到其朋友高某(以单独立户)作为保证人提供了保证担保。家具制造厂收到支票后在 4 月 8 日以背书的方式将该支票转让给甲木材公司以支付所欠的木材货款。4 月 12 日甲木材公司持该支票向某
14、百货公司购置机器 10 台，4 月 16 日某百货公司通过其开户银行提出付款时，开户银行以超过提示付款期为由作了退票处理。百货公司只好通知其前手进行追索。在追索过程中，甲木材公司和家具制造厂均以有保证人为由推卸自己的责任，保证人高某则以胡某系精神病人、其签发的票据无效为由而拒不承担责任。经鉴定，胡某确系精神病人，属于无行为能力人。 请问：20 开户银行的退票处理是否合法?为什么?21 胡某签发票据的出票行为是否有效?为什么? 22 胡某所签发的 20 万元支票是否有效?为什么? 23 甲木材公司和家具厂推卸票据责任的理由是否合法?为什么? 24 本案中，保证人高某是否应承担保证责任?为什么?
15、25 郭东是个体户陶德的雇工。1993 年 3 月 8 日，郭东开车拉货返回陶德的商店途中，撞伤下班后骑车回家的行人刘美。刘美住院治疗 1 个月方出院，刘美要求郭东赔偿。经郭东所住的街道的人民调解委员会主持，刘美与郭东达成协议：郭东一次性赔偿刘美 2000 元，刘美今后不得再以此事提出其他要求。刘美出院 1 个月后按医院的要求进行复查，复查结果表明，因创伤不能根治，留有后遗症，并会引发其他病症。刘美觉得郭东的赔偿数额过少，又去与其交涉，郭东认为双方早已就此事处理完毕，拒绝再给刘美任何赔偿。刘美拟向人民法院起诉。请问：25 刘美应以谁为被告起诉? 26 一审法院受理案件后查明，刘美和郭东曾经人民
16、调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，其起诉没有法律依据，遂裁定不予受理。人民法院的做法是否正确?刘美可以采取什么措施?27 设一审法院受理案件后，经审理查明，刘美与郭东曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，遂认定该调解协议合法有效，不予支持刘美的诉讼请求，判决驳回其诉讼请求。刘美能否再次起诉? 28 设一审法院受理案件后，主持调解，刘美与被告达成协议，由被告再给付刘美1000 元。人民法院向刘美送达调解书时，刘美表示被告给的赔偿金数额过少，拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告失
17、败，遂要双方当事人回去好好商量一下，什么时候达成一致意见了再到法院来。人民法院的做法是否正确?29 设经人民法院主持调解，刘美与被告达成协议，由被告赔偿刘美 1000 元，并且被告当庭将 1000 元给付刘美。这些情况均被记入笔录，双方当事人、审判人员和书记员均签了字。次日，刘美反悔，认为被告赔偿数额过少，声称人民法院在调解之前并未征得其同意，并且在调解过程中，审判员 A 几次向刘美声明，本院的院长与郭东的父亲是表兄弟，事情是由郭东引起的，况且郭东也已作过赔偿，暗示刘美应见好就收，刘美是在这种强大的压力之下才在调解协议上签了字。在这种情况下，刘美能否上诉? 或者可以采取何种救济措施 ?30 二
18、审法院查证刘美所述情况属实，申请再审的理由成立，裁定撤销一审调解，指令一审法院进行再审。再审应如何进行?法院能否再次主持调解? 31 如果二审法院决定提审，应如何进行?可否继续主持调解? 32 王某与郑某是邻居，两家为宅基地发生争吵，当王某欲拉郑某到村民委员会评理时，郑某躺在地上大喊：“打死人了，打死人了。” 张某闻声赶来劝开两人。在郑某请求下，张某遂将其搀扶回家。之后，郑某告到当地某派出所，派出所根据张某“听到喊声赶到，见郑躺在地上” 的证词，对王某拘留 3 天。王某不服，申诉到县公安局。县公安局经审查认为某派出所越权处罚，决定撤销某派出所的处罚裁决，改为对王某做出拘留 5 天的处罚。王某更
19、加不服，向市公安局申请复议。市公安局审理后，认为县公安局对王某的处罚偏重，改拘留 5 天为罚款 100 元的处罚。王某仍不服，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后，依法判决撤销市公安局的复议裁决。请问：32 本案行政处罚与复议过程中存在哪些问题? 33 本案有无第三人? 若有，谁是第三人 ?法院应如何处理 ? 34 如果被告不服一审判决，向上一级人民法院上诉。在二审期间原告提出行政赔偿请求的，二审法院应如何处理?二、论述题35 毕业于当地某大学环境管理专业的大学生张某参加今年安徽省国家公务员考试，报考的是芜湖县委办公室的经济管理职位，张某的笔试和面试成绩在近百名竞争者中名列前茅，可在随后的体检中
20、却被查出感染上了乙肝病毒。芜湖市人事局最终以张某体检不合格为由拒绝录用。据原告称，当时他希望对方出具一份不予录用的书面答复，或复印两次医院体检的化验单，但结果均遭到了拒绝，无奈之中，张某不得已一纸诉状递到法院，状告人事部门“歧视乙肝患者” 。按照国内现行病毒性肝炎防治方案规定，乙肝病毒携带者除了不能献血或从事直接接触入口食品和保育工作外，并不能视为现症肝炎病人处理。张某只是一名普通的感染者，并且现行劳动人事法规和规章对此也没有做出明确的规定。据复诊结果显示：乙肝五项检测指标中他只有第一项和第五项是“阳性” 。相关专家认为，这个结果说明此人感染过乙肝或者正在康复之中，但基本不具备传染性，在社会生
21、活角色中应该被视为“ 健康人 ”。按照安徽省国家公务员录用体检实施细则 ：针对“乙肝两对半检测 ”列举了 7 种不合格情况，但并没有第一、第五项同时为阳性这一条。由此张某认为的情况不属于不合格，便很快与安徽省人事厅取得联系，但始终没有回音。10 月 18 日，他又书面向人事厅提请行政复议，10 天后，人事厅驳回了他的复议申请，理由是，体检不合格的结论是由体检医院和主检医生做出的，不是芜湖市人事局的行政行为。11 月 10 日，张某正式向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起了行政诉讼，诉讼理由很鲜明：“人事部门歧视乙肝患者。”3 天后，张某便接到了法院的立案通知书。据有关专家的观点：“ 我国 宪
22、法赋予了公民自由生活和工作的权利，可是很多地方和部门以部门规章的方式，限制了一些有缺陷的人工作的权利，乙肝歧视就是其中的一种，这种情况明显违犯了我国宪法的相关条款。”认为官司的社会意义比官司本身的输赢更具有意义，“如果能够以这起案件的诉讼为由头，推动政府或者个人树立起宪法至上的观念，在宪法的基础上正确行使权力，这才是最重要的” ，他认为“ 这起案件直接关系到千千万万个乙肝感染者正当工作和正当生活的权益，意义比输赢更重要”。据悉，目前我国有超过 1 亿人和张某一样属于乙肝病毒携带者。要求：根据本文的内容分析其中的法理以及司法适用问题。三、文书题36 案情介绍：高(男，45 岁)、陈(女，40 岁
23、)两人为了获取钱财，预谋由高 冒充陈前夫邱将陈与邱 共同共有的房屋出售， 2004 年 10 月 7 日高和陈 欲将位于北京市区小区号楼层号房屋出售给北京房地产经纪有限公司。2004 年 10 月 14日 13 时许，高在上述房屋内，假借钥匙丢失，请开锁公司人员打开了属邱所有的房屋门锁。当高进入邱 的房间翻找物品时，与外出返回的借住邱 房间的李(女，邱 的表妹) 相遇并发生争吵。高即持随身携带的斧子猛砍李的头部数下，致李颅脑损伤死亡。 北京市人民检察院第分院指控：被告人高 经预谋冒充陈前夫邱 的名义，将邱 、陈共同所有的本市 区小区号楼层号的房屋出卖。2004 年 10 月 14 日 13 时
24、许，高在该屋清理物品时，被李发现，二人发生争执，高惟恐事情败露，用随身携带的斧子猛砍李头部数下。致李 颅脑损伤死亡。并向法院移送了指控被告人高犯罪的证人证言、现场勘查笔录、刑事科学技术鉴定结论等证据，认为被告人高的行为触犯了中华人民共和国刑法的规定，高的行为已构成故意杀人罪。同时李的母亲 (王)委托律师提起了附带民事诉讼，审理中原告人王 的诉讼代。理人郑诉称：被告人高 的犯罪行为，使附带民事诉讼原告人王 遭受了经济损失。要求高赔偿死亡赔偿金、丧葬费、赡养费等经济损失人民币万余元。并向法庭提交了丧葬费单据、原告人的户籍证明等证据。被告人高在法庭审理中对公诉机关指控的杀人事实未提出辩解。高的辩护人
25、提出的辩护意见是：高是在受到被害人李 的辱骂情况下，情绪失控杀人，主观恶性小，建议对高从轻处罚。问题： 假设你是一审法院的主审法官，请你根据上述情况制作一份判决书。答题要求：1文书种类的选择符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。国家司法考试卷四模拟试卷 78 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 赵某为了过上有钱的日子，多次参与赌博，以此作为自己的第一职业，并获利 3 万元 (均用于个人挥霍)，属于以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为，根据刑法第 303 条的规定，构成赌博罪。而其假释考验期到 2003年 8 月份才结
26、束，可见，赵某是在假释考验期间就实施了赌博犯罪行为，根据刑法第 86 条的规定，属于在假释考验期间又犯新罪的情形，应当撤销假释并实行数罪并罚，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。2 【正确答案】 赵某将钱某的 8 周岁的儿子骗至车上强行带走的行为属于绑架，其目的不仅是为了索要钱某欠其 2 万元赌债，而且还勒索了远远超过赌债部分的 3万元，属于勒索财物的行为，根据刑法第 239 条的规定，构成绑架罪。需要注意的是，如果赵某仅仅索要赌债 2 万元，虽然这是非法债务而不受法律保护，但根据 2000 年 6 月 30 日最高人民法院关于对索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释之规定，对
27、此行为仍以非法拘禁罪论处，而不再定绑架罪。不过在本题中，赵某不仅是索取赌债，更主要的是勒索财物。3 【正确答案】 李某的行为属于帮助行为，因为绑架罪是一个继续犯，绑架行为实施完毕之后并未结束，还有勒索财物的行为，而李某虽然没有参加直接的绑架行为，而参加进行帮助，虽不是事先共谋但属于事中的共谋，也构成共同犯罪，应当以绑架罪论处。李某在共同犯罪中起着次要的、辅助的作用，属于帮助犯即从犯，根据刑法第 27 条第 2 款的规定，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。4 【正确答案】 对赵某应当以盗窃罪的 2 年剩余刑罚与赌博罪、绑架罪实行数罪井罚，同时应注意：一是赵某的绑架罪是在盗窃罪假释考验期满后 5 年
28、内实施的，符合累犯的条件，应当从重处罚；二是赵某归案后在羁押期间，如实主动揭发了邻居周某的盗窃犯罪活动，并经查证属实，符合立功的条件，依法可以从轻或者减轻处罚。5 【正确答案】 1.监视居住是公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中，未经执行机关批准不得离开住处或指定的居所，并对其行动加以监视的一种方法。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人只能在居住的区域内活动，并受到执行机关的监视，其人身自由受到限制但没有被剥夺，在其被指定的领域内，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人仍可保持正常的生活，其亲友也可自由的出入这一区域。本案中某县人民检察院的做法剥夺了江某的自由，已背离了监视居住的
29、实质，是一种变相的羁押。2刑事诉讼法第 51 条规定：“取保候审、监视居住由公安机关执行。” 本案中人民检察院派出干警执行监视居住是错误的。3刑事诉讼法第 18 条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”本案中，江某涉嫌雇凶杀人的行为，应由公安机关侦查，人民检察
30、院直接将两案合并侦查的作法是不对的。4本案中，审判长对被害人徐苗的诉讼代理人张良伟律师的发问和发言进行限制是错误的。根据我国刑事诉讼法第 156 条的规定，在法庭审理过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。本案中，被害人的妻子提出了附带民事诉讼，附带民事诉讼的基础事实正是被告人的犯罪行为，即刑事部分中所指的事实。要说明附带民事诉讼中的有关问题，自然不可回避刑事犯罪事实本身。张良伟律师作为被害人的诉讼代理人，在法庭调查中论及刑事犯罪问题及其对被害人所造成损失的关系，提出要向被告人、证人和鉴定人发问，是顺理成章的，审判长不应加以限制而是应当允许。虽然国家公诉
31、机关代表国家对刑事犯罪进行控诉，本身也代表了被害人的利益，但这并不排斥被害人及其诉讼代理人可以就刑事犯罪问题发表意见。而且，根据我国刑事诉讼法第 160 条的规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。据此，被害人及其诉讼代理人是法庭辩论的当然参加者之一，他可以站在控诉一方与被告人及其辩护人展开法庭辩论。因此，本案中，审判长以“ 被害人的诉讼代理人只能代理附带民事诉讼中的问题，可以就附带民事诉讼部分发表意见，而不能越权对刑事部分发表意见”为由，限制张良伟律师的发言，是没有法律依据的。5我国刑事诉讼法第 3 条规定：“对刑事案件的侦查、拘留
32、、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”本案中，人民法院根据被告人的供述进行庭外调查的做法是错误的，这应是人民检察院的职责。6我国刑事诉讼法第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 对江某收受贿赂 4000 元的行为，检察院没有指控，法院也没有经过合法的审判程序就一并判决，是违反这一原则的。7本案中，某市中级人民法院对被告人江某的杀人罪判处死刑立即执行，可以由某省高级人民法院核准。但对其受贿罪判处死刑立即执行，依法只能由最高人民法院核准。而且，被告人犯数罪分别被判处死刑立即执行
33、的，如果其中有一罪属于最高人民法院核准的，则全案应由最高人民法院核准。因此，本案中，某省高级人民法院对本案只有复核权，而没有核准权。如果经复核同意某市中级人民法院的一审判决，则应将全案报请最高人民法院核准。8根据我国刑事诉讼法第 211 条的规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在 7 日以内交付执行。”因此，执行死刑的期限是在下级人民法院接到执行死刑命令后的 7 天以内。本案中，某市中级人民法院在接到执行死刑命令后的第 10 天才将江某交付执行，违反了刑事诉讼法的该条规定。9刑事诉讼法明确规定了执行死刑应当公布，不应示众。因此，某市中级人民法院在交付执行前召开公开执行大会
34、，引起数千群众观看，并将罪犯江某押在一辆卡车上，在城内繁华街道上绕了一圈，这些实际上是变相将执行死刑的情况示众，事实上也导致了示众的后果，是极其错误的。10刑事诉讼法规定死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。而刑场是不能设在繁华地区、交通要道和旅游区附近的。因此，某市中级人民法院将江某押到一公园旁边执行死刑也是错误的。6 【正确答案】 无权。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。7 【正确答案】 有权。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。8 【正确答案】 由乙公司负担。除非当事人另有约定，出租人应当履行租赁物
35、的维修义务。9 【正确答案】 应由甲公司承担。建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。10 【正确答案】 无权。甲公司为承租人，对该机器不享有处分权，抵押行为为处分行为，庚银行不能取得抵押权，因为抵押权不适用善意取得制度。11 【正确答案】 能够取得。出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。12 【正确答案】 甲公司与寅公司签订的租赁合同有效。甲公司为承租人，虽然机6 为乙公司所有，但甲公司根
36、据租赁合同依法享有对租赁物的使用收益权，租赁合同不以出租人具有所有权为有效要件，故其订立的合同为有效合同。乙公司能够收回机 6。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。13 【正确答案】 公司董事会临时会议合法有效。董事会是公司的经营决策和业务执行机构。我国公司法第 110 条至第 113 条对董事会会议的召开和做出决定的程序作了明确规定(1)董事会会议分为定期会议和临时会议两种形式。临时会议，是指除法定的应召开的两次会议以外，代表 1/10 以上表决权的股东、 1/3 以上的董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。(2)应该有过半数的董事出席才能召开。(3)董事会做出决议必须经全
37、体董事的过半数通过。本题中，公司共有 9 名董事，3 名董事提议召开临时董事会会议，达到了全体董事的 1/3，出席董事会会议的董事有 5 名，已超过全体董事会成员的半数。所以，这次会议的召开是合法有效的。如果，在表决时有董事离席，可按弃权处理，但是并不影响本次会议决议的有效。股东会临时会议第一项、第三项决议合法有效，第二项决议不合法。公司法第 104 条规定，股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。但是股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。本案中，出席会议
38、股东所持表决权数占公司全部股份的 60%，第一项、第三项决议不是需要多数通过的事项，出席会议的股东所持的表决权的半数以上通过即可，所以虽然其仅占全体股份的 32.5%，但是这两项决议仍然有效。但是公司债券转为注册资本属于增加资本，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过，所以第二项决议的通过不符合法律规定。14 【正确答案】 甲、乙对卡车是按份共有关系。15 【正确答案】 有效。因为甲擅自处分共有财产，该合同初为效力待定合同，后经乙默认而得补正，转为有效合同。16 【正确答案】 有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。17 【正确答案】 不能生效。一是因为丙无权以他
39、人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。18 【正确答案】 不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。19 【正确答案】 归丁所有。因为丁尚未将卡车交付给戊，卡车所有权并未转移。20 【正确答案】 合法。根据票据法第 92 条的有关规定，支票的持票人应当自出票日起 10 日内提示付款，超过提示付款期限的，付款人可以不予付款。本案中，该支票的出票日为 4 月 5 日，某百货公司 4 月 16 日才向开户银行提示付款。超过了法定提示付款期限，所以开户银行有权不予付款。21 【正确答案】 无效。根据票据法第 6 条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，所
40、以，作为无民事行为能力人的胡某的出票行为是无效的。22 【正确答案】 有效。根据票据法第 6 条的规定，无民事行为能力人在票据上的签章无效，但是不影响其他签章的权利。可见，胡某的出票行为虽然无效，但其所签发的支票本身是有效的。23 【正确答案】 不合法。票据法第 68 条第 1 款规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。”第 94 条规定：“ 支票的背书、付款行为和追索权的行使，除有特殊规定外，适用汇票的规定。”支票没有保证和承兑行为，本案中，高某所做的保证只是一般的民事保证。只有在票据法的保障发挥殆尽而权利人的利益仍不能得到充分实现时才能起作用。另外，虽然本案中胡某
41、的出票行为无效，但甲木材公司和家具制造厂的背书行为都是有效的。因此，它们都应对百货公司承担连带责任，而不应推卸责任。24 【正确答案】 不承担。如前所述，高某进行的保证属于民事保证，民事保证的效力受被保证行为的影响，由于胡某的出票行为无效，高某在此基础上所做的保证行为也是无效的。因此，高某无须承担票据的保证责任。25 【正确答案】 民诉意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。” 本案中，郭东是直接实施侵权行为的人，但郭东是个体户陶德的雇佣人员，并且侵权行为是在郭东为陶德拉货的过程中实施的，因此，基于
42、上述法律规定，本案被告应当是个体户陶德。26 【正确答案】 人民调解委员会并不是司法机关，其主持的调解不具有法律效力；因此，经人民调解委员会调解既不是解决民事纠纷的必经途径，也不是进行民事诉讼的先决条件，更不是与民事诉讼互相排斥的解决纠纷的途径。所以，本案中，刘美与郭东之间虽经人民调解委员会调解达成赔偿协议并已履行，但后来因有新情况出现，刘美对原调解协议表示反悔，是可以向人民法院起诉的，只要其起诉符合民事诉讼法第 108 条规定的起诉条件，人民法院就应当受理。本案中，一审法院以双方当事人之间的民事纠纷曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行为理由，裁定不予受理，实际上是将人民调解委员会调解和民事
43、诉讼当成了互相排斥的解决民事纠纷的途径，这种做法是错误的，违反了程序法的规定。根据民事诉讼法第 140 条的规定，刘美对于一审法院不予受理的裁定，有权在收到裁定之日起 10日内向上一级人民法院上诉。27 【正确答案】 本案中，人民法院在审理查明事实真相后，认定了经人民调解委员会主持所达成的民事调解协议的合法性和有效性，并基于此判决驳回原告刘美的诉讼请求，已经使案件在实体上得到处理，因此不允许当事人以同一理由再次起诉。根据民事诉讼法第 111 条第 5 项的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。可见，刘美如对一审判决不服，只
44、能通过上诉或申诉程序解决，而不能再次起诉。28 【正确答案】 当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决，而不能久调不决。本案中，原告在调解书送达之前反悔并拒绝签收调解书，调解书不发生法律效力，人民法院在继续主持调解两次后即应当及时判决，但一审法院却仍让当事人双方协商解决，这种久调不决的做法是错误的。29 【正确答案】 本案中，双方当事人经人民法院主持调解达成协议，即时履行完毕，并记入笔录，经当事人、审判人员、书记员签字，因此，不需要制作调解书即具有法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对生
45、效的民事调解书不能上诉。但是，民事诉讼法第 180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”本案中，人民法院未征得原告刘美的同意即进行调解，并在调解过程中向刘美施加压力，使得刘美不情愿地在调解协议上签了字，这种调解显然违背了自愿原则。因此，刘美可以申请再审。以维护自己的合法权认益。根据民事诉讼法若干问题意见第 205 条的规定，刘美可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。30 【正确答案】 根据民事诉讼法第 41 条、第 184 条的规定，本案由上一级人民法院指令一
46、审法院再审，应当按照一审程序另行组成合议庭审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。民事诉讼法第 9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”按照本条的规定，调解适用于诉讼的整个过程，适用于各种程序，包括再审程序。所以，一审法院在再审过程中仍然可以主持调解。31 【正确答案】 本案再审时由上一级人民法院提审，应当按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不可以上诉。根据民事诉讼法第 9 条的规定，调解适用于整个诉讼过程，适用于各种诉讼程序。因此，二审法院在提审本案的过程中仍然可以主持调解。32 【正确答案】 本案行
47、政处罚与复议过程中存在下列问题：(1)行政主体及权限问题。行政处罚法第 15 条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。” 因此行政处罚机关必须合法，即处罚机关应拥有该种行政处罚的职权。任何机关行使特定的行政处罚权均需要法律的明确规定。治安管理处罚条例第 33 条规定：“ 对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、50 元以下罚款，可以由公安派出所裁决。”本案派出所没有行使行政拘留权的主体资格，即派出所对王某处以拘留 3 大的处罚，属处罚机关不合法。(2)行政执法程序问题。处罚程序违法，特别是违反重要程序，该处罚就要被撤销。
48、治安管理处罚条例第 34 条明确规定治安管理处罚的程序是：传唤、讯问、取证、裁决。本案某派出所违反上述规定，未经取证程序，只依据了张某的证词，而张某的证词不能证明王某殴打了郑某；而郑某既无伤情，又无其他证据。因此，由于派出所违反法定程序，导致认定事实不清。对认定事实不清的具体行政行为，复议机关应依法撤销。(3)公安机关的处罚决定被复议机关撤销后，是否可以就同一事件作第二次处罚。根据行政复议法的规定，解决这一问题分两种情况：其一，复议机关撤销原具体行政行为的同时，责令原处罚机关重新做出治安处罚决定的，原处罚机关必须就同一件事件做出第二次处罚(行政复议法第 28 条第 1 款第(三)项)；其二，复
49、议机关撤销原具体行政行为的同时，没有责令原处罚机关重新处罚的，原处罚机关也可以就同一事件做出第二次处罚，但必须以原被处罚人的行为违反治安管理法规，并足以被处罚为前提。本案属第二种情况，市公安局撤销某派出所的处罚决定时，没有责令重新做出，而是决定变更，且本案事实证明王某的行为尚不构成违反治安管理法规，即不存在违法事实。因此，县公安局就同一事件对王某进行处罚是完全错误的。(4)复议机关对原处罚机关认定事实不清的处罚裁决能否变更的问题。根据行政复议法第 28 条的规定，对认定主要事实不清的具体行政行为，复议机关只能进行审查后做出撤销的决定(也可同时责令重新做出具体行政行为)，但不能变更。33 【正确答案】 本案有第三人，就是郑某。行政诉讼法第 27 条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”(2)依据行政诉讼法解释第 49条的规定，本案开庭时，若原告经合
