1、国家司法考试卷四模拟试卷 91 及答案与解析一、分析题1 案情：潮汐公司和海浪公司签订行纪合同，约定海浪公司在 A 省销售潮汐公司生产的 x 机器。位于 A 省 B 市的大海公司欲购买一批 x 机器用于生产，即于 2 月1 日向海浪公司发出要约，称愿以每台 20 万元的价格购买 10 台机器，同年 10月 1 日前交货。海浪公司回复说每台价格 21 万元，10 台机器同年 7 月 1 日即可交货，如果大海公司同意请在下月 1 日之前回复。大海公司即向银行贷款 100 万元准备与海浪公司签订买卖合同。当月 28 日海浪公司却突然通知大海公司，由于别人出更高的价格，数量很大，所以上次的回复作废。大
2、海公司因此损失 10 万元。 甲原为大海公司的高级业务员，代表大海公司对外签订合同，并持有大量盖有大海公司公章的空白合同书。后来甲因举家迁居到 A 省另一个城市 C 市而辞职，但空白合同书并未交回。同年 4 月甲在 C 市遇到海浪公司的经理乙，两人很投缘，商谈达成一致后甲持大海公司的空白合同书与乙签订了一份买卖合同，海浪公司为卖方，大海公司为买方，10 台 x 机器，每台 20.5 万元，同年 7 月 1 日前交货。同年 8 月，大海公司因拓展生产，需要一台大型 y 机器。y 机器价值约枷万元，大海公司一段时间内无力承担，于是与海鸥公司签订合同，约定由海鸥公司按照大海公司的要求向海豚公司购买
3、y 机器一台，出租给大海公司，租期为 5 年，按月支付租金，每月 10 万元。1 由于 2 月 28 日海浪公司的突然通知，大海公司所受的损失是否可以要求海浪公司赔偿?为什么 ?2 4 月甲代表大海公司与乙所代表的海浪公司签订的合同的效力如何?为什么?3 如果海浪公司出售给大海公司的 x 机器有质量问题，大海公司知道该机器是潮汐公司生产的，大海公司应该向潮汐公司还是海浪公司主张违约责任?为什么? 4 如果大海公司在使用过程中发现 y 机器有瑕疵，谁应对这一瑕疵承担担保义务?为什么?5 如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后 y 机器的归属，则租赁期满后 y 机器的所有权应归属何方?
4、为什么?6 如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后 y 机器的归属，4 年后大海公司改投入另一产业，于是自作主张将 y 机器卖与浪花公司，这一买卖合同的效力如何?为什么 ?7 案情：2006 年 5 月 30 日，北京顺昌有限责任公司、北京阳光商厦、华普建材有限责任公司、美国卡奇有限责任公司、法国水利机械有限责任公司五家公司筹划在北京成立一家股份有限责任公司。其中，北京顺昌有限责任公司和北京阳光商厦是中国公司，营业地在北京市昌平区；华普建材有限责任公司是一家泰国公司，主要营业地在曼谷，但是公司主要办事机构设在广州；美国卡奇有限责任公司，法国永利机械有限责任公司是外国公司。五个发起人
5、公司签订发起人协议，计划设立一个总资本额为 2000 万元的股份有限公司，发起人认购 500 万元，剩下的 1500 万元向社会公开募集。美国卡奇有限责任公司以其商誉作价 50 万元作为出资，北京阳光商厦以一台机器作价 50 万元作为出资，华普建材有限责任公司直接用现金出资100 万元，并且协议书中约定，如果公司因中方两公司的原因而最终不能成立，则中方两公司要向美国公司赔偿 50 万。在此期间，发起人成立了筹备委员会，向北京顺昌有限责任公司租赁了办公楼，委托北京顺昌有限责任公司购买了办公家具。北京顺昌有限责任公司购买办公家具时，因为资金周转的问题，以尚未成立的股份有限公司的名义向银行贷款 50
6、 万元。发起人起草了公司章程和招股说明书，又与北京阳光证券公司承销签订代销协议，由其负责向社会承销股份。待募集相应股份后，召开创立大会。7 五个发起人的主体资格是否合法?为什么? 8 发起人协议的规定是否合法?为什么? 9 如果创立大会决议不设立该股份有限公司，发生何种法律后果?发起人承担何种责任? 10 如果在北京阳光证券公司承销后，未能募足股份，发生何种法律后果?11 如果公司通过审查获得登记成立，但是发现华普建材有限责任公司直接现金出资 100 万元只缴足了一半，发生何种法律后果? 12 如果公司通过审查获得登记成立，但是发现北京阳光商厦出资的一台机器的实际价值只有 20 万元，则会发生
7、何种法律后果? 13 案情：户籍所在地均为 A 市甲区的罗某和周某于 1997 年结婚，婚后二人一直居住在 A 市乙区。1999 年 3 月起因工作关系且加上夫妻感情不和，周某一直独居在 A 市丙区。2001 年 7 月，罗某向人民法院提起离婚诉讼。因迫于亲朋好友的压力，法院判决前罗某撤诉。但撤诉后罗某后悔了，于 2002 年 2 月又起诉离婚。法院觉得该案案情简单，适用简易程序，直接开庭判决驳回罗某离婚诉讼请求。罗某于 2002 年 8 月又想起诉离婚，但发现周某的表哥吴某已经调到该法院当副院长，遂觉得打离婚官司无望，于 2002 年 9 月离家外出打工。在打工的过程中认识潘某，后两人发展为
8、同居关系，骗得登记机关的结婚证书。因听人说自己这样已构成重婚罪，于是赶回老家，欲起诉与周某离婚。还未递交起诉状时，罗某因重婚罪被刑事拘留。后罗某被判处 2 年有期徒刑。 2006 年 2 月罗某尚在 A 市丁区服刑期间，周某向人民法院提出离婚诉讼请求。13 罗某应向哪个人民法院提起离婚诉讼?14 罗某第二次起诉离婚期间，法院在程序上有何不妥?15 罗某不想在吴某所在的法院起诉，遂与周某订立协议，双方协议管辖，此种做法是否妥当?16 罗某离开家后音讯全无，假设 2004 年 12 月，周某向法院起诉离婚，法院应如何处理? 17 在罗某服刑期间周某起诉离婚，应向哪个法院提起离婚诉讼?18 法院判决
9、离婚后，对于财产分割罗某和周某有争议，可否申请再审? 19 林某是甲市的一名出租车司机。在 2006 年 8 月至 10 月期间，不断有人向交通管理部门举报林某在出租车营运过程中存在拒载现象。为了调查取证，该市交管部门的一名执法人员赵某化装成普通乘客乘坐林某的出租车，由于赵某去的地方离市区太远，林某以太危险为理由不去，并将赵某赶下车。于是赵某以此为证据，对林某的出租车吊销营运执照。根据上述内容，回答以下问题：19 对于交管局吊销林某出租车营运执照的行为，林某是否可以申请复议?若可以的话，申请期限是多长时间? 20 若在复议期间，林某认为此时正值甲市旅游的高峰期，车辆停运的话会造成很大的损失，请
10、求复议机关申请停止执行吊销营运执照的行为，复议机关应当怎样处理?21 若复议机关经过复议，认为原处罚决定过轻，复议决定吊销林某的出租车营运执照并处罚款 500 元。林某向法院诉讼的话，如何确定管辖权? 22 若在诉讼中，林某认为交管部门的赵某只是一名在交管部门工作的勤杂人员，其不具备执法资格，是否可以请求法庭传唤赵某出庭作证?23 若一审人民法院认为交管部门的处罚合法，判决林某败诉。林某上诉，二审人民法院认为原审法院在认定案件事实过程中证据不足，判决撤销原判，发回原审人民法院重审，二审法院做法是否正确? 24 案情：2006 年 10 月 10 日，甲来到某首饰店，见柜台里一条价值数千元的金项
11、链，便产生占为已有的念头。甲遂以挑选金项链为名，趁售货员不注意，用自己在货摊上买的同样形状的假项链换了金项链，而后以对货物不满意为由把项链还给了售货员。在甲即将走出商店门口时，售货员发觉项链被调换，便冲着甲大声喊“抓小偷”。甲便加速走出门外。此时途经此地的乙见售货员追着甲并呼叫，便前去拦截夺路而逃的甲。甲见有人拦截，便用拳头对乙进行猛烈的攻击，乙也并不示弱，二人扭打在一起。此时，售货员也已经赶到了甲乙旁边，无奈于自己是瘦弱女子而无法出手相救。在厮打过程中，甲身上藏的金项链掉落在地。乙见到掉落的金项链后顿生贪心，遂停止与甲的厮打，捡起地上的金项链就跑，售货员拼命在后追赶。乙见售货员紧迫不舍，便回
12、转身推了其一下，售货员因此摔倒在地，乙最终得以逃脱。甲在因这次事件而被公安机关讯问的过程中又主动交代了自己在案发前几个月曾经还进行过一次盗窃和一次抢劫。另外，公安机关也查明，甲按公历是在 1990 年10 月 2 日出生，但身份证是按农历记载为 1990 年 9 月 10 日。 试具体分析本案中甲与乙的行为性质及形态 (不考虑其最终是否会被认定为犯罪)，并对甲的定罪量刑提出自己的建议。 二、论述题25 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的
13、解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。请回答：1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2.从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求：1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试卷四
14、模拟试卷 91 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 大海公司所受的损失可以要求海浪公司赔偿。由于海浪公司违反了自己所做的有效要约，造成大海公司的信赖利益受到损失，故海浪公司应对大海公司的损失承担赔偿的缔约过失责任。【试题解析】 本题考点为缔约过失责任。本题中大海公司先向海浪公司发出一个要约，海浪公司的回复由于对合同标的的价格进行变更，构成对原要约内容的实质性变更，构成反要约，实际上是一个新的要约。在海浪公司的要约中，由于写明了承诺期限，所以要约不可撤销。合同法第 19 条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销： (1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销因此海浪公司要对其违反有效
15、要约的行为承担缔约过失责任。2 【正确答案】 该合同有效。由于甲有理由使相对人相信其有代理权，为表见代理，该代理行为有效，合同有效。【试题解析】 本题考点为表见代理。合同法第 49 条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中甲持有大海公司的空白合同书就可以认定相对人有理由相信行为人有代理权。3 【正确答案】 大海公司应向海浪公司主张违约责任。因为海浪公司是大海公司所签订的买卖合同的相对方，并且行纪人与第三人订立合同，合同权利、义务都直接归属行纪人。【试题解析】 本题考点为合同的相对性和行纪合同。合同法第
16、107 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第 121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第 421 条第 1 款规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此，虽然 x 机器的质量问题是由于潮汐公司的原因造成的，但仍应由合同一方海浪公司向大海公司承担违约责任；并且行纪合同的规定也是海浪公司作为行纪人对其以自己名义为委托人从事贸易活动而签订的合同直接享有权利、承担义务。4 【正确答案】 海豚公司
17、应对 y 机器的瑕疵向大海公司承担瑕疵担保义务。本题中的合同为融资租赁合同，融资租赁合同中是由出卖人向承租人承担瑕疵担保义务。【试题解析】 本题考点为融资租赁合同中的瑕疵担保义务。本题中的租赁 y 机器的合同实际为融资租赁合同，在融资租赁合同中，出卖人向承租人履行交付标的物和瑕疵担保义务，而不是向买受人(出租人)履行义务。同时，出租人(买受人)不负担租赁物的维修与瑕疵担保义务。5 【正确答案】 y 机器的所有权应归海鸥公司，即出租人。融资租赁合同中对租赁期满租赁物的所有权归属没有规定，依合同法的规定应归出租人。【试题解析】 本题考点为无约定时融资租赁的所有权归属。合同法第 250 条规定，出租
18、人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。因此，如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后 y 机器的归属，则租赁期满后 y 机器的所有权归出租人即海鸥公司。6 【正确答案】 这一合同效力待定。由于大海公司并不享有 y 机器的所有权(含处分权)，大海公司的卖出行为是无权处分行为，效力待定。【试题解析】 本题考点为无权处分。合同法第 51 条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，在大海公司将 y 机器卖出而未经权利人海浪公
19、司追认时，该合同并非有效合同，而是效力待定。7 【正确答案】 合法。设立股份有限公司，应当有 2 人以上 200 人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。根据题目可知，有 3 个发起人在中国境内有住所。【试题解析】 本题中发起人的主体资格是合法的，根据公司法第 79 条规定，设立股份有限公司，应当有 2 人以上 200 人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。修订后的公司法在主体资格方面，用的是住所标准，取代了以前的中国法人标准。而确定住所，是根据民诉意见规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。结合本案
20、，在 5 家发起人中，2 家北京公司在中国境内有住所；而泰国公司主要营业地在曼谷，但是公司主要办事机构设在广州，所以也在中国境内有住所，在中国境内有住所的在 5 个发起人中已经超过半数。8 【正确答案】 不合法。发起人认购的股份不足。美国卡奇有限责任公司出资方式不合法。【试题解析】 公司法第 85 条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。本题中 2000 万元股份总数的，35%是 700 万元，发起人认购的股份不足。公司法第 27 条第 1 款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权
21、等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。美国卡奇有限责任公司以其商誉作价 50 万元作为出资，违反我国法律的规定。北京阳光商厦以一台机器作价50 万元作为出资，华普建材有限责任公司直接用现金出资 100 万元，符合法律规定。协议书中关于因一方原因致公司设立失败时的赔偿责任的约定也是合法的。在公司未登记前，发起人一方违约，他方可行使解除权。合同法赋予合同当事人一方在另一方迟延履行时享有合同解除权，可以参考合同法第 94 条规定。公司法第 80 条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中
22、的权利和义务。所以这种约定是合法的。9 【正确答案】 如果创立大会决议不设立该股份有限公司，则公司不能成立。发起人应当对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，如北京顺昌有限责任公司购买办公家具的银行贷款 50 万元；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。【试题解析】 创立大会可以决议不设立公司，则公司不能成立。公司法第 95条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(1)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(2)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(3)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利
23、益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。10 【正确答案】 北京阳光证券公司在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人。由创立大会产生的董事会以发行人认购的股份和已售出的募集股份的总和作为公司注册资本向登记机关申请登记。【试题解析】 公司法第 88 条规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。证券法第 28 条规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指
24、证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。本题中，隐含了代销方式这一方式，所以北京阳光证券公司在承销期结束时未能募足股份，将未售出的证券全部退还给发行人。公司法第 81 条第 2 款规定，股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。所以由创立大会产生的董事会以发行人认购的股份和已售出的募集股份的总和作为公司注册资本向登记机关申请登记。11 【正确答案】 华普建材有限责任公司应当补缴 50 万元，对这 50 万元，其他发起人承担连带责任。【试题解析】 公司法第 94 条第 l 款规定股份有限公司成立后，发起人未按
25、照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。如果公司通过审查获得登记成立，但是发现华普建材有限责任公司直接现金出资 100 万元只缴足了一半，则华普建材有限责任公司应当补缴 50 万元，对这 50 万元，其他发起人承担连带责任。12 【正确答案】 北京阳光商厦补足差额 30 万元，对这 30 万元，其他发起人承担连带责任。【试题解析】 公司法第 94 条第 2 款规定，股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。如果公司通过审查获得登记成立，但是发现北京阳光商厦出资的一台
26、机器的实际价值只有 20 万元，而其作价 50 万元，则北京阳光商厦补足差额 30 万元。对这 30 万元，其他发起人承担连带责任。13 【正确答案】 A 市丙区人民法院。【试题解析】 本题考点是地域管辖问题。民事诉讼法第 22 条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。民事诉讼意见第 5 条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。本案中，被告周某的经常居住地是 A 市丙区，因此，罗某应向 A 市丙区人民法院起诉。14 【正确答案】 法院应当在双方当事人自愿的前提
27、下先行调解，而不应直接开庭判决。【试题解析】 本题考点是简易程序中的调解问题。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第 14 条规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(2)劳务合同纠纷；(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；(4)宅基地和相邻关系纠纷； (5)合伙协议纠纷；(6) 诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。因此，本案中，法院应在双方当事人自愿的前提下先行调解，调解不成再判决。15 【正确答案】 此种做法不妥，双方不可以协议离婚案件的管辖法院。
28、【试题解析】 本题考点是协议管辖。民事诉讼法第 25 条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，只有合同双方当事人才可以协议管辖，有关身份的案件不可以协议管辖。因此，罗某这样做是不妥的。16 【正确答案】 如果周某只要求离婚而不申请宣告罗某失踪，法院应当受理，但必须用公告方式送达诉讼文书。如果周某要申请宣告罗某失踪，则应另行进行宣告失踪程序。【试题解析】 本题考点是对于下落不明的人提起的诉讼。根据民事诉讼法第108 条的规定，本案符合起诉条件，法院应当受理，至于被告下
29、落不明的问题，可以按照民事诉讼法第 84 条的规定，采用公告送达方式解决；如果要宣告罗某失踪，则应先适用民事诉讼法第 116 条的规定，另行进行宣告失踪程序。民事诉讼意见第 151 条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。因此，如果周某只要求离婚而不申请宣告罗某失踪，法院应当受理，但必须用公告方式送达诉讼文书。如果周某要申请宣告罗某失踪，则应另行进行宣告失踪程序。17 【正确答案】 A 市丁区人民法院。【试题解析】 本题考点是地域管辖中原告就被告原则的例外情形。民事诉讼意见第 8 条规定，
30、双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。本案中，罗某被判处 2 年有期徒刑，服刑地在 A 市丁区，因此周某应该向 A 市丁区人民法院提起离婚诉讼。18 【正确答案】 罗某和周某对于已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。但对于判决中已分割的财产分配问题申请再审的，人民法院应进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，人民法院应告知当事人另行起诉。【试题解析】 本题考点是离婚案件的再审问题。民事诉讼法第 181 条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系
31、的判决，不得申请再审。民事诉讼意见第 209 条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第 179 条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。因此，罗某和周某对于已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。但对于判决中已分割的财产分配问题申请再审的，人民法院应进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，人民法院应告知当事人另行起诉。19 【正确答案】 可以，期限为交管部门扣留其运营执照之日起 60 日内。【试题解析】 根据行政复议法第
32、6 条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：(1)对行政机关做出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;根据行政复议法第 9 条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过 60 日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。20 【正确答案】 复议机关应当对其申请进行审查，若认为林某的要求合理，可以决定停止执行。【试题解析】 根据
33、行政复议法第 21 条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：(1)被申请人认为需要停止执行的；(2)行政复议机关认为需要停止执行的；(3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；(4)法律规定停止执行的。21 【正确答案】 该交管部门所在地和复议机关所在地的法院均具有管辖权。【试题解析】 根据行政复议法第 21 条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。22 【正确答案】 可以。【试题解析】 最高人民法院关于行政诉讼证据若干
34、问题的规定第 44 条规定，有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：(1)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；(2) 对扣押财产的品种或者数量有异议的；(3)对检验的物品取样或者保管有异议的；(4)对行政执法人员的身份的合法性有异议的；(五) 需要出庭作证的其他情形。23 【正确答案】 不正确，二审法院应以裁定形式撤销原判，发回原审人民法院重审。【试题解析】 行政诉讼法第 61 条规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理:(3)原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定
35、，可以上诉。24 【正确答案】 1(1)甲以非法占有为目的，在挑选金项链时趁售货员不注意，以假换真，其行为已构成盗窃罪，并达到了既遂(2)甲对乙实施暴力的行为使其盗窃罪转化为抢劫罪。(3)乙拣起掉在地上的金项链就跑的行为构成抢夺罪。(4)乙在被售货员追赶过程中对其实施的“ 推”的行为不构成抢劫罪的转化犯条件，刑法不予评价。(5)甲在被公安机关采取强制措施后，如实向公安人员供述先前司法机关尚未掌握的盗窃犯罪的行为构成自首。而其对于抢劫犯罪的供述却只是一般意义上的坦白。2 对甲的定罪量刑的建议：甲仅对其 2 次抢劫行为负刑事责任，而对盗窃行为不必承担刑事责任，并且对甲应当从轻或减轻处罚。(1)甲以
36、非法占有为目的，在挑选金项链时趁售货员不注意，以假换真，其行为已构成盗窃罪。甲虽然在行为中也使用了骗术，但售货员并没有因为甲的欺骗而主动把真项链的所有权交给甲。也即是说，甲拿走真项链并不是售货员有意识处分的结果。另外，在甲用假项链替换真项链的时候，真项链仍然处于售货员的支配控制之中，暗中替换的行为也就自然是一种秘密窃取的行为。同时甲所盗窃的金项链的价值也已经达到了盗窃罪的定罪标准，即数额较大(根据 1997 年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 3 条的规定，个人盗窃公私财物价值人民币 500 元至 2000 元以上的，为“数额较大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根
37、据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大” 的标准。因此，即便我们不知道此案发生地的定罪数额标准，但是其数千元价值的金项链已经远远超出了全国统一标准的最高限)。甲的盗窃行为已经达到了既遂。一般而言，盗窃罪的既遂以财物的所有人或者持有人失去对被盗物品的控制作为既遂的标准，至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的并不影响既遂的成立。但是，具体何种状态达到既遂还要根据盗窃对象、环境和条件，具体情况具体分析。犯罪对象的大小对具体认定财物所有人或者持有人是否失去对财物的控制具有重要影响。体积大的物品，人们难以移动，而且移动后极容易被发
38、觉，因此除非将物体移动相当远的距离或者采取切实的隐匿措施，否则一般不易脱离物主的控制。而对于体积较小之物，往往一经脱手便不易找回，只要行为人实际占有了此物便可认定为既遂。诸如本题中的金项链便是体积极小但价值很大之物，当行为人用以假换真的办法将真项链占为已有的时候，盗窃行为已经达到了既遂。(2)甲对乙实施暴力的行为使其盗窃行为转化为抢劫。根据刑法第 269 条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条(抢劫罪)定罪处罚。所谓“ 当场 ”，一般是指实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，以及行为人刚一离开就被人及时发现而立即追捕中
39、的场所。而对追捕过程中的理解也是比较宽泛的，只要行为人基本上处于追捕人耳目所及的场所，无论追逐多长距离，即便行为人在追捕过程中趁机藏匿于一隐蔽处或者混入人群，暂时脱离了追捕人的视线，但是追捕人立即进行搜索，并发现行为人的，依旧认定为当场。而“抗拒抓捕” ，包括抗拒被害人、司法工作人员和见义勇为的一般公民对行为人的抓捕行动。至于“当场使用暴力或者以暴力相威胁” ，这是向抢劫罪转化的客观要件，包含两个因素：其一，是行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为之外对他人又实施了暴力或暴力威胁。其二，暴力、暴力相威胁是当场实施的。这里的暴力程度应和普通抢劫罪一样来理解。本案中，甲是在盗窃后，在售货员的追赶过程中，
40、为抗拒抓捕而对见义勇为的丙实施了高强度的暴力行为，盗窃行为依法转化为抢劫。(3)乙拣起掉在地上的金项链就跑的行为构成抢夺罪。首先，当甲在与乙的厮打过程中将藏在身上的金项链掉在地上的时候，该金项链脱离甲的直接独占而处于甲和售货员的共同支配之下。此时，乙见财起意，在财物的保管人，即售货员面前将金项链拿走，实属乘人不备的公然夺取财物行为。另外，应当认识到，乙非法占有他人财物的故意是在金项链掉在地上之后，而此时乙已经放弃了和甲的厮打。因此，乙与甲的厮打和其拿走金项链的行为之间并不存在刑法上的因果关系。(4)乙在被售货员追赶过程中对其实施的“推”的行为不构成抢劫罪的转化犯条件。如前所述，抢劫罪转化犯的客
41、观要件是“当场使用暴力或者以暴力相威胁” 。我们应当把具有轻微暴力的挣脱行为与使用暴力或者暴力相威胁的行为相区分。如果在抢夺过程中被他人发现，在被抓捕时不能要求行为人束手就擒，否则与常情是相违背的。因此，即使行为人有挣脱的行为，只要是没有达到抢劫罪所要求的“使被害人不能反抗、不敢反抗和不知反抗” 程度便不能转化为抢劫。在本案中，乙在逃跑过程中有推售货员的行为，没有构成明显的暴力，因此其抢夺罪没有得以转化。此行为也只能评价为一种事后不可罚的行为。(5)甲在被公安机关采取强制措施后，如实向公安人员供述先前司法机关尚未掌握的盗窃犯罪的行为构成自首。而其对于抢劫犯罪的供述却只是一般意义上的坦白。因为根
42、据刑法第 67 条第 2 款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。而所谓“司法机关尚未掌握的本人的其他罪行” 根据 1998 年最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的规定，指的是与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪的。本案中，甲是因为先前的抢劫行为被公安机关采取强制措施，因此对于其所供述的此前的抢劫犯罪只能以坦白论处。3甲仅对其 2 次抢劫行为负刑事责任，而对其所供述的盗窃行为不必承担刑事责任，而且应当从轻或减轻处罚。根据我国刑法第 17 条的规定，已满 16 周岁的人犯罪应当承担刑事责
43、任；已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事处罚；已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。最高人民检察院法律政策研究室 2003 年公布的关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复第 2 条规定，相对刑事责任年龄的人实施了刑法第 269 条(转化型抢劫犯)规定的行为的，应当依照刑法第 263 条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。另外，刑法所明确规定的“周岁” 表明行为人的年龄应当是按照公历进行计算的，因此行为人日常生活中的农历生日并不具有刑法上的效力。本案中，甲按照公历是 1
44、990 年 10 月 2 日出生，因此在抢劫金项链案时 (2006 年 10 月 10 日)已经年满 16周岁，当然应当承担刑事责任。而其数月前所实施的另一场抢劫与盗窃，因为行为时未满 16 周岁，因此行为人仅对其中的抢劫行为负刑事责任。二、论述题25 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内
45、心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。 “以事实为依据，以法律为准绳”是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢” 。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，
46、根据我国的法律渊源体系适用法律。所以，民意与“以事实为依据，以法律为准绳”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指丈多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持
47、有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否做出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经
48、很多。例如，法院对“刘涌案”的裁判结果，原先的裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了民意，但随之也带来丁司法是否被民意所左右之担心；“王斌余杀人案”的处理也引发了裁判是否符合民意的讨论；山西省长治市中级人民法院对“ 小保姆樊建青杀人案” 做出了死刑判决后，在一定范围内引起轰动，网评如潮，民意充满了对小保姆的同情和对死刑判决的抗议；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官运用了智慧把案件的适用法律问题，转化成事实认定问题，从而避开了民意的非难。除此而外，处于转型时期的土地争议、劳动争议、房屋拆迁纠纷、物业管理纠纷等，也争相出现司法裁判与民意之间的矛盾。毕竟如果民意不加引导
49、，就会严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律做出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海
