1、法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 152及答案解析(总分：62.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：7，分数：14.00)1.甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效2.王某与刘某为夫
2、妻，生有一子。王某因到科威特经商曾向周某借款 20万元。1991 年海湾战争期间，王某失踪，下落不明。2 年后，周某向人民法院申请宣告王某失踪，人民法院依法作出了对王某的失踪宣言，但在谁为王某的财产的管理人上，其妻刘某和其母谢某发生争议。本案中，王某的财产代管人应为谁( )。（分数：2.00）A.刘某B.谢某C.刘某或谢某D.刘某和谢某3.我国民法通则第 35条规定，合伙人按照出资的比例或协议约定，以各自的财产对合伙承担清偿责任。这一规定意味着( )。（分数：2.00）A.合伙协议中可以规定某些合伙人不负有责任B.合伙协议中可以规定某些合伙人不负连带责任C.债务人只能根据合伙协议的约定向合伙人
3、追索债务D.合伙协议规定的债务承担比例对债权人无约束力，而仅在合伙人之间有约束力4.装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何( )。（分数：2.00）A.属于有效法律行为B.属于无效民事行为C.属于可撤销民事行为D.属于效力待定民事行为5.2001年 4月 1日，范某从曹某处借款 2万元，双方没有约定还款期。2003 年 3月 22日，曹某通知范某还款，并留给其 10天准备时间。下列哪种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.若曹某于 2003年 4月 2日或其之后起诉，
4、法院应裁定不予受理B.若曹某于 2005年 3月 22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C.若曹某于 2005年 4月 2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D.若曹某于 2005年 4月 2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求6.任某门前公路上有一泥沟。某日，一货车经过泥沟，由于颠簸掉落货物一件，被任某拾得据为己有。任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于任某行为的性质，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.无因管理和侵权行为B.不当得利C.无因管理和不当得利D.不当得利和侵权行为7.甲男与乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙
5、无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.法院应判决撤销该婚姻B.法院应判决宣告该婚姻无效C.对该案的审理应当进行调解D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)8.下列哪些属于民法上的孳息( )。（分数：2.00）A.出租柜台所得资金B.果树上已经成熟的果实C.动物腹中的胎儿D.彩票中奖所得奖金9.所有权的继受取得方式包括( )。（分数：2.00）A.买卖合同B.赠与C.互易D.发现埋藏物10.以下关于留置权的表述中正确的是( )。（分数：
6、2.00）A.留置权的产生基于法律的直接规定B.当事人可以在合同中约定排除留置权的适用C.留置权人可以在留置物上再设立担保D.留置权只担保合同债权11.H市的甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为( )。（分数：2.00）A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标B.设在 G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用C.丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标12.可以通过( )等手段来克服实行汁时工资所造成对员工缺少激励性的弊端。（分数：2.00）A.年
7、功序列工资B.晋升刺激C.退休金刺激D.提高计时工资标准13.甲有二子乙、丙，甲于 1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于 2004年 4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙 17岁，丙 14岁，现乙、丙均已工作。对甲的遗产处理，下列选项错误的是( )。（分数：2.00）A.乙、丙各得二分之一B.乙得三分之二，丙得三分之一C.乙获得全部遗产D.丙获得全部遗产三、简答题(总题数：4，分数：8.00)14.简述留置权取得的条件。（分数：2.00）_15.简述代为清偿的条件。（分数：2.00）_16.合伙协议应当载明的事项。（分数：2.00）_17.侵权责任与违约责任的竞合。（分数：2.00）_四、案例分
8、析题(总题数：5，分数：28.00)18.许成的曾祖父为清朝一官员，本留有很多家产，后经几次战火以及“文化大革命”，到许成手上仅遗留下宅院一处。1984 年，许成因举家搬迁到县城居住，将宅院以 1500元卖给侯田。1990 年，由于修建马路。政府要求侯田拆迁古宅。侯田在挖掘宅院大厅地面石砖时挖出一坛清乾隆年间的银元宝，共 55锭。许成闻讯后立即找到侯田，称此元宝乃其曾祖父所埋，应归还给他。侯田则称，此房他已买下，是这房屋的所有人，房屋下所挖的东西当然应归他所有。许成最后只好向法院起诉，要求侯田归还元宝，同时许成还提供证据表明此房确为其曾祖父所留，并且可以证明元宝也为其曾祖父所埋。在案件的审理过
9、程中，有人提出，这些元宝属于地下埋藏文物，是限制流通物，根据有关法律规定，应一律归国家所。问该案如何判?（分数：2.00）_某甲和某乙是同村农民，因某甲家里盖房的需要，某甲向某乙提出欲收购其所有的三根木料。双方约定，某甲以 600元价款买某乙所有的三根木料。某甲当场向某乙支付了 300元，并说明，等到第二天将余款300元带来付清，并将三根木料拉走。天有不测风云，当天晚上山洪暴发，将存放于某乙院内的三根木料冲走。第二天，某甲带着 300元到某乙家中要求其交出木料，某乙则说，昨天买卖已经成交了，而且你已经给了 300元，木料已归你了。为此双方发生纠纷，某甲诉至人民法院，要求某乙交付木料。问题：（分
10、数：4.00）(1).本案中木料的所有权是否已经发生转移?（分数：2.00）_(2).本案中木料损失的风险应由谁负担?（分数：2.00）_19.2000年 11月，某村民委员会将 4488 平方米集体土地使用权分为三股分别转让给原告易某和被告黄某以及另一邓某用作建房使用。因转让给原、被告的土地相邻，且转让给被告的土地另一侧有通行道路，村委会在与被告签订转让协议时便约定，被告在以后建房时应在后墙留 13 米作为原、被告的公共通道，双方签订转让的面积包括该 13 米的通道面积。后被告在建房过程中，亦留出了 13 米作为公共通道。但后来被告房屋竣工不久，被告却以该通道系自己购买为由在该通道上安装铁门
11、，并在该通道上建一卫生间，致使原告无法从此通行。为此，双方发生纠纷。原告诉至法院，要求被告拆除建造在双方共同通道上的卫生间、铁门，不得阻止其出入。问，该案应该如何处理?（分数：2.00）_新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额 50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个
12、月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢。如果这笔钱要不回来就要你们赔偿。问题：（分数：8.00）(1).兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，
13、所交付棉花所有权从什么时候起转移?（分数：2.00）_(2).在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?（分数：2.00）_(3).伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?（分数：2.00）_(4).纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?（分数：2.00）_甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为 500万元，借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值 300万元)，未约定担保范围。请回答下列问题：
14、（分数：12.00）(1).设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何?为什么?（分数：2.00）_(2).设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任?为什么?（分数：2.00）_(3).设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限 1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?（分数：2.00）_(4).设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?（分数：2.00）_(5).设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为 550万元，扣除费用后得款 520
15、万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?（分数：2.00）_(6).设戊的布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?为什么?（分数：2.00）_法律硕士专业基础课（民法学）-试卷 152答案解析(总分：62.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：7，分数：14.00)1.甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一个选项是正确的( )。
16、（分数：2.00）A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效 解析：解析：民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对意思表示规定严格的条件而已。本题中，“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。2.王某与刘某为夫妻，生有一子。王某因到科威特经商曾向周某借款 20万元。1991 年海
17、湾战争期间，王某失踪，下落不明。2 年后，周某向人民法院申请宣告王某失踪，人民法院依法作出了对王某的失踪宣言，但在谁为王某的财产的管理人上，其妻刘某和其母谢某发生争议。本案中，王某的财产代管人应为谁( )。（分数：2.00）A.刘某 B.谢某C.刘某或谢某D.刘某和谢某解析：解析：本题考查宣告失踪。我国民法通则第 21条及民通意见第 30条规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的。没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人的财产的原则指定。因此可得本题答案。3.
18、我国民法通则第 35条规定，合伙人按照出资的比例或协议约定，以各自的财产对合伙承担清偿责任。这一规定意味着( )。（分数：2.00）A.合伙协议中可以规定某些合伙人不负有责任B.合伙协议中可以规定某些合伙人不负连带责任C.债务人只能根据合伙协议的约定向合伙人追索债务D.合伙协议规定的债务承担比例对债权人无约束力，而仅在合伙人之间有约束力 解析：解析：本题考查合伙人内部的损益分配问题。普通合伙人在合伙协议中约定的债务承担比例只是在合伙人内部有约束力，对外责任问题上，普通合伙人之间仍然应该对债权人承担连带责任，不因为普通合伙人之间的内部约定而有变化，因为普通合伙人的连带责任本身也是法定责任，不允许
19、约定改变。4.装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何( )。（分数：2.00）A.属于有效法律行为 B.属于无效民事行为C.属于可撤销民事行为D.属于效力待定民事行为解析：解析：本题考杏超越经营范围行为的效力。合同法解释第 10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中甲从事的超过营业执照上的核准经营范围的销售木地板、厨卫用具等业务在但书规划之外，并不属于违反国家限制经营、特
20、许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的行为，因而是有效的法律行为。5.2001年 4月 1日，范某从曹某处借款 2万元，双方没有约定还款期。2003 年 3月 22日，曹某通知范某还款，并留给其 10天准备时间。下列哪种说法是正确的( )。（分数：2.00）A.若曹某于 2003年 4月 2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B.若曹某于 2005年 3月 22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C.若曹某于 2005年 4月 2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D.若曹某于 2005年 4月 2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 解析：解析：根据合同法第 206条、民通意见第 12
21、1条的规定，借款合同的当事人没有约定还款期限的，借款人可以随时返还，贷款人也可以催告借款人在合理期限内返还。本题中，曹某通知范某还款，且指定 10天为还款期限。如果到 2003年 4月 2日范某没有还款，则诉讼时效开始起算，也就是若曹某于2005年 4月 2日或其后起诉，就超过了诉讼时效。民诉意见第 153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。因此选 D是正确的。6.任某门前公路上有一泥沟。某日，一货车经过泥沟，由于颠簸掉落货物一件，被任某拾得据为己有。任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货
22、包。关于任某行为的性质，下列哪一个选项是正确的( )。（分数：2.00）A.无因管理和侵权行为B.不当得利C.无因管理和不当得利D.不当得利和侵权行为 解析：解析：不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。本题中，任某起初拾得颠簸掉落的一件货物并据为已有，属于没有合法根据而获利，并使他人利益受损的情况，构成不当得利；后来，任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包，属于故意侵害他人财产权的侵权行为。7.甲男与乙女
23、通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的( )。（分数：2.00）A.法院应判决撤销该婚姻B.法院应判决宣告该婚姻无效 C.对该案的审理应当进行调解D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉解析：解析：本题考查婚姻的效力问题。婚姻法第 10条第(三)项规定：“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，该婚姻关系无效。”本题中，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，满足无效婚姻的构成要件，属于无效婚姻。因此，法院应当判决宣告该婚姻关系无效，而非撤销该婚姻。所以
24、，A 项错误，B 项正确。 最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第 9条第 1款规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”据此可知，对于审理宣告婚姻无效的案件，法院审理时不适用调解，且判决一经作出即发生法律效力，不能上诉。因此，CD 项错误。二、多项选择题(总题数：6，分数：12.00)8.下列哪些属于民法上的孳息( )。（分数：2.00）A.出租柜台所得资金 B.果树上已经成熟的果实C.动物腹中的胎儿D.彩票中奖所得奖金 解析：解析：孳息是指因物或者权益而产生的收益。孳息必须与原
25、物相分离，否则不构成孳息而是原物。出资柜台所得资金是基于租赁合同由柜台产生的收益。彩票中奖是基于彩票所产生的收益。果树上已成熟的果实和动物腹中的胎儿因为还没有与原物分离，不构成孳息。9.所有权的继受取得方式包括( )。（分数：2.00）A.买卖合同 B.赠与 C.互易 D.发现埋藏物解析：解析：发现埋藏物为所有权的原始取得。10.以下关于留置权的表述中正确的是( )。（分数：2.00）A.留置权的产生基于法律的直接规定 B.当事人可以在合同中约定排除留置权的适用 C.留置权人可以在留置物上再设立担保D.留置权只担保合同债权 解析：解析：留置权是法定物权，其产生基于法律的直接规定，但当事人可以在
26、合同中约定排除留置权的适用。留置权只能担保合同债权；未经债务人同意，留置权人不得在留置物上再设立担保。11.H市的甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为( )。（分数：2.00）A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标B.设在 G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用 C.丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品 D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标 解析：解析：驰名商标是指享有较高声誉，为公众所知的商标。相对于普通商标而言，驰名商标不仅具有区别来源的基本功能，更重要的是它具有品质担保
27、和信誉标示的作用。我国法律对驰名商标实行特殊保护。商标法第 13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本题中，甲公司申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标，其他不相同或者不相类似商品申请注册的商标不能是复制、模仿或者翻译该驰名商标，否则即构成侵权。因此，选项 B中的丙公司将该商标作为商号登记使用属于侵权行为；选项 C中的丁公司将该
28、商标注册为域名使用属于侵权行为；选项 D中的戊公司将该商标使用在自己生产的农药上属于侵权行为。至于选项 A中乙公司在葡萄酒上使用“葵花”商标则不属于侵权，虽然“向阳花”与“葵花”同属一物，但两个文字作为商标则是完全不同的两个商标。所以，选项 BCD为正确答案。12.可以通过( )等手段来克服实行汁时工资所造成对员工缺少激励性的弊端。（分数：2.00）A.年功序列工资 B.晋升刺激 C.退休金刺激 D.提高计时工资标准解析：解析：可以通过年功序列工资、晋升刺激和退休金刺激等手段来克服实行计时工资所造成对员工缺少激励性的弊端。13.甲有二子乙、丙，甲于 1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于
29、2004年 4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙 17岁，丙 14岁，现乙、丙均已工作。对甲的遗产处理，下列选项错误的是( )。（分数：2.00）A.乙、丙各得二分之一 B.乙得三分之二，丙得三分之一 C.乙获得全部遗产D.丙获得全部遗产 解析：解析：继承法第 19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院关于执行(继承法)若干问题的意见第 37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承
30、人的具体情况而确定。”本题中，闪遗嘱自遗嘱人死亡时生效，遗嘱生效时，丙已工作，不属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，故按甲的遗嘱处理。乙获得全部遗产。因此，C 选项正确。三、简答题(总题数：4，分数：8.00)14.简述留置权取得的条件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：留置权的取得条件可以分为积极要件和消极要件。 留置权取得的积极要件，是留置权的取得所应具有的事实。这主要有以下儿项： (1)须债权人占有债务人的动产。留置权的目的，在于担保债的履行，因此享有留置权的应当是债权人。至于债权的发生原因，依担保法第 84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行
31、债务的，债权人有留置权。留置权的取得，债权人须合法占有债务人的财产，其占有方式不论是直接占有还是间接占有均可。但单纯的持有，不为占有，故不能成立留置权。 (2)须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，因此时尚不发生债务人不履行债务的问题，不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。 (3)须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。即债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。在债权的发生与标的物的占有取得是因同一合同关系而发生，并且债务人不履行债务时，债权人有留
32、置权。由于留置权所担保的债权与留置物有牵连关系，故而与留置权有牵连关系的债权，都在留置权所担保的范围之内，包括原债权、利息(包括迟延利息)、实行留置权的费用及因留置物的瑕疵给留置权人造成的损害赔偿请求权。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物。 留置权取得的消极条件： (1)对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产的占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。 (2)对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。对动产的留置如果违反公共利益或善良风俗，不发生留置权。 (3)对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置
33、债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时，亦不得为之。)解析：15.简述代为清偿的条件。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：代为清偿的条件包括： (1)依债的性质，可以由第三人代为清偿。但下列情形不得代为清偿：不作为债务；以债务人本身的特别技能、技术为内容的债务；因债权人与债务人之间的特别信任关系所生的债务等。 (2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。 (3)债权人没有拒绝代为清偿的特别理由。如果代为清偿违背社会公共利益或社会公德或诚实信用原则，对债权人、债务人或社会有不利的影响；或代为清偿违背其他强行性规范时，债权人就有权拒绝受领代
34、为清偿，不发生清偿的效力。 (4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。在这点上，代为清偿与债务承担不同： 第一，若为清偿人之错误，误信为自己债务而为清偿时，不成立代为清偿。 第二，连带债务人等不构成代为清偿。)解析：16.合伙协议应当载明的事项。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：合伙合同应该载明的事项包括： (1)合伙企业的名称和主要经营场所的地点。 (2)合伙目的和合伙经营范围。 (3)合伙人的姓名或者名称、住所。 (4)合伙人的出资方式、数额和缴付期限。 (5)利润分配、亏损分担方式。 (6)合伙事务的执行。 (7)入伙与退伙。 (8)争议解决办法。 (9)合伙企业的解散与清
35、算。 (10)违约责任。)解析：17.侵权责任与违约责任的竞合。（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：侵权民事责任和违约责任的竞合是指行为人实施的某一违法行为，同时具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而在法律上导致了侵权责任和违约责任的竞合：侵权责任和违约责任的竞合主要有以下几种： (1)合同当事人的违约责任行为，同时侵犯了法律规定的其他的强行性义务，如保护、照顾等附随义务或其他的法定的不作为的义务。违反合同约定的保密义务而致使他人的隐私权受到侵害等。(2)在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”。同时违约行为也可能造成侵权的后果。 (3)不法行为人故意或者重大
36、过失实施侵害他人权利并造成他人损害时，在加害人和受害人之间事先就存在着一种合同关系。这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定义务的违约行为。如在医疗服务合同中，因医生的故意或重大的过失造成病人的伤害或死亡。)解析：四、案例分析题(总题数：5，分数：28.00)18.许成的曾祖父为清朝一官员，本留有很多家产，后经几次战火以及“文化大革命”，到许成手上仅遗留下宅院一处。1984 年，许成因举家搬迁到县城居住，将宅院以 1500元卖给侯田。1990 年，由于修建马路。政府要求侯田拆迁古宅。侯田在挖掘宅院大厅地面石砖时挖出一坛清乾隆年间的银元宝
37、，共 55锭。许成闻讯后立即找到侯田，称此元宝乃其曾祖父所埋，应归还给他。侯田则称，此房他已买下，是这房屋的所有人，房屋下所挖的东西当然应归他所有。许成最后只好向法院起诉，要求侯田归还元宝，同时许成还提供证据表明此房确为其曾祖父所留，并且可以证明元宝也为其曾祖父所埋。在案件的审理过程中，有人提出，这些元宝属于地下埋藏文物，是限制流通物，根据有关法律规定，应一律归国家所。问该案如何判?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：地下埋藏物的所有权归属：此元宝应归许成所有。对于地下埋藏物，我国民法通则第 79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应当对上交的单位或者个人，给予表扬
38、或者物质奖励。”但本案中元宝并非是所有人不明，许成有证据证明元宝是其曾祖父所埋，故上述规定不适用此案。另外，虽然文物属于限制流通物，但我国法律并不禁止公民个人合法拥有。最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”可见，法律允许私人拥有文物。案中有人提出文物一律归国家所有的观点是不正确的。上述元宝能被证明属于许成曾祖父遗留，因此应判归许成所有。根据我国文物法，作为限制流通物的金银，允许个人所有但禁止私自买卖。本案中，房屋虽然卖给侯
39、田，但此元宝仍归许成所有，侯田属不当得利，应归还许成。)解析：某甲和某乙是同村农民，因某甲家里盖房的需要，某甲向某乙提出欲收购其所有的三根木料。双方约定，某甲以 600元价款买某乙所有的三根木料。某甲当场向某乙支付了 300元，并说明，等到第二天将余款300元带来付清，并将三根木料拉走。天有不测风云，当天晚上山洪暴发，将存放于某乙院内的三根木料冲走。第二天，某甲带着 300元到某乙家中要求其交出木料，某乙则说，昨天买卖已经成交了，而且你已经给了 300元，木料已归你了。为此双方发生纠纷，某甲诉至人民法院，要求某乙交付木料。问题：（分数：4.00）(1).本案中木料的所有权是否已经发生转移?（分
40、数：2.00）_正确答案：(正确答案：木料的所有权应当认定尚未发生转移。我国民法通则第 72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案涉及动产所有权的转移，按照民法通则的规定，动产所有权的转移应自交付时起转移，除非法律另有规定或者当事人另有约定。本案中，尽管某甲和某乙已经就财产的转让达成协议，但由于木料仍在某乙的占有之下，并未交付给某甲，因此应认定所有权尚未转移。)解析：(2).本案中木料损失的风险应由谁负担?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本案中由于双方买卖的木料因洪灾而灭失，由此造成的损失由何方承担就是
41、风险负担的问题。由于木料尚未由某乙交付给某甲，其所有权亦未发生转移，因此该风险理应由某乙承担。)解析：19.2000年 11月，某村民委员会将 4488 平方米集体土地使用权分为三股分别转让给原告易某和被告黄某以及另一邓某用作建房使用。因转让给原、被告的土地相邻，且转让给被告的土地另一侧有通行道路，村委会在与被告签订转让协议时便约定，被告在以后建房时应在后墙留 13 米作为原、被告的公共通道，双方签订转让的面积包括该 13 米的通道面积。后被告在建房过程中，亦留出了 13 米作为公共通道。但后来被告房屋竣工不久，被告却以该通道系自己购买为由在该通道上安装铁门，并在该通道上建一卫生间，致使原告无
42、法从此通行。为此，双方发生纠纷。原告诉至法院，要求被告拆除建造在双方共同通道上的卫生间、铁门，不得阻止其出入。问，该案应该如何处理?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：本案的焦点在于如何定性，定性准确后判决才会柳暗花明。首先本案不属于相邻关系纠纷。相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人之间对不动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。相邻关系不是一种独立的物权类型，是不动产所有权的当然内容，是不动产所有权内容的当然扩张或限制，是基于法律的直接规定而产生的。在本案中，村委会与被告约定留13 米作为通道只是对以后原告通行“便利”的约定，原告出入并非只有该一条通道可行。且该通道并不属于历史形成，因此
