1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 141及答案解析(总分：56.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：8，分数：16.00)1.甲有一套别墅，甲的下列何种行为不能体现物权的性质( )。（分数：2.00）A.甲将此房做抵押进行贷款B.甲制止欲侵占此房的乙C.甲居住于此房的行为D.甲出卖此房后要求买主支付房款的行为2.甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权B.该大学对乙的赠与无效，
2、但乙已取得纪念册的所有权C.只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权D.该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权3.甲公司向乙银行贷款 1000万元，约定 2005年 12月 2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007年 3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护( )。（分数：2.00）A.2007年 12月 2日B.2009年 12月 2日C.2009年 3月 6日D.2011年 3月 6日4.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全
3、部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使( )。（分数：2.00）A.乙B.丙C.丁D.丙和丁5.某电扇厂与某商场签订一份买卖合同，约定电扇厂向商场出售 100台电扇，价款总计 20万。同时，某化妆品公司为此合同提供担保。担保合同规定，若到期某商场不能清偿价款由化妆品公司承担保证责任。后因商场经营管理不佳，严重亏损，资不抵债，遂向人民法院申请破产。法院受理了此案，并依法向债权人发出了通知和公告，电扇厂收到了通知，但想到还有保证人能够代为支付货款就未申报债权，对此以下说法正确的( )。（分数：2.00）A.化妆品公司将对全部债务承担保证责任并且不能再行使追偿权B.化
4、妆品公司可以向法院就自己承担保证责任的 20万元债权进行申报参加破产财产分配C.法院进行剩余财产分配时应为电扇厂预留应得的份额，化妆品公司只对电扇厂未受清偿的部分承担责任D.电扇厂不向法院申报债权，怠于行使自己的权利，化妆品公司因此不再承担保证责任6.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.只能要求甲支付B.只能要求乙支付C.可选择要求甲或乙支付D.可要求甲和乙承担连带责任7.甲立下一份公证遗嘱
5、，将大部分财产留给儿子乙，少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑，甲伤心至极，在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁，不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.乙有权依据遗嘱的内容继承遗产B.乙只能依据法定继承的规定继承遗产C.乙无权继承任何遗产D.可以分给乙适当的遗产8.甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.应由乙承担赔偿责任B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔
6、偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)9.下列现象不违反民法平等原则的是( )。（分数：2.00）A.甲公民年满 26周岁可以结婚，乙公民年满 18周岁却不能结婚B.甲上市公司可以在海外发行股票筹资，而乙合伙组织却只能通过银行贷款筹资C.国家机关在税收征收法律关系中可以使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收D.某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标中，市委领导的亲戚具有优先订立合同的权利10.甲、乙、丙三人合伙，一致推举甲为合伙的负责人，并互相内部约定甲对外签订合同不得超过 5万元，现在甲与丁签订一份 15万元的合同，丙反对，丁不知
7、情，则下列选项正确的是( )。（分数：2.00）A.甲、丁所签订的合同对该合伙不发生效力B.甲、丁所签订的合同对该合伙发生效力C.丙可以依合伙协议对甲主张违约责任D.丙可以依合伙协议对甲主张侵权责任11.甲委托其再外地的好友乙代购药材，并汇去 2万元钱。因一时无货，乙便以甲的名义将钱暂存银行。乙的好友丙因生产经营急需用钱，去找乙，乙便拿出甲的存折给丙，由丙的好友丁担保。乙未将上述情况告知甲。后丙因生产经营不善无力还款而引起纠纷。甲诉之法庭。本案中哪些法律行为有效( )。（分数：2.00）A.甲与乙之间的委托代理关系B.甲与银行之间的储蓄法律关系C.乙与丙之间的借款法律关系D.丁与乙、丙之间的担
8、保法律关系12.建设用地使用权的转让( )。（分数：2.00）A.是一种要式行为B.转让合同是一种权利义务的概括转让合同C.需要满足一些法定条件，否则转让无效D.转让方式包括买卖、赠与或者互易等13.依法律规定，下列不得作为保证人的有( )。（分数：2.00）A.某市第三十九中学B.某公司经理C.有法人书面授权的某公司财务部D.有法人书面授权的某公司上海分公司14.根据合同法规定，客运合同的承运人应当履行的义务有( )。（分数：2.00）A.承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客安全运输到约定地点B.承运人延迟运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票C.承运人擅自变更运输工具而降低
9、服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款D.在运输过程中旅客自带物品灭失，承运人应当承担损害赔偿责任三、简答题(总题数：4，分数：8.00)15.简述民事责任的法律特征。（分数：2.00）_16.简述宣告死亡应具备的条件。（分数：2.00）_17.简述共有的特征。（分数：2.00）_18.简述要约与要约邀请的关系。（分数：2.00）_四、案例分析题(总题数：5，分数：20.00)19.某建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了 2000只电源开关，但回来经检测，发现有三分之一的质量不合格。经双方协商，安电制造厂同意全部退货。但是某建筑安装公司却一直没有收到 2000只电源开关的退货款，几
10、经催讨都没有结果，于是某建筑安装公司以安电设备制造厂为被告向法院起诉。但此时安电制造厂已经被某电力设备有限公司所兼并，成为其分公司。原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，不归还欠款；而某电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任。请问：某安装公司应该以谁为被告?此债务应该由谁来承担?（分数：2.00）_甲有生产一次性纸杯的技术，乙、丙想使用此技术办工厂。三方协议为甲 4成，乙、丙各 3成，但甲不参与经营管理，甲同意乙、丙使用。到 1996年 3月止，甲分得 5万元。后因乙、丙经营管理不善，导致亏损，负债 5万元。乙、丙找甲要求其承担部分亏损，甲不同意，认为他只
11、是转让技术，而未参与合伙，不应负担亏损。后债权人丁将甲、乙、丙共同告上法院。请回答下列问题：（分数：4.00）(1).甲是合伙人吗?为什么?（分数：2.00）_(2).5万元的债务应如何偿还?为什么?（分数：2.00）_自然人甲与自然人乙是好友，甲因扩大店面急需资金向乙借款 10万元，乙要求甲提供担保，甲将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向自然人丙借款 10万元，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。该奥迪车的价值为 50万元。在丙占有期问，因丁向丙租用该车，丙未经甲同意，即与丁签订了租赁合同。丁因违章驾驶造成该车灭失，为此引起纠纷。问题：（分数：6.00）(1)
12、.本案中，甲乙之间的质押合同是否生效?为什么?（分数：2.00）_(2).甲丙之间仔在何种法律关系?丙是否有权出租该车?为什么?（分数：2.00）_(3).甲可就该车损失向谁主张权利?为什么?（分数：2.00）_20.2007年 12月 1日，张某向李某借款 2万元，提出可用一套进口高档音响作为质押，保证次年 1月 1日一次还本付息。李某遂与其签订书面质押借款合同。合同签订当日，李某将 2万元现金交付给张某，同时要求张某向其交付音响。张某称音响现不在其家中，而在郊县母亲家，且交通不便，但保证 5日后取来交与李某。李某对此表示同意。12 月 3日张某又向刘某借款 15 万元，同样提出以该音响作为
13、质押，双方签订了书面合同，并于当日相互交付现金及质物。12 月 5日李某欲向张某索要音响，却找不到其行踪。12月中旬，李某尚未拿到音响，经多方打听，方知音响已交给刘某作质押，遂找到刘某要音响，刘某拒绝。2008 年 1月 1日借款合同期限届满，李某要求张某归还借款，张某表示现无钱归还，请求宽限 3个月。李某遂以张某、刘某为被告诉至法院，要求就该音响变卖的价款优先受偿。本案该怎么处理?（分数：2.00）_李勇系在校学生，16 周岁时曾作为姚刚(成年人且精神正常)的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。李勇 17岁零 11个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用 1万元购买陈瑞所卖的
14、一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。问题：（分数：6.00）(1).李勇与姚刚之间的委托合同是否有效?为什么?（分数：2.00）_(2).李勇与商场签订的买卖合同是否有效?为什么?（分数：2.00）_(3).李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其父母?为什么?（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 141答案解析(总分：56.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：8，分数：16.00)1.甲有一套别墅，甲的下列何种行为不能体现物权的性质( )。（分数：2.00）A.甲将此房做抵押进行贷款B.甲制止欲侵占此房的乙C.甲居住于此房的行为D.甲
15、出卖此房后要求买主支付房款的行为 解析：解析：A 体现了甲对房屋的处分权，B 体现了所有权的排他性，C 体现了甲对房屋的占有和使用权。D属于债权。2.甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权B.该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权C.只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权D.该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 解析：解析：物权法第 39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动
16、产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”物权法第 5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”本题中，甲在赠与合同中约定学校不得处分(转让)该纪念册违反了物权法定原则，仅具有债的效力，不具有物权效力。3.甲公司向乙银行贷款 1000万元，约定 2005年 12月 2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007年 3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护( )。（分数：2.00）A.2007年 12月 2日B.2009年 12月 2日C.2009年 3月 6日 D.2011年 3月
17、6日解析：解析：物权法第 202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本题中，主债务诉讼时效期间到 2009年 3月 6日截止，所以抵押权的行使期间到2009年 3月 6日止。4.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使( )。（分数：2.00）A.乙B.丙 C.丁D.丙和丁解析：解析：本题考查著作权的行使与合同标的物所有权的转移。合同法第 133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题
18、中，甲乙签订了赠与合同，该合同有效，但是标的物并没有实际交付给乙，因此，乙不享有该书稿原件的所有权。后甲义与丁签订了赠与合同并交付了书稿，因此，丁取得了该书稿原件的所有权。 中华人民共和国著作权法实施条例第 17条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后 50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。据此可知，甲书稿原件的发表权应该由其继承人丙行使，而非由原件的所有人丁行使，只有在没有继承人或受遗赠人的情况下，才由原件所有人行使。5.某电扇厂与某商场签订一份买卖合同，约定电扇厂向商场出售 100台电扇，价款总计 20万。
19、同时，某化妆品公司为此合同提供担保。担保合同规定，若到期某商场不能清偿价款由化妆品公司承担保证责任。后因商场经营管理不佳，严重亏损，资不抵债，遂向人民法院申请破产。法院受理了此案，并依法向债权人发出了通知和公告，电扇厂收到了通知，但想到还有保证人能够代为支付货款就未申报债权，对此以下说法正确的( )。（分数：2.00）A.化妆品公司将对全部债务承担保证责任并且不能再行使追偿权B.化妆品公司可以向法院就自己承担保证责任的 20万元债权进行申报参加破产财产分配 C.法院进行剩余财产分配时应为电扇厂预留应得的份额，化妆品公司只对电扇厂未受清偿的部分承担责任D.电扇厂不向法院申报债权，怠于行使自己的权
20、利，化妆品公司因此不再承担保证责任解析：解析：担保法第 32条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权，因此，A 选项错误，B 选项正确。法院不能对未申报的债权人预留份额，因此 C选项错误。担保法解释第 45条规定，债权人知道或者应当知道使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。因此，电扇厂不向法院申报，也不通知化妆品公司，化妆品公司只可能在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。6.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，
21、乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.只能要求甲支付B.只能要求乙支付C.可选择要求甲或乙支付 D.可要求甲和乙承担连带责任解析：解析：本题考查委托合同中受托人向第三人披露委托人的情形。合同法第 403条第 2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”7.甲立下一份公证遗嘱，将大部分财产留给儿子乙，少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑，甲伤心至极，在病榻上当着众亲
22、友的面将遗嘱烧毁，不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.乙有权依据遗嘱的内容继承遗产 B.乙只能依据法定继承的规定继承遗产C.乙无权继承任何遗产D.可以分给乙适当的遗产解析：解析：继承法第 20条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”由此可知，公证遗嘱的推翻方式只有三种： 再次公证。 对财产(非遗嘱)法律上的处分。 对财产(非遗嘱)事实上的处分。当众撕毁不影响公证遗嘱的效力，所以本题中。虽然甲将公证遗嘱烧毁，但是并没有改变原
23、来的公证遗嘱的内容，所以乙有权依据遗嘱的内容继承遗产，A 的说法是正确的，当选。8.甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.应由乙承担赔偿责任 B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任解析：解析：民法通则第 125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这一条适用的侵权责任归责原则是过错推定责任原
24、则，甲只要能够证明自己已经设置了明显标志、采取了安全措施，那么甲就可以免责。本题中，因为甲已经设置了路障和警示标志，所以甲是免责的；而乙因为过错撞倒全部标志，所以乙应该承担赔偿责任，丙没有过错，不用承担责任。二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)9.下列现象不违反民法平等原则的是( )。（分数：2.00）A.甲公民年满 26周岁可以结婚，乙公民年满 18周岁却不能结婚 B.甲上市公司可以在海外发行股票筹资，而乙合伙组织却只能通过银行贷款筹资 C.国家机关在税收征收法律关系中可以使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收 D.某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标中，市委领导的
25、亲戚具有优先订立合同的权利解析：解析：本题考查对于民法平等原则的理解。题目中 A、B 两选项符合“不同情况不同处理”的要求，C选项属于行政法律关系，不属于民法调整范围，其强制性特点就不违反民法平等原则的要求。而 D选项则违反了民法平等对待原则的要求。10.甲、乙、丙三人合伙，一致推举甲为合伙的负责人，并互相内部约定甲对外签订合同不得超过 5万元，现在甲与丁签订一份 15万元的合同，丙反对，丁不知情，则下列选项正确的是( )。（分数：2.00）A.甲、丁所签订的合同对该合伙不发生效力B.甲、丁所签订的合同对该合伙发生效力 C.丙可以依合伙协议对甲主张违约责任 D.丙可以依合伙协议对甲主张侵权责任
26、解析：解析：本题考查合伙事务的执行问题。民法通则第 34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”所以本题中甲、丁所签订的合同对合伙有效。甲与丁所签订的合同为有效合同。按照合伙协议，丙可以主张甲的违约责任。侵权行为是法定行为而非约定行为。11.甲委托其再外地的好友乙代购药材，并汇去 2万元钱。因一时无货，乙便以甲的名义将钱暂存银行。乙的好友丙因生产经营急需用钱，去找乙，乙便拿出甲的存折给丙，由丙的好友丁担保。乙未将上述情况告知甲。后丙因生产经营不善无力还款而引起纠纷。甲诉之法庭。本
27、案中哪些法律行为有效( )。（分数：2.00）A.甲与乙之间的委托代理关系 B.甲与银行之间的储蓄法律关系 C.乙与丙之间的借款法律关系D.丁与乙、丙之间的担保法律关系解析：解析：本题考法律关系的效力，A 无须多说。乙以甲的名义将钱暂存银行，构成表见代理。乙与丙就甲的存折形成的借款法律关系，其效力须待甲的追认，不属“有效”。丁与乙、丙之间的担保行为作为借款行为的从行为具有相同命运。12.建设用地使用权的转让( )。（分数：2.00）A.是一种要式行为 B.转让合同是一种权利义务的概括转让合同 C.需要满足一些法定条件，否则转让无效 D.转让方式包括买卖、赠与或者互易等 解析：解析：建设用地使用
28、权的转让，是指通过买卖、赠与等合法方式将土地使用权转移给他人的行为。当事人之间必须签订书面的转让合同，这种合同不是单一的对建设用地的使用权的转让，也同时伴随着在从国家取得使用权时必须履行的义务，属于权利义务的概括转移。转让需要满足以下法定条件，如：按照出让合同约定已经支付全部土地使用去拿出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总和的 25以上，属于成片开发土地的，满足工业用地或者其他建筑用地条件。13.依法律规定，下列不得作为保证人的有( )。（分数：2.00）A.某市第三十九中学 B.某公司经理C.有法人书面授权的某公司财务部 D.有法人书
29、面授权的某公司上海分公司解析：解析：本题涉及保证人的资格要求问题。依担保法第 7、9、10 条规定，具有代偿债务能力的公民，经法人书面授权的企业法人分支机构可以依法作为保证人，但学校和企业法人的职能部门不得作为保证人。14.根据合同法规定，客运合同的承运人应当履行的义务有( )。（分数：2.00）A.承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客安全运输到约定地点 B.承运人延迟运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票 C.承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款 D.在运输过程中旅客自带物品灭失，承运人应当承担损害赔偿责任解析：解析：在运输过程中旅客自带
30、物晶毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。三、简答题(总题数：4，分数：8.00)15.简述民事责任的法律特征。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。其特征主要有： (1)民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。民事义务是民事责任发生的前提，没有民事义务就没有民事责任。民法通则第 5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”权利含有利益在内，某种利益不被法律明文规定的民事权利所涵盖，而受法律保护的，行为人侵害了他人的这种利益，也应承担民事责任。 (2)民事责任以一方
31、当事人(加害人)补偿对另一方当事人(受害人)的损害为主要目的。 (3)民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商，民事责任的这一特征，是由民法的平等、自愿原则所决定的。)解析：16.简述宣告死亡应具备的条件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：宣告死亡的法律条件应具备如下条件： 自然人下落不明必须满 4年，在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限为 2年。 经利害关系人中请。 由人民法院判决宣告失踪，人民法院依审判程序进行审理，认为情况属实的依法判决宣告公民死亡。在审理过程中应发出寻找失踪人的公告，公告期间为 1年。)解析：17.简述共有的特征。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：
32、共有的特征有： (1)共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民、法人或公民和法人。其主体是多数人，而不是单一主体。 (2)共有的客体也是特定的独立物。共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权，而是由各个共有人共同享有其所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。 (3)共有人对共有物或者按照各自的份额、或者平等地享有权利。但是，共有人对于自己权利的行使，并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人的利益的制约。)解析：18.简述要约与要约邀请的关系。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同
33、的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。要约邀请，又称要约引诱，是指当事人向他人作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。要约邀请既可以向特定人发出，也可以向不特定的人发出。要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，内容无须具体明确。根据我国合同法第 15条的规定，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，属于要约邀请，但商业广告的内容如果符合要约条件(比如订立合同的目的、内容具体确定)的，视为要约。 要约与要约邀请的相同点有：二者都由特定人向特定人或不特定人发出。 二者均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。 要约与要约邀请的区别有：
34、 目的不同。要约的口的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约。 条件不同。要约的条件如前所述；要约邀请无须具备前述条件，如无须内容具体确定只要邀请人足以确定即可。 效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。)解析：四、案例分析题(总题数：5，分数：20.00)19.某建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂购进了 2000只电源开关，但回来经检测，发现有三分之一的质量不合格。经双方协商，安电制造厂同意全部退货。但是某建筑安装公司却一直没有收到 2000只电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是某建筑安装公司以安电设备制造厂为被告向法
35、院起诉。但此时安电制造厂已经被某电力设备有限公司所兼并，成为其分公司。原制造厂领导以制造厂已经不存在为由，不归还欠款；而某电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没有任何关系，也拒绝承担责任。请问：某安装公司应该以谁为被告?此债务应该由谁来承担?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：某安装公司应以某电力设备有限公司为被告。我国民法通则第 44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”本案中安电制造厂被某电力设备有限公司所兼并，已没有独立的财产，也不再是一个独立的法人，其所欠债务应由某电力设备有限公司承担。某电力设备有限公司自然成为本案被告。)解析：甲
36、有生产一次性纸杯的技术，乙、丙想使用此技术办工厂。三方协议为甲 4成，乙、丙各 3成，但甲不参与经营管理，甲同意乙、丙使用。到 1996年 3月止，甲分得 5万元。后因乙、丙经营管理不善，导致亏损，负债 5万元。乙、丙找甲要求其承担部分亏损，甲不同意，认为他只是转让技术，而未参与合伙，不应负担亏损。后债权人丁将甲、乙、丙共同告上法院。请回答下列问题：（分数：4.00）(1).甲是合伙人吗?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：甲是合伙人。甲虽然未直接参加合伙的经营管理，但甲提供了技术，并且按比例分红，分得 5万元，这就是实际的利润。甲应视为合伙人。)解析：(2).5万元的债务应如何
37、偿还?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：由合伙人共同承担连带偿还责任。合伙人在对外债务承担上，负无限连带责任，但承担了债务之后，就亏损按合伙协议的约定或者按出资比例分担。协议未约定债务承担比例或者出资比例的，按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应地承担责任。)解析：自然人甲与自然人乙是好友，甲因扩大店面急需资金向乙借款 10万元，乙要求甲提供担保，甲将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向自然人丙借款 10万元，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。该奥迪车的价值为 50万元。在丙占有期问，因丁向
38、丙租用该车，丙未经甲同意，即与丁签订了租赁合同。丁因违章驾驶造成该车灭失，为此引起纠纷。问题：（分数：6.00）(1).本案中，甲乙之间的质押合同是否生效?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：未生效。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 依担保法第 64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。本案中，甲与乙之间签订了质押合同，虽然是双方真实意思的表示，且不违反法律的规定，不损害他人利益，质物价值超过所担保债权数额，但该质押合同只具备成立要件，不具备生效要件，因为质押合同的生效以质权人占有质物为要件，乙放弃了质物的占有，故乙的质权未
39、生效。)解析：(2).甲丙之间仔在何种法律关系?丙是否有权出租该车?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：甲丙之间存在质权法律关系。丙无权出租该车。 质权为担保物权，质权人对质物不享有使用权和收益权，除非是为了保存质物价值的需要，因此，乙无权将该车出租。如同上述，出质人甲以自己的财产为债权人丙提供质押担保，双方签订了质押合同，且将质物奥迪车交付于丙占有，甲与丙之间的质权生效，甲与丙之间存在质权法律关系。在质权法律关系成立以后，质物的财产所有权仍归出质人所享有，质权人仅享有质物的占有权，依照担保法解释第 93条规定，质权人在质权存续期间未经出质人同意擅自使用、出租、处分质物，因此给出
40、质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。由此，可以推论，质权人在质权存续期间对质物不享有使用权、出租权和处分权。本案中，丙作为质权人，未经出质人甲的同意，不享有将质物奥迪车出租于丁的权利。)解析：(3).甲可就该车损失向谁主张权利?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：向丙主张权利。 质权人擅自出租质物给出质人造成损失的，应依法承担赔偿责任。如同上述，质权人在质权关系存续期间，对质物只享有占有权，不享有使用权、租赁权和处分权。擅自使用、租赁、处分质物的行为为侵害出质人权利的行为，因该行为给出质人造成损失的，应承担侵权责任。本案中，丙擅自出租该车，致使承租人违章驾驶造成该车灭失，丙应对
41、该车的损失向甲承担责任。丙承担责任以后，可向丁进行追偿。)解析：20.2007年 12月 1日，张某向李某借款 2万元，提出可用一套进口高档音响作为质押，保证次年 1月 1日一次还本付息。李某遂与其签订书面质押借款合同。合同签订当日，李某将 2万元现金交付给张某，同时要求张某向其交付音响。张某称音响现不在其家中，而在郊县母亲家，且交通不便，但保证 5日后取来交与李某。李某对此表示同意。12 月 3日张某又向刘某借款 15 万元，同样提出以该音响作为质押，双方签订了书面合同，并于当日相互交付现金及质物。12 月 5日李某欲向张某索要音响，却找不到其行踪。12月中旬，李某尚未拿到音响，经多方打听，
42、方知音响已交给刘某作质押，遂找到刘某要音响，刘某拒绝。2008 年 1月 1日借款合同期限届满，李某要求张某归还借款，张某表示现无钱归还，请求宽限 3个月。李某遂以张某、刘某为被告诉至法院，要求就该音响变卖的价款优先受偿。本案该怎么处理?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本案涉及物权法中的质权问题。质权指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价、拍卖或者变卖后的价款优先受偿。作为一种担保物权，质权的成立必须符合以下要件： 债权人和债务人之间必须以担保债权的实现为目的签订书面的质押合同。 质物必须是可转让和可扣留的动产。 质物交付质权人占有。 本案中，张某与李某签订的质押借款合同的形式和内容均符合法律的规定，且张某的音响是动产，可转让、扣留，符合质权成立的要
